淺析海外投資保險代位權

【摘 要】海外投資保險代位權是海外投資保險制度的核心內容，其順利實現有賴于國內法與國際法的共同作用。以何種方式和途徑將海外投資保險代位權的國際立法和國內立法接軌，從而使代位權獲得國際法上的效力，確保代位權的實現，是目前國際上關注的問題。

【關鍵詞】海外投資保險 代位權 雙邊投資保護協定

【中圖分類號】D996 【文獻標識碼】A 【文章編號】1674－4810（2012）16－0006－02

海外投資保險代位權是海外投資保險制度運行的重要環節，海外投資保險制度是一種國家保證，決定了代位權的行使對象是投資東道國，這區別于一般商業保險代位權的行使對象，所以海外投資保險代位權不能直接通過國內法實現，而必須與國際立法接軌而獲得國際法上的效力才能順利實現以保障海外投資者與資本輸出國的合法權益。

一 概念與特征

海外投資保險代位權是指海外投資由于東道國發生政治風險而受損，由海外投資保險機構向海外投資者（被保險人）支付保險金，國內保險機構從而代位取得海外投資者向東道國政府索賠的權利。國內商業保險的代位求償權是指在財產保險中，保險標的由于第三者的原因導致損失，保險人向被保險人支付保險金后，在賠償金額范圍內取得代替被保險人對第三者行使請求賠償的權利。其原理是，由于第三者的過錯在保險期間造成保險事故而使保險標的遭受損失，被保險人同時產生兩項權利：一是作為被保險人，依據保險合同向保險人請求或支付保險金的權利；二是作為受害人，依據侵權法律關系向第三者請求賠償的權利。保險人在向被保險人支付賠償金后，并不能免除第三者對被保險人的賠償責任，但是如果被保險人同時行使這兩項權利，那么被保險人所獲得賠償總和就可能超過其所遭受的實際損失，從而獲得額外利益，違背了財產保險的補償損失原則。但是，由于海外投資保險是一種國家保險，其代位權的設置、實現與一般商業保險代位權有所不同。

第一，代位權客體的特殊性。海外投資保險承保范圍是來自于東道國的政治風險，海外投資保險代位權所指向的財產和權利，一般情況下處于東道國的政府禁令或其他主權控制之下，其他任何國家或法人都不可對其自由地主張權利。而一般商業保險承保的是自然災害和意外事故風險，行使代位權的客體是可以自由流通與轉讓的財產和權利。

第二，代位權行使對象的主權性。海外投資保險代位權行使的對象是東道國主權國家，依據國際法，主權國家及其財產享有豁免權。海外投資保險機構即使是國家保險機構在對東道國索償時也存在著法律障礙，其代位權的運行方式較一般商業保險代位權更復雜。

第三，行使代位權依據的復雜性。海外投資保險是一種具有涉外因素的國內法的制度，保險人和被保險人都為具有資本輸出國國籍的法人或自然人。根據國際私法，海外投資保險代位權的行使依據的準據法為國內海外投資保險法，關于海外投資保險事故而發生的爭議只能適用國內法。但是，代位權行使的對象是一個主權國家，依據國際法顯然不能適用國內法向另一個主權國家主張權利，所以海外投資保險代位權的行使必須尋求國際法的支持。目前，有關海外投資保險代位權的多邊國際立法仍是空白，主要依據雙邊投資條約或雙邊投資保護協定約定解決，但如果資本輸出國與投資東道國之間尚未簽訂雙邊投資條約或保護協定的，代位權的實現就困難重重。

二 海外投資保險代位權運行方式分析

依據資本輸出國法律取得的代位權涉及國內法和國際法，海外投資保險代位權不能直接對東道國政府行使，同時代位權的行使還要面臨東道國政府依據國際法和本國法提出的主權國家經濟主權和公共秩序保留等問題，基于維護本國利益而否定代位權的合法性。例如，東道國根據國家發展需要與公共利益考慮，要求對外資實行國有化或征收等類似措施，其合法性與補償只能適用東道國的國內法，無需經過任何國家、法人或自然人的同意而行使其主權，因賠償問題引起的爭議應由實現國有化國家的法院依照其國內法加以解決，除非有關各國自由和互相同意根據各國主權平等并依照自由選擇方法的原則尋求其他和平解決辦法。①海外投資者因為東道國國有化或征收行為而受損，只有東道國國內法規定予以補償的情況下該國才負有補償義務，才能產生投資者和東道國之間的債權債務關系，也才能產生海外投資保險代位權的問題。如果東道國實施的行為是平等、無歧視的，國內法又沒有規定國家補償義務，這也沒有違反國際法，那么依據資本輸出國法律產生的代位權也會因此而無法實現。

海外投資保險制度作為國家保護本國海外投資的國內立法，要真正發揮其保障作用并維護投資母國的權益，必須要依賴于雙邊投資條約中代位權條款的設計和國家外交保護權的行使。根據兩國間的投資條約可使政治風險致損引起的賠償爭議通過法律手段解決，避免了經濟問題政治化。海外投資者亦可以在用盡當地救濟②和國籍連續③的條件下向母國尋求外交保護。但是，投資者一旦尋求母國的外交保護，則會在很大程度上令國家卷入私人投資經濟關系中，不利于國家對外經濟政策的推行和發展。

1．美國海外投資保險代位權的運行方式

美國實行雙邊海外投資保險制度，即承保海外投資政治風險以美國與東道國訂立雙邊投資保護協定為前提條件。其代位權條款存在于三個層面：一是美國海外私人投資公司標準投資保險合同條文，對保險機構和投資者之間的代位權內容進行明確約定；二是《對外援助法》及其修正案的相關規定；三是專門的雙邊投資保險協定代位權條款，后二者構成海外投資保險代位權的國內法和國際法依據，三者共同構成代位權由國內向國際，由私人向國家運行的系統。雙邊運行方式確保了美國海外私人投資公司國內保險合同和法律規定的代位權得以依據雙邊投資條約的代位權條款而順利實現，有利于把私人海外投資關系提高到兩國政府之間關系的高

日本實行單邊海外投資保險制度，并不以與日本簽訂雙邊投資保護協定為承保條件，投資者只要依據國內法可投保，雖然該制度可擴大國內海外投資保險制度的適用范圍，促進本國海外投資的發展，但是，一旦政治風險發生于沒有與日本簽訂雙邊投資保護協定的國家，國內保險機構代位權的行使可能由于東道國政府基于國際法和國內法難以實現，反而增加了國內海外投資保險機構的自身風險，賠付能力的降低也會影響投資者海外投資的發展和擴大。因此，在實踐中，日本也特別強調雙邊投資條約作為保護本國海外投資的重要手段。

二者在代位權運行上的區別在于：以簽訂了雙邊投資條約作為承保條件的國家，其代位權的行使直接依據雙邊投資保護協定的代位權條款；而不以簽訂了雙邊投資條約作為承保條件的國家，其代位權的行使要略為復雜，除了雙邊投資保護協定的代位權條款之外，可能依據東道國法律，甚至外交談判等方式解決。實行雙邊投資保險制度的美國依然保留通過外交保護向東道國行使代位權的權利，而實行單邊投資保險制度的日本也可以依據現行有效的雙邊投資條約行使代位權，只是在確立海外投資保險制度模式的選擇上有所不同。

三 中國海外投資保險代位權條款設計的思考

1980年，中美兩國政府關于投資保險和投資保證的鼓勵投資的協議及有關問題的換文首次在投資條約中接受了代位條款。1985年《中華人民共和國和新加坡共和國政府關于促進和保護投資協定》第12條對代位的表述有：“如締約任何一方（或由其指定的代理機構、機關、法定組織或公司）根據本協定就其國民或公司的全部或部分投資有關的請求權而向他們進行了支付，締約另一方承認前者締約一方（或由其指定的代理機構、機關、法定組織或公司）有權根據代位行使國民和公司的權利和提出請求權。代位的權利或請求權不應超過原投資者的權利或請求權?！?009年8月15日，中國與東盟十國簽署了中國—東盟自由貿易區《投資協議》，其中承認投資者母國或其指定的海外投資保險機構享有對該國投資和相關補償的代位求償權。至2010年，中國已經與130多個國家簽訂了雙邊投資保護協定，除中澳協定外，都制訂有代位條款。各國締結的雙邊投資保護協定中的代位條款一般包括如下內容。

1．代位權的客體和條件

代位權行使的基本條件是東道國同意的投資（依據東道國國內法）和政治風險范圍，該內容可以不直接規定在代位權條款中，但必須通過雙邊投資條約的基本原則或其他條款表現。代位的客體必須為雙邊投資保護條約所約定的“投資形式”，可做列舉或概括式規定。代位權產生的基礎是以約定的國內承保機構支付或同意支付保險金為前提。

2．代位權的限制

一般商業保險的代位原理是，代位人不得享有優于被保險人的權利，并且第三人得以對抗被保險人的事由可對抗代位人。海外投資保險代位權的行使也有所限制：（1）代位權的權益限度不能超過原投資者所享有的權益④；（2）代位權的行使限制必須受東道國法律的約束⑤。

3．代位取得貨幣與財產的自由轉移

為了保證代位權的充分實現，代位權條款都有關于貨幣和財產利益跨國轉移和自由安排的規定?！吨忻劳顿Y保險協定》第5條：“承保人根據代位求償權得到的中國法定貨幣的款項，包括債權，中國政府對其使用和兌換方面不應低于該資金在該投資者手中的待遇。這些貨幣和債權應由美國政府自由取得，以償付其在中國境內的開支，或轉移給中國政府所同意的任何個人或實體，在中國境內使用?！?/p>

目前，部分發達國家為了充分實現促進和保護本國海外投資目的，國內海外投資保險機構承保的范圍不斷擴大，美國承保營業中斷險，日本承保違約險合格投資形式和范圍也逐步從股權投資擴展到非股權投資形式。如此一來，資本輸出國承保的政治風險越來越廣，而在雙邊投資條約訂立有代位條款的情況下，東道國要面臨索賠的范圍也會逐步擴大，甚至承擔行使正當主權也要賠償的巨大風險。我國作為發展中國家在面對這樣的變化，在雙邊投資保護協定代位權條款的設計上應當注意以下問題：（1）盡量避免概括性規定，采用列舉的方式確定代位權的政治風險范圍或險別和合格的投資形式。（2）代位權條款表述的概念和條款形式保持高度統一，避免存在歧義解釋。（3）盡快建立海外投資保險制度，由國內法確定海外投資保險代位權的主體資格，以便根據雙邊投資條約的代位條款適時行使代位求償權，通過國內法和國際法順利實現代位權的運行，從而保護我國海外投資者的合法權益。

代位求償權是海外投資保險制度的核心內容，海外投資者因東道國的政治風險而受損，向國內海外投資保險機構索賠后，保險機構取得向東道國政府索償的權利，而這項權利的順利實現不僅涉及海外投資保險制度等國內立法空白的填補，也涉及中國與世界各國簽訂的雙邊投資條約或雙邊投資保護協定中代位條款的合理設計。中國目前尚無海外投資保險法，應盡快改變我國因代位權主體缺位所造成的雙邊投資協定難以真正發揮作用的狀況，才能從國內與國際兩方面構建其保護本國海外投資的法律體系，確保海外投資保險代位權的順利實現。

注釋

① 聯合國《各國經濟權利和義務憲章》第二條第二款第C項。

② 用盡當地救濟：指國家在進行外交保護前，要求受害人尋求并用完加害國提供的救濟辦法及它們所有的程序。包括兩層含義：一是要求受害人用完加害國法定的全部有效的和可采用的救濟辦法，并將各種辦法的審級用到最終；二是要求受害人充分正確地利用加害國法律規定的救濟辦法中的所有程序。

③ 國籍連續：要求受害人從受害之日起至提出求償之日均具有保護國的國籍。

④ 《中美關于投資保險和投資保證的鼓勵投資協議和換文》第三條第二款：“對根據本條規定而轉移或繼承的任何利益，承保者不應要求比作出轉移的投資者可享有的更大權利。但是美利堅合眾國政府保留以其主權地位按照國際法提出某些要求的權利?！钡艘幎ú⑽捶穸ù粰嗟南薅?，而只是對東道國拒絕司法或其他國際責任的救濟途徑作的規定。

⑤ 《中國和加拿大投資保險協議》第二條：“當中華人民共和國的法律部分或全部廢止承保代理在中國境內取得任何財產中的利益時，中華人民共和國政府應允許投資者和承保代理做出適當的安排，并據此將上述利益轉移給中華人民共和國法律準許享有該利益的實體。”

參考文獻

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〔責任編輯：王以富〕