日本金融商品推介銷售行為的法律規制

摘 要：隨著金融市場的專業化、復雜化程度日益提高，在信息、能力、財力等方面處于弱勢的金融消費者與金融業者的交易不對等地位凸顯。文章主要以日本金融業者的金融商品推介銷售行為規制為研究對象，結合日本金融商品交易法的共通行為規范及忠實和善管注意義務進行了分析，認為基于金融消費者的特殊性、金融商品的特殊性以及金融商品交易雙方地位的不對等性，應立足于實質的公平和正義的價值取向，在傳統民商法的基礎上通過矯正交易雙方的權利義務配置，通過監管保護、行為規制、權利救濟等層面的制度完善和有效運作，以期今后為中國相關立法提供參考。

關鍵詞：金融商品；銷售規制；忠實義務；善管義務

中圖分類號：D93/97 文獻標識碼：A 文章編號：1004-2458（2013）03-0081-05

自20世紀90年代以來，日本金融體系發生了劇烈的變動，其始點為1996年橋本內閣啟動的“金融體系改革”，史稱日本金融大爆炸。在此后的10余年時間內，日本金融法制經歷重大的變革。在本世紀初，日本朝野認為順應世界經濟一體化的潮流，必須構建以投資性金融商品為對象的統合的金融市場體系。在展開對金融商品銷售規制的研究前，需要對金融商品和服務推介銷售的內涵和類型做簡要劃分。

一、日本金融商品交易有關立法概要

金融商品銷售是指金融服務業者與客戶締結金融商品買賣或服務合同的行為。日本金融商品交易立法的起點可溯及到2002年的《金融商品販賣法》，它是橫跨銀行、證券、保險業的一部特別法，而其內容是以規制金融商品販賣者的說明義務和勸誘行為為中心，并規定了金融業者的損害賠償責任，但是其內容仍顯不足，例如缺乏對廣告活動的規范。盡管關于金融業者的損害賠償責任不以故意過失為必要，但是仍需要由客戶舉證證明金融業者違反說明義務與損害結果的因果關系，但對金融消費者而言其獲取證據是相當困難的，所以保障仍有不足。

2004年，日本逐步參考英國2000《金融服務與市場法》及美國、歐盟的投資服務法著手擬制定了《投資服務法》，在該法的主要架構上，不再有傳統的銀行、證券、保險、信托等金融行業的區分。2005年，日本“活力門”事件的爆發進一步暴露了日本法律法規在金融監管和投資者保護方面的漏洞，促使日本政府決意修法統合日本金融體系。2006年6月，以金融商品的規范整合及投資人保護為宗旨的《金融商品交易法》（前稱《投資服務法》）獲得國會通過，2007年9月得以實施。目前，日本關于金融商品交易行為的跨業規制，呈現出《金融商品販賣法》和《金融商品交易法》兩法并存的狀態，其中《金融商品販賣法》被定位為對不當投資勸誘行為進行規制的民事特別法，以民事損害賠償為責任形態，而《金融商品交易法》被定位為事業法的性質，因此《金融商品交易法》中主要以刑事罰、行政罰為責任形態；且在金融商品適用范圍上，《金融商品販賣法》還包括保險及存款，但是《金融商品交易法》原則上不包括存款和保險，因此兩部法律的基本性質和適用范圍還是有所區別的[1]。文章主要針對《金融商品交易法》（簡稱“金商法”）基于保護投資者、特別是保護一般大眾投資者的相關制度規范，重點分析在金融商品銷售過程中對于金融商品交易業者的行為規范的相關問題。

二、金融商品銷售法律規制的兩個維度

（一）橫向維度：從金融商品推介銷售的類型維度看

傳統金融業務主要為銀行存貸款，股票交易等業務類型，金融機構主要充當交易和支付中介，金融機構與客戶所建立的關系主要為一般帳戶關系或委托執行交易關系，例如，銀行與客戶間所存在的借貸關系，股票交易中客戶與證券公司間建立的委托執行交易指令關系等，然而隨著金融商品的快速發展與金融產業環境的變遷，通過金融機構投資的商品種類繁多，各種新型金融商品不斷涌現，金融服務也從單純事務處理延伸至投資商品的推介和銷售，投資咨詢以及直接從事代客的資產管理業務等領域。基于此背景，日本的《金融商品交易法》中將金融業務分類為金融商品交易業、投資建言與代理業、投資運用業、金融商品中介業。

（二）縱向維度：從金融商品推介銷售行為時序維度看

從交易層面來看，對金融機構的行為規制及對金融消費者的保護，可以按照行為發生的時間次序大致劃分成銷售前、銷售時以及銷售后，即：（1）締約前的產品推介階段；（2）銷售締約階段，因銷售而與金融消費者進行交涉，達成交易；（3）締約后的合同履行階段。見圖1超越傳統民商法對平等民事主體間權利義務配置的視角，監管機構應立足于交易雙方地位的實質不平等，對金融機構的交易行為監管規制。

圖1 金融商品推介銷售規制的基本范疇

三、日本《金融商品交易法》對于金融業者的定義與范圍

在日本，以往對不同的金融業分別適用不同的業法規范，例如，證券業者的規范為證券交易法、投資顧問業的規范為投資顧問法、金融期貨交易業為金融期貨交易法。但由于金融商品交易法是橫跨金融相關行業的法規，因此其規范對象即金融業者，大致可分為金融商品交易業（financial instruments firms）與金融商品中介業（financial instruments introducing brokerage firms）。

其中金融商品交易業又分為第一類金融商品交易業、第二類金融商品交易業、投資顧問與代理、投資管理業。

——第一類金融商品交易業：系指證券業關于具有流通性及高波動性的商品（有價證券）的販賣行銷以及衍生性商品的販賣行銷。如以有價證券之購買等以及將有價證券作為原資產之市場衍生性金融交易（金商法第2 條第8 項第1款）有價證券的出賣（第8 款）、有價證券的募集或出賣等之作業或私募程序的作業、店頭衍生性商品交易（第4 款）；

——第二種金融商品交易業：是以流通性與波動性均較低的金融商品為販賣、行銷的業者。關于基于合伙契約所生之權利（含基于國外法令所生之權利）（ 或稱集團投資架構所生之持份）所為之募集或私募（ 第2 條第8 項第7 款）、對第2 項有價證券所為之買賣或買賣之媒介以及募集之作業等、市場衍生性商品交易。

——投資顧問、代理業：包括原投資顧問業法下的投顧業，以及以分析有價證券或金融商品價值等有關投資判斷為契約內容的業者（ 金商法第28 條第3 項第1 款）、代理或媒介關于投資顧問契約的締結（ 金商法第28 條第3 項第2 款）。因此《金商法》中所謂投資顧問，除包含投資顧問業提供投資人關于有價證券或金融商品價值等的投資分析外，也包含基于投資建議代理或媒介投資人締結全權委托契約（代客操作）的行為。

——投資運用業，系指基于與投資法人間之資產運用委托契約等的運用、關于投資信托受益證券的運用，以及關于受益證券發行信托的受益證券之運用。因此金商法中所謂投資運用業，包含投資信托業、投資法人資產運用業以及代客操作業、集團投資契約等業者。

其中，金融商品中介業是指依據《金商法》第2條第11項的規定，由從事第一類金融商品交易業者、投資運用業者及登錄金融機構委托，而從事下列有價證券之相關媒介代銷等行為：（1）有價證券買賣的媒介；（2）媒介、代銷、代理有價證券買賣、市場衍生性金融商品交易、外國市場衍生性金融商品交易的委托；（3）處理有價證券的募集、出賣及處理私募媒介投資顧問契約、投資全權委托契約的締結[2]。

四、日本《金融商品交易法》對于投資者類別的界定及其對金融業者行為規范的差異性要求

日本《金融商品交易法》通過投資者分類制度，向包括一般投資者在內的所有投資者提供保護。日本《金融商品交易法》將投資者劃分為專業投資人與一般投資人，又具體分為4類標準：（1）不得變更為一般投資人的專業投資人；（2）得選擇變更為一般投資人的專業投資人；（3）得選擇變更為專業投資人的一般投資人；（4）不得變更為專業投資人的一般投資人。

其中，在交易不同的金融產品或者接受不同的金融服務時，滿足一定條件的可變更的專業投資人可以申請將其確認為一般投資人；滿足一定條件的可變更的一般投資人可以申請確認為專業投資人。在與不同類別的投資者進行交易時，金融從業者須遵守不同的行為規則。例如，向一般投資人銷售金融產品時，從業人員必須對客戶擔負誠實的義務；必須按照官方的監管要求發布金融產品廣告；接受客戶金融交易前，應向客戶明示其是否以自己為相對人成立該買賣或交易；履行書面交付義務；不得為了實現金融商品交易契約的締結或勸誘，而對客戶進行不實告知；不得對于客戶就不確定的事項提供肯定的判斷，或告知使其容易造成誤解的事項；不得未受邀約，以訪問或電話進行金融商品交易契約締結的勸誘行為；損失填補之禁止，禁止就客戶進行金融商品交易造成損失、或未產生預定收益時，以自己或第三人為損失填補的承諾；適合性原則，對于金融產品交易行為，依據客戶的知識、經驗、財產等狀況及金融產品交易締結目的，不得進行不適當的勸誘行為而使投資者欠缺保護；客戶資料的正當處理；最佳方針執行義務等。

《金融商品交易法》區分投資人類型，使得金融商品交易從業者在與不同類型投資人進行金融商品交易行為時，適用不同的行為規范，對于一般投資人來說，不僅滿足對其保護的周全性，對于專業投資人而言，也省去了因過度規范而導致的交易成本的增加。因此日本金融商品交易法關于區分投資人制度的規定，以及一般投資人與專業投資人可以有條件的申請自主轉換的規定，體現了該法在投資人保護方面的制度彈性。

表1 一般投資人與專業投資人對應的金融商品交易業者共同行為規范列表[3]

共同行為規范一般投資人適用專業投資人適用

對客戶的誠實義務是是

廣告規范是否

事前明示交易形態義務是否

書面交付義務是否

不實說明禁止是是

保證獲利之禁止是是

未受邀約之勸誘等行為的禁止是否

損失填補之禁止是是

適合性原則是否

客戶資料的正當處理是是

最佳方針執行義務是是

《金融商品交易法》的制定，凸現了日本政府保護投資人的基本理念。針對不同性質的商品或具有不同專業與知識程度的投資人，適用不同保護程度的法律規范[4]。見表1。

五、日本法中的金融商品業者對客戶的忠實義務與善良管理注意義務

《金融商品交易法》對金融商品業者行為的規范最基礎性的要求體現在該法第36條、41條及42條。根據日本《金融商品交易法》第36條的規定，金融商品交易業等及其負責人及雇員，對客戶應負誠實、公正義務。該法第41條規定，金融商品交易業者，于進行投資顧問業務時，應為客戶的利益，而忠實地、以善良管理人的注意程度，執行其業務。該法第42條規定，應為權利人的計算而忠實進行投資運用業務。（投資運用業者相關規范對于客戶的忠實義務與善良管理人注意義務）。分析上述規范，《金融商品交易法》第36條規定的金融商品交易業者的“誠實義務”，已包含有英美法上信賴義務的意蘊，并明確要求金融商品業者對客戶承擔忠實義務與善良管理人注意義務，在此規范的基礎架構下，兩大義務并存的，忠實義務和善良管理人注意義務在概念上或適用效果功能上，均有所不同。

（一）日本法上金融業者的忠實義務

日本商法于1950年參考美國法，而引進英美法忠誠義務，主要是用于處理董事與公司間發生利益沖突的情形。英美法信賴義務（Fiduciary Duty）在內涵上包含了忠誠義務（Duty of Loyalty）與注意義務（Duty of Care）。日本法上的忠實義務實際等同于英美法信賴義務中的忠誠義務（Duty of Loyalty）的涵義，主要是在處理利益沖突的問題上，要求代理人應以本人的利益為最優先考慮，并不得從事任何自肥等利益沖突的行為。

日本經過“金融大爆炸”改革之后，鼓勵金融機構自由競爭和業務創新，金融市場發生了深刻的變革，各種新型金融商品涌入市場，豐富了消費者的選擇，金融商品的形態已經脫離了早期傳統儲蓄存款的形態，已轉向各種帶有投資性、風險性的商品，由于雙方的信息、專業能力不對等日益加劇，金融業者和金融消費者的交易關系從傳統的公平交易相對人，轉向以一方對另一方具有依賴、信任為特征的交易關系，金融商品交易的過程，常常表現為金融消費者基于對該金融業者的信賴，愿意委托該金融業者為其操作金融商品交易，以獲取預期利益，金融業者處于受托人或類似受托人的地位，此時，金融商品業者應以客戶的最佳利益為出發點。作為對這種交易關系發展變化的回應，法規規范上體現出強化金融業者的義務和責任的特點，以增進金融消費者對于金融市場的信心。

從信賴義務的視角出發，金融業者作為受信賴人，應以金融消費者的最佳利益考慮為出發點。因此，忠實義務要求金融業者不得利用其地位，為促進自己利益而有損及客戶利益的行為，且應以客戶利益為優先，金融業者被期待應為客戶追求最大利益，且應避免利益沖突的行為；金融業者在為客戶執行其職務行為時，被禁止從事自利行為，除非金融業者在交易中充分而公平的披露其個人利益，并獲得客戶的同意。根據忠誠義務的要求，金融業者如有自肥等利益沖突行為發生時，應課以無過失責任，并將所得不法利益吐回。金融商品交易業者與投資運用業者的業務，常常涉及客戶與業者的利益沖突的情形，對其規范的重心，應置放于事前的利益沖突的披露。

（二）日本法上金融業者的善良管理人注意義務

所謂善良管理人是指在一般交易觀念中，所認為具有相當知識經驗及誠意的平均理念人，并不是現實社會生活中所有人注意的平均值，而所謂的具有相當知識經驗及誠意的平均理念人，會因事務性質的不同而有不同的內涵。例如就某些需要特定專業知識技能方能處理的事務而言，所謂的善良管理人是指，對于該事務的處理，具有相當于一般交易觀念來看處理該事務所需特定專業知識和技能經驗及誠意之人。普通人的注意義務是民法上所有對債務人債務履行行為標準之中最低的要求，而善良管理人注意義務的違反稱為抽象輕過失責任（故意和重大過失責任不得通過合同預先排除），就過失責任而言，抽象輕過失責任是最高的責任形態[5]。所謂輕過失是指相對于重大過失情形而言的，而抽象過失是相對于因人而異的具體輕過失而言。

盡管善良管理人義務并不能完全等同于英美法忠實義務之下的注意義務（duty of care），不過就規范的標準和內涵而言，事實上仍具有相似性。例如美國法上對投資注意義務的要求要高于一般注意義務的要求，受托人應為“謹慎投資人”（要如同謹慎、明辨且理智之人處理他們自己的事務一樣），其具體要求包含了注意的要求（應當合理的努力和勤勉，例如收集充分的信息等）、技能的要求（特別是針對那些具有較高技能要求的行業，必須要運用這樣的技能）以及警覺的要求（對受托人運用的合理警覺，包括兼顧資本的安全性和確保獲得合理的報酬，這實際上是基于客戶預期報酬合理配置風險的警覺）。善良管理人是一個理念存在的概念，其注意義務是一個客觀的行為標準，這樣的行為標準不是根據行為人本身的能力而定，因此也不是因人而異的。如果要具體界定善良管理人之注意義務的內涵，需要通過實務和學說不斷的加以充實，其內涵也是不斷發展的，在這種具有彈性的原則下，不同法系的具體判斷標準和依據是可以相互借鑒的。

金融業者在處理客戶相關事務時，應盡善良管理人的注意義務。在投資領域，善良管理人注意義務的違反與否是不應當以結果倒推的。有損害結果發生時，如果金融業者在為客戶做出投資決定時，已經預見投資失利的可能，但確信其不發生，結果仍發生時，就認定為有認識上的過失，進而認為是違反善良管理人注意義務，這種理解可能是與投資業務的實際情況相脫節的。基于商業判斷法則（Business Judgment Rule）的適用，法院基本上不宜也不應對于金融業者事前的投資判斷做事后的司法審查，因金融業者作為代理人為謀求客戶（本人）利益的最大化，必須具有開拓進取的企業家精神，才有能獲得突出的利潤成效的可能，而該企業家精神的充分發揮，則須以代理人擁有不受司法審查的自由判斷余地為前提。善良管理人注意義務不宜將評價的關鍵系于行為結果，通過該結果來倒推行為人有無違反其善良管理人的注意義務，而應當以行為人在行為過程所為的任何注意或行為。對金融業者的評價應著重于執行職務決策程序責任，即關注金融商品業者于投資決定判斷過程中，是否已善盡所能，以最大化投資人利益為前提，并為信息充分的決定，即使最終結果給投資人造成損失，金融業者仍無需承擔責任。

綜上所述，忠實義務與善管注意義務是日本金融商品交易法對金融業者的最基本的一般性行為規制的要求，該法上的很多具體規定就是對這兩大基本義務的具體化，例如金融業者在推介金融商品給客戶時負有的適當性義務；金融業者的最佳執行方針義務要求金融業者對其客戶秉持公平、誠信且適當的處理模式，在為其客戶進行金融商品交易和投資時，都是以上述模式為指導方針。

結合中國的現狀，在未來的相關立法中，應厘清中國金融商品推介銷售行為法律規制的基本思路。一方面應從橫向跨業的金融業者基本行為規范的角度入手，確立其應當遵循的共通的原則性規范，以實現不同業法之間的規制協調。另一方面，應從金融商品締約前推介—締約時—締約后的時間維度，結合不同金融商品和服務的特點，持續性的逐項梳理不同業別中金融業者應當遵循的具體行為規范，通過授權給行政機關進行次級立法及或由行業自律機關制定更高標準的自律性規則等，用以不斷的補充、發展和完善其具體行為規制上的漏洞，包括信息披露規范、說明義務和適合性原則、特定類型推介銷售的規制、共同行銷的規制等等，從而更好地維護金融消費者的投資安全。

[參考文獻]

[1] 張晏慈.從金融商品販賣法到金融商品交易法——日本近期金融發展介紹[J].證券期貨月刊，2006（24） ：10.

[2] 周行一. 從日本金融商品交易法探討未來金融市場發展方向期末報告[EB/OL]. [2012-12-10]. 臺灣證券商業同業公會網站，http：//www.csa.org.tw/.

[3] 陳茵琦.日本金融管理法制改革新趨勢——日本金融商品交易法簡介與啟發[J].證券期貨月刊，2006（8）：24.

[4] 財團法人萬國法律基金會。日本金融商品交易法之研究期末報告[EB/OL]. [2012-12-10]. 臺灣證券商業同業公會網站，http：//www.csa.org.tw.

[5] 邱聰智.新訂民法債編通則（下冊）[M].北京：中國人民大學出版社，2003：22.

[責任編輯 孫 麗]