由管制到規制
——信息時代行政法觀念之變遷

□廖原

由管制到規制
——信息時代行政法觀念之變遷

□廖原

一個國家的法治發展如何與國家中各種主體的法治觀念強弱密切相關，因此法學研究離不開對法的觀念的研究。本文將以信息時代之下對行政法治的要求，探討在電子信息為主導的社會變革過程中對我國行政法觀念產生的影響，以及由此引發的行政法觀念的內涵變遷。

一、電子信息時代下行政法觀念的涵義變遷

（一）觀念

我們常在各種場合使用觀念一詞，并將觀念導入諸如人生觀、世界觀、科學發展觀、法治觀等諸方面，但觀念一詞的涵義卻少有觸及。觀念一詞在漢語詞典的意思為，①思想意識。②客觀事物在人腦里留下的概括的形象（有時指表象）。[1]我國學界在探討觀念的涵義時，通常對于觀念有以下幾種說法“一種認為觀念是客觀事物在人腦里留下的概括的形象，即知覺和表象；一種認為觀念是作為人們思維活動結果的思想或思想意識，即理性認識；一種認為它在廣義上指的就是意識、精神。盡管如此眾說紛紜，人們不屑一顧，”[2]在理論上并沒有予以厘清。

首先要把觀念的涵義弄清楚，才能進一步談及法觀念、法治觀念和本文探討的行政法觀念。綜合以上幾種對觀念概念的表述，可以看出，其中共同點都認為觀念表現為一種意識。那意識又是什么？通常認為意識是人腦對客觀事物產生的基于認知、情感、意志過程的心理反應活動。至于這種意識是理性的還是非理性的，并不影響觀念的產生。而觀念也并不僅僅是意識的簡單反應，要形成觀念，這種認知、情感和意志的過程還需進一步的積淀。從一種主觀對客觀事物的反應和認識，要經歷一定的過程，即“經驗和理論在人們頭腦中的積淀”的過程。英國經驗派哲學家洛克認為人們從感覺和反省中獲得的經驗是一種簡單觀念，通過人心對簡單觀念的復合 （數量相加）可以形成一種復雜觀念。洛克非常明確的指出了在觀念的世界中存在兩種表現形態，一為經驗，一為理論。[3]

人們從多次實踐中得到的知識或技能進行總結形成經驗，由實踐概括出來的關于自然界和社會的知識的有系統的結論則成為理論。洛克以經驗為簡單觀念，以理論為復雜觀念的觀點對我們探究觀念的涵義具有啟發意義。我們認同觀念的形成基礎包涵著經驗和理論。而經驗和理論都具有相對的穩定性，由此也決定了觀念的相對穩定性的特點。但洛克的理論并沒有能給我們一個清晰的觀念涵義來。上述提到的人們界定觀念的基本共識在于其為意識的體現，而能形成觀念的意識除了人的頭腦對于客觀物質世界的反映、感覺外，還有很重要一點是觀念還要經過思維的整理過程。要形成一個能指導人們行為的觀念，要經歷這樣一個過程，首先是人的頭腦中對客觀物質世界的反映、感覺，而在通過不斷得實踐過程把感知轉化為知識或技能，然后經過思維將觀點總結理論化而形成觀念。每個人都可以形成自己的觀念，但是要形成能影響和指導社會實踐的觀念，就必須形成一種群體的觀念，雖然具體的個人觀念客觀上會存在差異，都不可能一致或完全一致，但是并不排除對于某類客觀主體在主觀認識上有基本相同、近似、類似的觀念。基于對某類客觀主體的這些近似或類似的個人觀念，通過人們之間的交流、互相傳播，經過反復多次的認識、思維、到理論，把個體觀念聚集成觀念集合。這些觀念集合就如法治觀念等我們所說的觀念，即為已經形成的觀念群。雖然眾多國家、學者所構建和論述的法治國家和法治理念各有特點，但是他們的核心和本質是相同的，正所謂殊途同歸。

在信息化的作用下，觀念的傳播能力得到了空前的加強，傳統行政管理觀念的封閉性被科學技術所打破，“閉關鎖國”已無可能，用腳投票成為了一些人面對于政府的過度管制帶來的自由缺失所不得已而采取的措施，如移民或在國內遷移。另一些極端事例，如2008年的“甕安事件”的發生，一定程度上是廣大公民對政府的信息壁壘產生極大反感，和極端的不信任。因此政府在信息化的時代潮流之下，觀念是不可能被“屏蔽”的，政府要做的不是對觀念的禁錮而是疏導，否則將產生強烈的反作用，信息化之下要想有效的管制思想是行不通的。

（二）法觀念、法治觀念

1.涵義

在前述中，我們將觀念的涵義進行了一次梳理，使得觀念的形象進一步的清晰，對于不同事物和不同現象的意識反映可以形成不同的觀念種類。“法律是特定民族的歷史、文化、社會的價值和一般意識與觀念的集中反映。任何兩國的法律制度都不可能完全一樣。”[4]法的觀念是人們對于法律現象的意識反映并經過思維將其理論化的結果。法的出現又引發了人們對法的作用的意識，由于不同地區、不同國度的社會發展和社會實踐方式的各異，又形成了對法的作用不同的觀念，而形成法治觀念和人治觀念。我國先秦時期法家的法治思想，主張以法為準則，統治人民，處理國事。而西方的法治思想為法律至上，根據法律治理國家。“法律源自社會并規范社會行為，理當與社會保持協調”，[5]“不同的人群以不同的方式看待和解釋世界，他們評判事物的標準不同，據以行動的準則，以及因此而形成的行為模式也大不相同”，[6]據此而形成不同的價值判斷，不同的法律體系，體現出不同形態的法治觀念，即使是一個國家或地區不同時期也會存在不同的法治觀念。即便朝代不同，國度各異，但歷史中形成的一些法觀念并非如同文物只能供人鑒賞和研究，其現代化適用并非不可能，即如新加坡前總理李光耀在新加坡所推行的法治，其制度構造與我國古時之法家思想之內涵極為相似，這也說明了法觀念與法治觀念之功效，體現出了法觀念對于治理社會之重要性。

2.相關概念的辨析

我們注意到與觀念相聯系的一個詞——理念。有時這兩個詞互相混用。什么是理念？它與觀念有何區別和聯系？法的觀念和法的理念有何不同？“理念是與觀念、思想傾向、追求密切關聯的一個概念范疇源遠流長。早在古希臘時，柏拉圖就把它看成是‘離開具體事物而獨立存在的精神實體’。康德對理念也進行了闡釋并把它與法相聯系起來，指出了‘理念’對‘制定憲法和法律’的作用。”[7]康德提出必須把“理念”嚴格地限定為“理性概念”。他說：“概念或為經驗的概念，或為純粹的概念。純粹概念在其純然元始于悟性之限度內（并非感性之純粹心象），名為悟性概念。自悟性概念所成而超越經驗可能性之概念，為理念，即理性概念。[8]可見康德將理性（理性屬于判斷、推理等活動的，跟感性相對）與觀念相聯系而形成理念。“斯塔穆勒把法的理念與正義的要求聯系在一起，主張所有的法都應當指向這個目標。而我國學者總把法的理念與法的原理、法的理想、法的本質的理性認識結合在一起。在史尚寬先生看來，法律制度及其應用的最高原理就是理念。李雙元教授則認為，法理念是對法律本質及其發展規律的一種宏觀的總體的理性認識、把握和建構。”[9]從以上眾家之言綜合起來看，一般認為理性、正義的法的觀念即指法的理念。觀念和理念比較而言，理念的本質屬性仍為觀念，但其高于一般的觀念，觀念可以是理性的觀念或非理性的觀念，觀念存在是非對錯的特性，而理念則不然。理念是觀念的提煉，經過理性思維，蘊涵著人類對正義價值的崇高追求和精神提煉的觀念即為理念。而我們要把握住法的理念，就要認識到法治理念還體現出一種法治的終極追求，一種人類對法的作用的理想。

另一個經常和法觀念混用的詞是法的基本原則。有學者認為法的基本原則就是體現出一種法的觀念，“基本原則不同于法的具體規則、原則，法的具體規則和原則是由成文法的具體條文加以確立和宣示的，基本原則通常只是一種觀念，一種法理，存在于各國立法者和國民的法律意識中，至多由相應國的學者加以概括、歸納，在其學術著作中予以反映和闡釋。”[10]從觀念和基本原則的關系來說，兩者存在比較緊密的聯系，但不能將兩者混同。應該說，從時間順序上看觀念是先于原則的，只有在形成了觀念之后才能按觀念所形成的理論化的思維體系來構建原則，因此說原則是在觀念指引下產生的，原則要體現出觀念的內涵和價值，而且是觀念的更具體化的體現。觀念決定原則，原則體現觀念，這即是原則與觀念的邏輯關系。

還有學者將行政法的理論基礎與行政法的觀念等同，“我們可以給行政法的理論基礎下一個定義：行政法的理論基礎是指從行政法的功能角度來確立一個基本觀念，從而奠定相當長時期（時代）內行政法的立法、執法和司法等理論體系的基石和根據。其特點是：它對該時期行政法實踐具有指導力、涵蓋力、滲透力和濃縮力，是行政法理論的基點和起點。”[11]從觀念的理論化、系統化特點來看，其和理論基礎有某種一致性，但我們認為，觀念和理論基礎并不是一回事。應該說觀念的根基是理論基礎，但觀念是以理論基礎為基點的再提煉，可以這樣認為，觀念來源于理論基礎但高于理論基礎。

（三）行政法觀念

行政法觀念的意識對象為行政法，要深入理解行政法觀念的內涵就必須了解其意識和作用的對象。行政法是以行政為其調整的內容，因此要了解行政法的含義又不得不要先對行政進行解釋。對于行政的范圍而言，世界各國包括我國的學者均存在不同的界定。可見對行政定義的困難。但在一定范圍內還是可以對行政進行說明的。而一般認為行政包括私行政和公共行政，對于這兩者的區別有學者指出“在行政前面加上‘公共行政’表明它和私人行政相區別，即公共行政是相對于‘營利的’、‘私人的’或‘企業的’行政來區分的”，[12]其實這并不能準確的確分開私行政與公共行政。因為作為某些公共行政組織也以營利為目的，比如鹽業公司、煙草公司均為既負有公共管理職能有具有營利性質，所以在這種情況下營利性與企業的就不能區分私行政與公行政。許多行政行為具有營利的性質，比如行政收費。從行政收費的角度看，這種行為其實也存在營利。要區分出行政法所規范的行政，應以目的、性質和作用為標準，以公共管理為目的，公共利益為性質，作用為公共服務的行政可以稱之為公共行政。公共行政包括了國家行政和社會公行政。了解了行政法所調整的行政范圍，也就把握住了行政法觀念中的 “客觀事物”的范圍，由此我們把行政法觀念定義為行政法律關系主體對于行政法現象在心理意識中產生的對于行政法價值、目標、作用的系統化、理論化的認識。這種認識由行政法實踐作用而產生，并會對行政法的發展、變更產生影響。如在過去相當長的一段時期國家作為行政權的主要行使主體，當時的行政法觀念既以國家行政為意識主體。而隨著社會的發展，各國都出現了大量的社會公共事務需要管理，許多其他社會組織參與到行政管理活動之中，此時行政由國家行政轉變為社會公共行政，行政法的調整范圍隨之擴展，行政法觀念的意識主體的內涵也發生了擴張。因此可以說，行政法觀念是隨著社會的變化而不斷變遷的。

三、行政法觀念對于推進管制、規制與法治之功用

行政法觀念對行政法的影響是全面深刻的。如早期的“管理論”就是一種以管制社會的理論和思維方式的行政觀念，“僅從管理的角度來界定行政法，分析行政法功能和作用的理論。這種理論在早期（特別是在第二次世界大戰以前）的一些大陸法系國家（如德國和日本等）和前蘇聯的行政法學中曾占據統治或主導地位，”[13]對我國的行政法學和實踐也產生了很大的影響。“將法律僅視為統治民眾的一種工具。在國家利益、公共利益與個人利益的關系上，過分強調所謂國家利益或公共利益，甚至不惜以犧牲個人利益為代價。在這種觀念支配下的‘行政法’，一定具有較強‘人治’色彩或專制成分的‘管理法’，”在如此行政法觀念指引下 “國家往往缺乏對行政相對人有效的法律救濟機制，缺乏對行政權力自身進行監督的法律機制。相反是強化行政權威或政治權威，強調行政權在社會中的高度影響力。這樣的結果必然是維護行政權力，輕視或漠視公民權利”。[14]而“從英美國家的法律文化觀念看，在早期的自由資本主義時期，人們對于公共利益和個人利益，權力與自由等關系的價值選擇上，往往選擇和個人利益、個人自由，這與西方國家尤其重視個體權利的法律傳統密切相關，在這些國家里，保障個體權利和個人自由的觀念可謂深入人心或根深蒂固，甚至反映到其憲法條文中也特別突出‘私有財產神圣不可侵犯’，突出‘非經正當的法律程序不得剝奪任何人的生命、自由或財產’。”[15]據此我們可以將行政法觀念的形成概括為，人們在行政法制實踐中產生意識，并在不斷實踐中對這種意識進行系統化、理論化的積淀而形成的。通過長期的實踐的總結告訴我們，行政法治的推行必須有對其指導和統領的行政法觀念，觀念跟進和更新和行政法治的革新、創新是互為條件互相作用的。行政法觀念革新的方向就是通過不斷在法治的實踐中的經過對理論的理性提煉成為行政法理念。

在學界苦苦尋求一種具有普適性法治制度之時，其難免強加一種普適性的法觀念于其中，其實在法治的制度伸展存在著很強烈的個體差異，究其原因，其觀念的能動性是重要原因。我國執政者在強調社會管理體制創新之時，必須能夠把握好適用于我國實際情況的社會管制，權力規制和政府法治模式，切不可盲目照搬或盲目排斥。法治雖無法隨意復制，但是觀念的交流能促進制度的發展，尤其在信息時代，更有利于我國對于世界各國，各地區的先進經驗之學習，對其教訓的反思，對其理念的吸收。

[1]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編.現代漢語小詞典，商務印書館，1983年版 ，第190頁。

[2]李君如.觀念更新論[M]，遼寧教育出版社，1988年版，第1~2頁。

[3]李君如.觀念更新論[M]，遼寧教育出版社，1988年版，第3頁。

[4][美]格倫頓、戈登、奧薩魁.比較法律傳統[M]，米鍵、賀衛方、高鴻鈞譯，中國政法大學出版社，1991年版，第7頁。

[5]周漢華.現實主義法律運動與中國法制改革[M]，山東人民出版社，2000年版，第1頁。

[6]梁治平.尋求自然秩序中的和諧[M]，中國政法大學出版社，2002年版，第1頁。

[7]季金華.憲政的理念與機制[M]，山東人民出版社，2004年版，第1頁。

[8]李君如.觀念更新論[M]，遼寧教育出版社，1988年版，第4頁。

[9]季金華.憲政的理念與機制[M]，山東人民出版社，2004年版，第2頁。

[10]姜明安.行政法與行政訴訟法[M]，北京大學出版社、高等教育出版社，1999年版，第39頁。

[11]孫笑俠.法律對行政的控制—現代行政法的法理解釋[M]，山東人民出版社，1999年版，第37~38頁。

[12]方世榮、石佑啟.行政法與行政訴訟法[M]，北京大學出版社，2005年版，第4頁。

[13]湛中樂.現代行政過程論—法治理念、原則與制度[M]，北京大學出版社，2005年版，第44頁。

[14]湛中樂.現代行政過程論—法治理念、原則與制度[M]，北京大學出版社，2005年版，第45頁。

[15]湛中樂.現代行政過程論—法治理念、原則與制度[M]，北京大學出版社，2005年版，第50~51頁。

江蘇省法學研究課題“行政法視野中的服務型政府研究”，課題編號SFH2011D01。

作者：蘇州大學王建法學院法學博士后流動站研究人員，廣西政法管理干部學院法律系副教授

責任編輯：張 波