建設(shè)工程商事糾紛中的表見代理風(fēng)險(xiǎn)與防范

郭青青,陳沸

近年來，由于建設(shè)工程項(xiàng)目組成人員的日益多元化，實(shí)際施工人以建筑單位名義越權(quán)代理的行為頻繁發(fā)生。所涉建設(shè)工程買賣、租賃、借貸等商事糾紛是否構(gòu)成表見代理問題，直接關(guān)涉到應(yīng)由建筑單位還是實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。由此引發(fā)激烈的利益對(duì)抗逐漸成為建筑企業(yè)在防控法律風(fēng)險(xiǎn)方面的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

建緯律師事務(wù)所以建筑房地產(chǎn)領(lǐng)域法律服務(wù)為專業(yè)，那么應(yīng)當(dāng)如何適用法律明確此類案件之責(zé)任認(rèn)定問題，從而為“感覺冤枉”的建筑企業(yè)提供幫助及防范建議？結(jié)合實(shí)踐中對(duì)于此類案件的處理經(jīng)驗(yàn)，筆者擬就建設(shè)工程商事糾紛中的表見代理風(fēng)險(xiǎn)與防范作一討論。

一、表見代理的含義及構(gòu)成要件

表見代理，本屬于無權(quán)代理，但因被代理人與無權(quán)代理人之間的關(guān)系具有授予代理權(quán)的外觀，即所謂外表授權(quán)，以致相對(duì)人信其有代理權(quán)而與之為法律行為，法律使之發(fā)生與有權(quán)代理同樣的法律效果。

表見代理的構(gòu)成要件為：1.行為人以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。2.行為人未獲得授權(quán)，包括沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)和代理權(quán)已終止。3.行為人除了欠缺代理權(quán)之外，具有民事法律行為的其他有效構(gòu)成要件。4.相對(duì)人有充足理由信任行為人具有代理權(quán)。（1）客觀上存在使相對(duì)人相信無權(quán)代理人有代理權(quán)的事由，即存在該無權(quán)代理人有被授予代理權(quán)的外表或假象。（2）相對(duì)人依據(jù)或信賴這些“外表”或“假象”與無權(quán)代理人實(shí)施民事法律行為，即這些“外表”或“假象”與實(shí)施民事法律行為之間有因果關(guān)系。（3）相對(duì)人主觀為善意且無過失，即相對(duì)人不知無權(quán)代理人的代理行為欠缺代理權(quán)，而且相對(duì)人的這種不知情不能歸咎于他的疏忽或懈怠。

2009年7月，最高人民法院頒布了為民商事實(shí)務(wù)領(lǐng)域指點(diǎn)迷津的《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》，其中第四部分就正確把握表見代理的認(rèn)定及其構(gòu)成要件做出了細(xì)致規(guī)定。

二、建設(shè)工程商事糾紛中表見代理的認(rèn)定

建設(shè)工程商事糾紛案件事實(shí)認(rèn)定困難、法律適用較為復(fù)雜。判斷構(gòu)成表見代理與否，在各構(gòu)成要件及證據(jù)事實(shí)的判斷分析上需要考慮眾多的因素和規(guī)則。我們認(rèn)為，這類案件的處理一般涉及相對(duì)人、實(shí)際施工人和建筑單位三方當(dāng)事人，包含實(shí)際施工人與建筑單位、相對(duì)人與建筑單位或?qū)嶋H施工人兩重法律關(guān)系。建設(shè)工程商事糾紛中的表見代理認(rèn)定，關(guān)鍵在于論證其中客觀及主觀要件是否構(gòu)成。

（一）客觀要件：該相對(duì)人須確信無權(quán)代理人具有代理權(quán)的表象

建設(shè)工程商事糾紛中表見代理的構(gòu)成，關(guān)鍵在于實(shí)際施工人具有“客觀上形成具有代理權(quán)的表象”，即盡管實(shí)際施工人未被實(shí)際授權(quán)，然理性的交易人依據(jù)通常的判斷標(biāo)準(zhǔn)及權(quán)利表象可以“推測(cè)”出其實(shí)際具有代理權(quán)。判定 “客觀上是否形成具有代理權(quán)的表象”，不僅需要考察“代理權(quán)的表象實(shí)際存在與否”，更需結(jié)合各種條件做出綜合分析判斷，嚴(yán)格考察是否屬于“客觀上形成”。

（二）主觀要件：相對(duì)人主觀上善意且無過失地相信無權(quán)代理人有代理權(quán)的事實(shí)

表見代理的立法本意是保護(hù)不知行為人無代理權(quán)的相對(duì)人，即相對(duì)人的不知不能歸咎于他的疏忽或者懈怠，因?yàn)榉刹粫?huì)也不應(yīng)保護(hù)惡意或有過失的相對(duì)人的利益。此處“善意且無過失”的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是一個(gè)理智商人在從事正常商業(yè)行為時(shí)應(yīng)有的合理審慎的注意義務(wù)。

1.對(duì)代理人的審查。認(rèn)定代理的前提條件必然涉及對(duì)代理人身份的考察。如果根本沒有相關(guān)的身份條件，即使具備印鑒，相對(duì)人也不能僅此“有理由相信”其代理權(quán)限。

2.對(duì)代理權(quán)限的審查。對(duì)于具備適宜身份條件的代理人的代理權(quán)，相對(duì)人還應(yīng)當(dāng)重視對(duì)其授權(quán)時(shí)效以及權(quán)限范圍，如介紹信及授權(quán)委托書的審查。還應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備符合要求的印鑒作為簽訂合同的要件，如財(cái)務(wù)專用章，法定代表人私章等。

當(dāng)然，在基于長期業(yè)務(wù)往來產(chǎn)生的信賴關(guān)系中，代理人可能超越代理權(quán)限，或者在其代理權(quán)終止而被代理人尚未通知相對(duì)人的情況下仍以被代理人名義與相對(duì)人簽訂合同。此時(shí)一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成表見代理，而不能苛求相對(duì)人每次都具體審查其代理權(quán)限。

三、在建設(shè)工程領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用表見代理制度

從利益平衡的角度來看，表見代理制度價(jià)值的實(shí)現(xiàn)一定程度上是以犧牲被代理人的利益來維護(hù)交易的動(dòng)態(tài)安全的。當(dāng)涉案證據(jù)足以證明相對(duì)人確有理由相信無權(quán)代理人擁有代理權(quán)時(shí)，在適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)犧牲被代理人的利益無可厚非。然而簡(jiǎn)單機(jī)械地適用表見代理制度，則可能導(dǎo)致實(shí)際施工人與債權(quán)人惡意串通，以虛假的租賃、借貸或者買賣合同關(guān)系直接起訴公司，一則導(dǎo)致公司的管理責(zé)任被無限擴(kuò)大，二則可能導(dǎo)致商業(yè)賄賂的泛濫。這顯然讓建筑單位負(fù)擔(dān)了合同以外的義務(wù)，承擔(dān)了不能預(yù)料的風(fēng)險(xiǎn)，造成利益失衡。故應(yīng)嚴(yán)格把握表見代理的認(rèn)定尺度，有必要對(duì)表見代理的適用作必要限制。如果相對(duì)人在交易過程中明顯存在過錯(cuò)導(dǎo)致自身利益受損時(shí)，即應(yīng)當(dāng)分清責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由代理人直接向相對(duì)人承擔(dān)的責(zé)任，兼顧對(duì)債權(quán)人和被代理人的利益保護(hù)。

（一）視相對(duì)人是否知道或應(yīng)當(dāng)知道存在轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的事實(shí)，分別處理以建筑單位名義從事的民事行為

1.相對(duì)人知道或應(yīng)當(dāng)知道的情況。在建筑單位授權(quán)明確的情況下，相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道存在掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等事實(shí)，仍同意實(shí)際施工人以建筑單位名義與本身發(fā)生交易的，無論從善意無過失要件還是客觀上形成具有代理權(quán)的表象要件考察，均不構(gòu)成表見代理，應(yīng)由實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

2.相對(duì)人不知道的情況。該種情形下實(shí)際施工人以建筑單位名義與相對(duì)人進(jìn)行商事交易構(gòu)成表見代理情形的，其行為后果由建筑單位承擔(dān)。

關(guān)鍵在于，具體情形下的表見代理應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？結(jié)合上文闡述的表見代理構(gòu)成要件及對(duì)其認(rèn)定的分析，筆者以近期代理的一例建筑設(shè)備租賃合同糾紛案為例，闡述專業(yè)律師在此類案件中如何維護(hù)建筑單位的合法利益。

案情梗概：2009年10月20日，勞務(wù)分包方甲公司法定代表人麻某等人以總承包方乙建筑公司名義與丙建筑設(shè)備租賃公司簽訂《租賃合同》一份，約定租賃鋼管、扣件等物，合同末尾加蓋案涉工程項(xiàng)目經(jīng)理部公章（后查明該公章系麻某等私刻）。2009年10月25日起，丙公司依約分批履行合同。后麻某等又以乙公司名義，分別于2010年7月30日及2010年11月30日與丙公司簽訂《補(bǔ)充合同》兩份，但均未加蓋公章。后丙公司因?qū)Ψ轿醇皶r(shí)給付租賃費(fèi)等款項(xiàng)，將乙公司列為被告訴至法院。

圍繞本案焦點(diǎn)表見代理是否構(gòu)成進(jìn)行分析：

A.麻茂坤等人與丙公司于2009年10月20日簽訂《租賃合同》的行為構(gòu)成無權(quán)代理。

本案中，乙公司未與麻某等人簽訂過委托代理合同，也未對(duì)麻茂坤進(jìn)行過書面授權(quán)，丙公司亦沒有提供其他的具有明示的委托代理關(guān)系的證據(jù)。筆者依據(jù)上述我國法律對(duì)構(gòu)成表見代理的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合本案進(jìn)行分析：

I客觀要件：無權(quán)代理人客觀上是否形成具有代理權(quán)的表象。本案中，被上訴人（原審原告）據(jù)以相信麻茂坤等人有代理權(quán)的表見形式僅是租賃合同上麻茂坤等四人自稱的“中建五局三公司”代表人及該私刻的項(xiàng)目部公章。且麻茂坤等加蓋該“贗品項(xiàng)目部公章”之行為，只具有某種被授權(quán)的表象，但因建筑單位與該表象之形成缺乏任何關(guān)聯(lián)性，客觀上難以形成具有代理權(quán)的表象。

II主觀要件：相對(duì)人是否善意且無過失地“有理由相信”。“有理由相信”應(yīng)是相對(duì)人主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。近年來，涉建設(shè)工程租賃商事糾紛常見多發(fā)，一些實(shí)際施工人以建筑單位名義對(duì)外發(fā)生交易關(guān)系，高頻引發(fā)債務(wù)糾紛。丙公司是專門從事各種建筑工程租賃業(yè)務(wù)的單位，對(duì)于工程施工中存在的轉(zhuǎn)、分包情況應(yīng)該有所認(rèn)識(shí)，在交易過程中具有謹(jǐn)慎義務(wù)。然其疏于核實(shí)，未盡對(duì)合同相對(duì)方合理審查的義務(wù)，結(jié)合原告申請(qǐng)法院調(diào)取的公安機(jī)關(guān)調(diào)查筆錄，至少可以明確丙公司存在四處審查失誤。

另外，丙公司認(rèn)為合同所涉的租賃物均用至乙公司總承包的工地使用，則應(yīng)以商事交易標(biāo)的物用途為主要標(biāo)準(zhǔn)確定責(zé)任歸屬，即建筑單位要承擔(dān)責(zé)任的觀點(diǎn)并不正確。標(biāo)的物如何使用、交付，乃交易形成后實(shí)際施工人具體處分標(biāo)的物的行為，與交易主體的確定及相對(duì)人是否善意無過失沒有本質(zhì)及必然關(guān)系。且案涉租賃合同項(xiàng)下的租賃物之收料、還料均由甲公司人員一手操作。雖然麻某等供述租賃物全部用到了工地上，但是否屬實(shí)難以確認(rèn)，即使屬實(shí)也是物的流向和用途問題，法院不能根據(jù)物的流向和用途來確認(rèn)合同的相對(duì)人。并且，表見代理構(gòu)成要件中相對(duì)人的“善意無過失”，必須是無權(quán)代理人與相對(duì)人從事交易時(shí)有理由相信，如果在交易達(dá)成時(shí)不存在相信的理由，而是之后才有理由相信，則不能認(rèn)定相對(duì)人主觀上是善意的。

綜上，從主、客觀角度分析，麻茂坤與被上訴人于2009年10月20日簽訂《租賃合同》的行為構(gòu)成無權(quán)代理。

B.麻茂坤與被上訴人于2010年7月30日簽訂《補(bǔ)充合同（一）》的行為構(gòu)成無權(quán)代理。

本案中，麻茂坤與被上訴人（原審原告）簽訂《補(bǔ)充合同（一）》時(shí)，僅通過簽名方式以中建五局三公司名義簽訂合同，并未加蓋公章，且無其它有權(quán)代表乙公司的證明。

簽字、蓋章都屬于意思表示的客觀化和外在化，是一種權(quán)利外觀的證明方式。然于證明標(biāo)準(zhǔn)上，蓋章與簽字存在區(qū)別。印章雖不同于授權(quán)委托書，但與建筑單位關(guān)系密切，是客觀上形成具有代理權(quán)表象的直接證明。然簽字卻難以單獨(dú)證明，簽字之人還須結(jié)合具有一定的身份表象。

在缺失項(xiàng)目部或者建筑單位的相關(guān)印章的情況下，實(shí)際施工人即以建筑單位或項(xiàng)目部名義對(duì)外簽訂合同，合同相對(duì)人無證據(jù)證明實(shí)際施工人出示過授權(quán)委托書、任命書或其具有其他有代理權(quán)的理由及依據(jù)，對(duì)此類缺乏憑據(jù)表明實(shí)際施工人具有權(quán)利外觀，相對(duì)人即同意其以建筑單位名義訂立履行合同的行為，顯然未盡合理注意義務(wù)，可直接排除表見代理的適用。

（二）對(duì)于代理人通過非法途徑取得權(quán)利外觀并謀取不當(dāng)利益的情形，一般情況下不構(gòu)成表見代理

因?yàn)樵撉樾蜗聼o權(quán)代理人已然侵犯了本人的合法利益，并與民法所應(yīng)倡導(dǎo)的社會(huì)公序良俗發(fā)生了嚴(yán)重沖突，此時(shí)，善意相對(duì)人的個(gè)人利益應(yīng)讓位于社會(huì)正義。此外，如果要求本人承當(dāng)該種表見代理的后果，會(huì)將廣大人民利益置于“假證”引起的不安定狀態(tài)。

（三）根據(jù)經(jīng)驗(yàn)，合同相對(duì)方與實(shí)際施工人的交易行為明顯有悖于常態(tài)的，不應(yīng)當(dāng)不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)”，即一般情況下不構(gòu)成表見代理

譬如項(xiàng)目施工結(jié)束后發(fā)生的租賃材料，該無權(quán)代理人的行為應(yīng)足以引起交易相對(duì)方的合理懷疑，則可直接排除表見代理之適用。

四、建筑單位表見代理的防范措施

建筑單位對(duì)表見代理風(fēng)險(xiǎn)缺乏應(yīng)有認(rèn)識(shí)和有效控制，實(shí)踐中，表見代理責(zé)任已經(jīng)使許多企業(yè)陷入債務(wù)泥潭，給建筑單位帶來了巨大的經(jīng)濟(jì)與商譽(yù)損失。因此，從建筑單位的角度看，對(duì)于實(shí)際施工人無權(quán)代理引發(fā)的表見代理風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行有效防范迫在眉睫。

（一）施工企業(yè)應(yīng)必須重視完善合同管理，防范風(fēng)險(xiǎn)

建議在施工合同中明確各自代表人員的職責(zé)和權(quán)限。與實(shí)際施工人簽訂分包合同時(shí)不僅要明確界定授權(quán)事項(xiàng)，還有明確授權(quán)期限等。一旦發(fā)生糾紛，在法庭審理時(shí)，這些細(xì)節(jié)都成為非常重要的證據(jù)，與其他證據(jù)結(jié)合起來作為不構(gòu)成表見代理的佐證。

（二）加強(qiáng)企業(yè)證照、印章和空白蓋章信、函等的審核管理

證照、公章和空白介紹信、財(cái)務(wù)專用章、法人委托書等在一般情況下與特定的主體相聯(lián)系，對(duì)象征持有人是企業(yè)合法代理人具有的重要意義，因此往往構(gòu)成表見代理糾紛中相對(duì)人“依法有理由相信”的證據(jù)。目前,有許多單位對(duì)此管理不嚴(yán)，可能成為實(shí)際施工人滋生“表見代理”風(fēng)險(xiǎn)的培養(yǎng)皿。

因此，應(yīng)建立企業(yè)證照、印章和空白介紹信等保管、攜帶和使用的審核登記制度。特別是針對(duì)項(xiàng)目部印章易于偽造、私刻的特點(diǎn)，在項(xiàng)目施工過程中，其制作與使用應(yīng)格外慎重。如必須使用項(xiàng)目部印章，應(yīng)當(dāng)在工程承包及分包合同中就項(xiàng)目部印章的使用范圍及事項(xiàng)做作出明示，并可在項(xiàng)目部印章表面作必要的權(quán)利限制標(biāo)記。建筑企業(yè)的其他各類公章也應(yīng)由專人保管，盡量避免用章單位和個(gè)人隨身攜帶此類物件外出使用。

（三）及時(shí)公告對(duì)代理人權(quán)限的限制或者調(diào)整

如果代理人權(quán)限受到內(nèi)部限制或調(diào)整，則建設(shè)單位務(wù)必將此種內(nèi)部限制以事宜的方式公告或者通知（以書面形式為佳）。否則，在未聲明對(duì)行為人權(quán)限限制的情形下，本人不得以內(nèi)部限制為由對(duì)抗善意的相對(duì)人。

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