刑法視野下零負團費的反思與控制

林志勇

（閩江學院旅游系，福建福州，350108）

一、旅行社行業內的困境——零負團費“癥結”難以根治

旅行社行業內存在這樣一個令業內人士糾結的現象：當一些旅行社以零負團費為誘餌，實施了系列侵害旅游者的合法權益，嚴重干擾了旅游市場秩序的正當競爭的違法行為時，學界與旅游部門窮盡了民事與行政規制手段，卻仍舊面臨束手無策的尷尬境地。

零負團費是旅行社行業內發明的一種經營方式，但近來卻快速在我國的旅游市場蔓延，并且有愈演愈烈的趨勢，旅游界內早有意識這一不良惡性競爭的動態出現，陸續推行一系列的監管措施，如部分相關職能部門聯合執法來查處零負團費的違法行為，或者嘗試推行“品質之旅”、“誠信之旅”來擺脫這種困局，但效果卻不近理想，究其原因，除了與旅游立法嚴重滯后性有關外，還與《旅行社管理條例》為統領的旅游法律體系對零負團費立法規制空白有很大的關聯。直到2009年5月正式實施《旅行社條例》，備受詬病的零負團費終于被正式納入了該部行政法規當中，填補了這一現象立法控制上的空白，讓旅游學界看到克服零負團費頑疾的曙光，甚至有部分學者認為新實施的《旅行社條例》是根除零負團費的“尚方寶劍”。

實施《旅行社條例》是否可以從根本上杜絕零負團費現象呢，其實并非如此。2010年7月出現另一種新型的零負團費的包裝方式沖擊了旅游者消費者的眼球：南京12名游客參加港澳五日游，在珠海拒絕強迫消費，遭受女導游謾罵和言語侮辱，這就是所謂香港“購物門”事件；內地游客與香港導游的糾紛尚未平息，澳門又發生了導游與游客的拳腳事件，“零負團費”的違法現象與法律整治的斗爭再度升級等等。諸如此類新政下零負團費現象，包裝更加隱蔽，花樣更加新穎，手段更加明顯，不僅沒有被新規所遏制，反而使新政面臨更嚴峻的挑戰與考驗，陷入更加尷尬被動的境地。

二、揭開零負團費的面紗——零負團費的運行機制與違法特征

在零團費的運行模式下，往往客源地的組團社不支付給目的地地接社任何資金，只向其輸送客源，旅游者的基本旅游消費以及地接社的折舊費、利潤稅金等運營成本都來自導游、領隊或者司機所交的“高人頭費”和旅游供應商的簽單，地接社的運營費用以購物和自主消費傭金為主，導游領隊等人員的人頭費為輔；而在負團費的運行模式下，目的地的地接社不向組團社收取任何的接待費用，反而向組團社買團，地接社的運營費用以導游、司機等相關的人員的人頭費為主，購物和自費活動傭金為輔，游客必須花費一定數額的指定消費項目費用。但是，不論是零團費還是負團費的運行模式，組團社最終均先將運營成本都分攤或轉嫁到地接社、導游、領隊和相關的人員頭上，而在對外的宣傳上，組團社的宣傳往往是以“無本甚至倒貼”的形象對旅游消費者交待的，那么面對成本壓力與轉嫁風險下的地接社、導游等相關人員，為了急于挽回成本，往往會多多刺激介紹旅游者購物或者參加自費項目，假如旅游消費者不接受這些消費活動，甚至他們會采取脅迫、人身侮辱、甩團等各種消極的手段逼迫旅游者消費，以獲得高額的回扣填補自身付出的成本直至營利；同時，風味餐館、觀光纜車、上島游船、景點、購物商店等旅游經營商為了保證客源，只得將大部分的營業收入都返還給地接社和導游。綜合上述的運行原理，我們不難發現，零負團費的運行，必然要有組團社的虛假宣傳為誘餌，才會招徠旅游者，其在與旅游團隊簽訂合同的過程中，應當預見到不支付接待費用給地接社甚至先行向地接社收取買團費，地接社就無法完全提供委托合同所約定的標準和服務項目的情況下，卻仍然與旅游團隊簽訂協議，這就產生了合同欺詐之嫌疑；地接社、導游等相關人員為了擺脫高價成本壓力，不惜降低服務標準，刺激、誘導甚至以甩團、人身謾罵等方式強迫游客接受協議未規定的自費項目或購物項目，這就可能產生強迫交易的違法行為，而其他旅游者服務供應商為了保障客源，只得支付地接社和導游等高額的回扣，要么先行在自身服務項目價格上標出高于一般經營成本的旅游價格，要么在提供旅游服務活動中，以假充真、以次充好，如一些旅游紀念商品店以幾元的旅游紀念品卻以高出十倍甚至百倍的天價出售給旅游者，這就出現了哄抬物價的非法經營行為或者銷售偽劣產品的違法行為，另外在零負團費的運行機制下，一些組團社、地接社為了降低經營成本，或者為了從自己手頭的“客源”直接獲利，不惜將本應由自身完成的旅游業務轉讓、出租、出借給其他沒有經營資格的旅行社甚至是個人，這就產生了非法經營的違法行為。因此，零負團費的問題實際上并非抽象新鮮事物，其不過是一系列交叉發生在旅游業務活動中違法行為的集合體。

三、零負團費的社會危害性——具備刑法控制的“度”

零負團費的社會危害性是顯而易見的，首先，其在吃住行等標準上大打折扣，在購物、娛樂項目上強迫游客增加自費項目，價高質次甚至銷售偽劣產品，強制交易；在行的方面，由于旅游車費不能給足，往往會在旅游車上推銷高價的旅游紀念品彌補車費；利潤方面，往往從組團社到旅游供應商直至司機、導游等人員，形成穩固的“利益鏈”，設置欺騙顧客的購物和自費項目陷阱，從欺騙中獲取巨額利潤，諸如此類，嚴重損害了目的地形象乃至整體利益；其次，由于旅游市場主體（包括組團社、地接社、導游、司機、景點、餐館等）各個利益主體失去共同目標，失去相互協調配合的基礎，在業內形成相互傷害的不良局面，同時，在零負團費的操作模式下，各個利益主體之間為了急于挽回成本，轉嫁風險，不惜以調整旅游計劃去購物或者參加自費項目等手段賺取回傭，這就刺激了旅游經營行為中的“填坑”、“賭團”的現象發生，從而使旅游接待系統中各要素之間喪失了代內公平與代際公平。如此般的社會危害勢頭，如果僅是依賴以行政罰款為主導的旅游行政規制，顯然是力不從心的，因為新政下旅游控制手段未預見到旅游零負團費的多元化的違法特征行為，在立法與執法中片面強化旅游違法經營的經濟懲戒代價，過分強調執法上的“一刀切”，從旅游實務觀察，高壓下的旅游行政行為仍然無法扼制旅游零負團費的違法勢頭，其在各地區仍然是我行我素甚至層出不窮。反思新型的旅游控制手段對零負團費問題的預防與懲戒的缺失，我們就不得不考慮到法律體系中的最后一道屏障——刑法的保護，由于刑法在與其他部門法的關系協調中具有保障法的性質，同時其具備有剝奪人身自由的嚴厲性，其在社會管理與控制中發揮了民事和行政手段所難以比擬的預防與懲治的社會功能，那就意味著，當零負團費的“毒瘤”已經嚴重侵害到旅游市場的法益時，并且已經達到為社會的公眾所難以容忍的地步，用一般的民事與行政制裁尚不足以保護該法益，只有依賴刑法手段介入來抑制該社會危害行為的發生。分析旅游零負團費的違法特征與社會危害性，我們認為，零負團費問題已經具備了刑法上的犯罪刑事責任的特征。因為刑法的社會約束應當必須具備三個要件：（1）行為的違法性，即某個社會危害行為應觸犯了刑法，必須要用刑法來約束，此為刑事法律責任的首要條件；（2）社會危害性，即某個違法行為必須侵犯了社會公眾的某種法益，此為犯罪刑事責任的實質條件；（3）刑事責任性，即某個違法行為侵害了某個社會法益必須要上升到刑法的法律層面來控制與預防，此為犯罪刑事責任的法律條件。零負團費現象已經造成旅游市場秩序的混亂，良性市場競爭秩序的缺失，此為其具備犯罪的違法要件；零負團費造成旅游市場標準與服務降低，侵害到旅游消費者、導游和旅游企業的各方利益，使各方合法權益失衡，這就具備刑事犯罪的社會危害性要件；最后，民事與行政手段已經難以扼制零負團費的發展勢頭，只有以最嚴厲的刑罰制裁手段才有可能加以預防與控制，此為零負團費刑事打擊的法律要件，綜合上述思路，將零負團費上升為犯罪的刑法層面控制不僅不會與刑法自身的謙抑性相矛盾，同時是豐富旅游市場社會管理手段、構建旅游安全犯罪體系以及維護良性旅游市場秩序的社會需要。

四、零負團費的刑事預防與控制體系的創新

根據零負團費運行機制與違法特征，其諸多的違法行為其實已經觸犯了刑事法律責任，具備犯罪打擊的“度”，但是現行旅游法律框架，由于未將其上升到刑事層面，造成零負團費刑事立法上的空白，《旅行社條例》65條所謂附屬刑法條款形同虛設，由于沒有刑事打擊的先例存在，旅游執法機關即使意識到零負團費的違法性與社會危害性，也不敢超越行政層面的“度”而追究其刑事責任，這就使得相關旅游市場主體愿意在較小的社會代價下甘愿冒“零負團費營銷”的風險，

反而逍遙于刑事制裁的法外，這實質仍然是“以罰代刑”的另一種變相，仔細推敲下，如果旅行社以零負團費的營銷模式來虛假宣傳招攬旅游者，在情節嚴重的情況，就可以以虛假廣告罪來追究旅行社的刑事責任，而不是簡單對其予以罰款，同樣的，當組團社以低于成本模式轉團于地接社或者委托給不具有資質的旅行社，情節惡劣造成嚴重后果的，就可以以刑法上的非法經營罪定罪；若是導游、領隊人員或者司機在提供旅游服務過程中，出現以謾罵、侮辱人格甚至甩團等方式強迫旅游者購物或者增加旅游者自費項目，情節惡劣的，可以以刑法的強迫交易罪定罪；假若旅行社以“零負團費”為幌子，在與旅游者協商訂立旅游合同過程中，虛構事實或者隱瞞真相，對旅游者進行坑蒙拐騙，以欺騙旅游者旅游消費從而詐取旅游者財物利益的，數額較大，就可以以刑法上的合同詐騙罪定罪論處；最后，若是旅游中間商在提供旅游商品與服務過程中，與旅行社、導游或者領隊相互勾結，或者為了利益結盟哄抬物價，或者在提供消費中銷售偽劣或者不合標準的旅游商品或服務，達到刑法的“度”，就可以分別以非法經營罪或者銷售偽劣產品罪等刑事罪名論處，如此一來，零負團費各個層面的違法行為分別就有了刑事罪名的歸口，不僅設置了違法的旅游經營者刑事的警戒線與“高壓線”，而且構建了一套能夠全面、有層次、有深度預防和控制零負團費各個違法行為的刑事犯罪體系。

［1］ 傅林放.論“零負團費“的法律治理［J］.旅游學刊，2010（9）.

［2］ 譚岳坤.泰中旅游貿易中的零團費問題研究［D］.北京：對外經濟貿易大學，2007.