涉外旅游合同法律適用規則探析

[摘要]伴隨旅游服務貿易的蓬勃發展，涉外旅游合同的法律適用問題成為我國國際私法領域中需加以研究的一個重要課題。文章通過比較中外法律適用規則的立法技術，從立法目的如何實現的角度指出我國現有規則的局限；同時，以涉外旅游合同的特殊性為基點，分析現有規則的契合性，得出我國已有涉外消費者合同法律適用規則不足以解決涉外旅游合同爭議的結論。研究認為，應專門立法，采用慣常意義上的意思自治原則；發揮經常居住所法的正向價值并吸收最密切聯系原則補缺。

[關鍵詞]涉外旅游合同；法律適用；技術；規則

[中圖分類號]F59

[文獻標識碼]A

涉外旅游服務貿易一直是各國涉外服務貿易的關鍵一翼。尤其在步入21世紀以后，旅游成為人類重要的生活方式和社會經濟文化活動之一。我國一貫重視涉外旅游服務貿易的發展，現階段，我國已成為世界上最主要的客源接待國和客源輸出國。不能回避的現實問題是，與涉外旅游服務貿易快速拓展相伴隨產生了旅游者與旅游經營者間的各種旅游服務爭議。為保護涉外旅游者的合法權益，有效解決合同爭議，樹立我國旅游強國的國際形象，應對涉外旅游合同的法律適用規則做一探究。

一、現行涉外旅游合同法律適用規則的解讀

一般認為，涉外旅游合同是涉外旅游消費者交付費用，旅行社提供旅游服務的合同。然而，在大多數國家已對旅游合同實行有名化的立法背景下，旅游合同在我國仍是無名合同。從法律意義而言，之所以對有名合同和無名合同做出區分，在于此區分決定了相關法律適用規則的選擇。有名合同有直接的規范配置，而無名合同只能參照合同法中有關的類似規則加以規范。由于“涉外旅游活動”屬于“涉外消費”的范疇，實踐中，我國便援引涉外消費者合同的法律適用規則來調控涉外旅游合同。目前，我國已有專門的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）來對涉外民事法律關系進行規范?？紤]到《法律適用法》是內部章節互有關聯，條文內容又交互影響的法典，所以有必要從宏觀和微觀的雙重角度對關涉到涉外旅游合同的可能條款做全面梳理。

其一，《法律適用法》中“一般性規定”的3項條款決定了涉外旅游合同法律適用規則的大致輪廓。《法律適用法》第三條規定，當事人在有法律明確授權的情況下可以明示選擇涉外民事關系適用的法律。該條要求當事人的意思自治必須有法可依，這為涉外旅游合同的法律適用規則定下了基調。換言之，在每一種類具體法律關系中，當事人能否自行選擇適用法律，還需看法律條文有無明確的規范?！斗蛇m用法》第四條規定了強制性法律的適用。此條表征當本國法律明確規定某一種類法律關系應直接適用某法律規定時，當事人不能自行選擇適用的法律，更加不能通過約定排除直接適用的法。同時，法院在案件的裁判過程中，也不必依據有關的系屬公式尋找準據法，直接適用某法律規定即可?！斗蛇m用法》第五條規定了公共秩序保留條款。依據第五條，如果外國法的適用可能損害我國社會公共利益的，應適用我國的法律。公共秩序保留條款對可能出現的損害本國利益的外國法起到了排除的功用。

其二，《法律適用法》中“債權”的兩項條款對涉外旅游合同法律適用規則的具體演繹指明了推導路徑?！斗蛇m用法》第四十一條規定了涉外合同法律適用的一般性原則。第一，當事人可以協議選擇適用的法律。第二，在當事人沒有協議選擇的情況下，適用特征性履行方法指明的準據法或按照最密切聯系原則來確定與合同有最密切聯系的法律，不過特征性履行方法和最密切聯系原則究竟何時選用，《法律適用法》并未作出明確說明。而對涉外旅游合同法律適用最具引導性的《法律適用法》第四十二條規定，涉外消費者合同可由消費者選擇適用商品、服務提供地法；消費者沒有選擇的適用消費者經常居所地法，不過，經營者在消費者經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用商品、服務提供地法。通過條文內容，可以看出第四十二條是有條件的選擇性法律適用規則。法條給出了3個連接點，分別為“消費者的屬人法”、“消費者單方意思自治原則”和“設條件的行為地法”。在明確3個連接點的具體地域時，“消費者的屬人法”確定為“消費者經常居所地法”?！跋M者單方意思自治原則”將選法的權利賦予了消費者，且對可能選擇的法律加以約束，表現為單一的地點：“商品、服務提供地法”。“設條件的行為地法”體現出可選法律的同一歸宿，仍為“商品、服務提供地法”。立法者認為，經營者如沒有在消費者經常居所地開展活動，就可認定經營者不知道也不可能預見到其商品或服務會與消費者經常居所地構成任何聯系，所以基于權利義務的平衡適用經營者主要義務履行地法律。

綜合以上所列條款，涉外旅游合同法律適用規則的全部內容如下：涉外旅游合同爭議首先適用旅游者單一的選擇，即旅游商品、旅游服務提供地的法律；在旅游者沒有做出選擇時，適用旅游者經常居所地的法律，不過，旅游經營者未有在旅游者經常居所地從事經營活動的，適用旅游商品、旅游服務提供地的法律。但是，以上可能適用的法律出現違背我國社會公共利益的情況或者我國關于旅游活動有直接適用的強制性法律時，必須適用我國的法律。

二、現行涉外旅游合同法律適用規則的不足

《法律適用法》作為我國首次規定消費者合同法律適用規則的法典，表達了對弱勢群體利益給予保護的立法態度，進步性不言而喻。只是涉外旅游合同與其他種類的消費者合同相比，特殊性十分明顯。第一，涉外旅游合同的履行包含了“食、住、行、游、購、娛”6大要素，旅行社在提供旅游服務時，依旅程安排借助實際服務提供者的幫助將6大要素有機結合。這是其他消費者合同無論在狀態規模上，還是在構成要素上都無法等量齊觀的。第二，與許多涉外消費者合同不同，涉外旅游合同在旅游者經常居所地之外才有真正履行的現實可能性。旅游者離開了自己熟悉的環境，身處異國他鄉，不僅存在語言交流的障礙，還面臨各種金錢或人身上的突發風險。發生服務爭議后，涉外旅游者與其他種類的消費者主體相比，他們尤其希望以最短的時間、最有效的方式、最少量的金錢解決有關問題。深度考量那些適用于涉外旅游合同的普適性法律規則時，問題凸顯出來。

（一）立法理念的貫徹有取象忘義之嫌

我國與世界上其他國家一樣都選擇為消費者提供有傾向性的特殊保護。不過，從立法條文所展示出的立法技術看，我國的消費者法律適用規則與其他國家的有關規則有著顯著差異。現代文明社會，為求得實質公平，實現對弱勢群體的特殊保護，法律規則的選擇方法往往確定為“政策定向法”，采用“有目的的結果導向落實有利于弱勢群體的原則”。該做法先明確需特殊關懷的主體利益，然后立法機關再運用技術手段，在與案件有關聯的若干國家的法律中挑選出最有利于弱勢群體的法律。世界上“有利于弱勢群體”的立法模式主要有以下幾種：

1.給予合同雙方當事人協議選法的權利，但對選法的結果施以一定控制。其中，一個核心的控制手段是不能違背強制性法律，對此，各國有3種立法體例。第一種立法體例是將強制性規則規定在法典的總則編，第二種立法體例是將強制性規則規定在某一需要保護的具體法律關系中，第三種立法體例是同時在總則和具體法律關系中對強制性規則做出規定。當前，大多數國家采取了保護性最強的第三種方式。

2.給予弱勢群體單方選法的權利。法律的選擇權交與受損害者。一般來說，受損害者可以在2～3個國家或地區的法律中進行選擇。

3.把選擇法律的權利賦予裁判機構。在案件所涉及的不同國家或地區的法律中，由受案法院選擇確定對弱勢群體最有利的法律。

形式上，我國的消費者法律適用規則使用了所列3種立法體例的前兩種。一為總則編中有強制性規則的規定，二是給了弱勢群體單方選法的權利。只是立法是一項系統工程，法律條文的實際效果還需進一步討論。第一，我國還沒有消費者合同領域實體法層面上強制性規定的立法，這必然導致保護性立法手段缺乏可操作性的結果。第二，我國確實給了弱方當事人選法的權利，但與其他國家舉出若干種選擇方案迥異，我國只能有一個選擇。概而論之，消費者經常居所地法上升成了原則性規定，意思自治原則受到極大限制，最密切聯系原則實際上被廢置。其實，法律的演進進程總是彰顯確定性和靈活性的矛盾與斗爭，而法律適用法是否進步的重要衡量要件之一正是連接點有無獲得軟化處理、獲得多元化的選擇。意思自治原則和最密切聯系原則從產生之日起，就以它們的靈活性被各國立法和實踐普遍適用?？墒?，我國現行的消費者法律適用規則不但沒有使連接點得到必要的軟化，反而趨向了封閉又僵固的態勢。那么，涉外旅游合同是否可以適用慣常意義的意思自治原則、是否要將被擱置的最密切聯系原則重新啟用、消費者經常居所地法是否為適當性最強的選擇？

（1）過度限制意思自治原則不能適應旅游主體的多樣性需求。與旅游者相比，旅行社具有天生的優勢地位。另外，為了節省交易時間，格式合同大量使用，這些都讓意思自治原則有時可能變為產業集團支配弱勢群體的工具。但是，需要注意的是涉外旅游活動中的旅游者才是弱勢群體利益實現的最有力追求者?，F代法治對弱勢群體權益的保護首先應當建立在對其意愿的足夠尊重上。此等尊重一應賦予當事人選擇的權利，二應允許當事人按照自己的心意選擇。應當說，除非弱勢群體的既得權益已經或行將失去，國家最好持謹慎立場，不要恣意對可選法律的范圍加以無謂的限制，不要求當事人選擇的法律與合同或交易之間存在某種聯系早已是當事人意思自治原則的發展趨向之一。在旅游活動中，旅游者出于不同的旅游意向和主觀感受，他們對希望適用于自身的法律定然想法各異，意思自治原則能較好地反映不同旅游者的個體差異。

（2）消費者經常居所地法的作用應克制看待，最密切聯系原則確有適用的必要?，F在“消費者經常居所地法”的確已成為許多國際性條約和國內法律適用規則當中最有吸引力的消費者保護性連接點。此外，涉外旅游活動準備工作的復雜和麻煩亦驅使許多旅游者在其本國購買有關的出境旅游產品，有些涉外旅游爭議案件中，“旅游者經常居所地”有可能是“旅游合同簽訂地”，還有可能是“旅游者和旅行社共同屬人法”的所在地，所以“經常居所地”常常是連接點場所化時相對密集之地域表達。不過，隨著科技的迅猛發展和交通的快捷便利，旅游者主動去往國外要求購買商品或是在當地接受旅游服務的情況也不少。例如，某些以“朝拜覲見、購買商品、休息療養、婚禮蜜月”等為目的的旅游者。而且，世界上大多數國家都對從事涉外旅游業務的旅行社資質實行嚴格控制并制定了較高的市場準入標準，這就有可能出現旅行社在旅游者本國或地區有經營活動，但涉外旅游者又肯定不是在本國、本地區開展旅游消費的情況。不區別旅游行為的走向，對主動游客同樣適用“消費者經常居所地”的做法有欠合理。“消費者經常居所地”作為客觀連接點雖然在空間上容易把握，但有其局限性。當它不足以解決實際問題時，應該給主觀連接點留出必要的空間，最密切聯系原則恰可于此適用。眾所周知，最密切聯系原則本質的特點在于它既可以指導立法規則構建，又可以指導司法實踐的科學屬性。立法時，最密切聯系原則可有效彌補現行法律的不足和缺漏，使其成為平衡和協調法律適用規則的有限性和國際民事關系的無限性之間矛盾的工具。司法判斷過程中，最密切聯系原則將自由裁量權交托給法官，在有需要時，法官可運用專業知識摒棄不適宜的法律，把能實現公平的法律引入具體的個案。涉外旅游合同內容相對復雜，最密切聯系原則因其能夠提供足夠的權宜與干預空間使得希冀的適當法有了得以實現的機會。

（二）僵固的連接點難以解決旅游領域的特質性問題

法律適用規則中連接點的選擇一方面要能體現出法律關系和特定場所的內在聯系，另一方面要展現出它的實用性和可操作性?？上?，我國現有的規則完全忽略了旅游產業的運作規律。

1.商品、服務提供地法場所化時所產生的“巴爾干化問題”。涉外旅游合同的履行雖然是服務內容的一攬子提供，但是它由6大要素構成的特質決定了一個連接點對應一個空間地點的一般狀態發生了實質上的改變。涉外旅游法律關系中，商品、服務提供地法最后導向的將不是某一個法域，而是若干個法域。舉例說明，某旅游者從本國出發進行歐洲八國游，在這個過程中，“食、住、行、游、購、娛”等6大要素所指向的服務提供地法最少為8個法域的法律，結果必然多元。哪一服務地法最具重要性，旅游者可能做出何種有益于自己的選擇，法院應如何判斷合適的法律均是不容易給出答案的難題。通常情勢下，很好用的法律適用規則實際上與涉外旅游合同沒有壓倒性的契合關聯度，用它來做涉外旅游合同的準據法不能輻射所有可能出現的問題，不能使當事人的利益得到應有的體現和保護。

2.消費者經常居所地法場所化時所帶來的“實體權利差異問題”?！斗蛇m用法》的立法思維是消費者經常居所地法為最有利于消費者權益保護的法律，可惜，此認定不過是一種或然性的法律想象。法律適用規則作為實體規則、程序規則之外的第三類規范形式，只是一種指引法。消費者的實體權利最終還是依靠某國實體法來決定。被指引國的旅游實體法對旅游者保護程度高，立法者的良好愿望可實現；反之，則不然。以我國為例，除了旅游合同無名的具體問題之外，我國的旅游立法總體上也是立法層次低、內容粗放。盡管我國已于2012年8月27日把《旅游法（草案）》提交全國人大常委會審議，但旅游法一日未出臺，就不可說我國的旅游實體法已經建構起了完整的發展體系。對于旅游法立法水平不高且不是強制法的國家來說，直接規定旅游者經常居所地法未見是最能實現本國旅游者權益保護的立法選擇。而且，消費者經常居所地法的連接點不僅會出現指引的不是最佳選擇的情況，甚至還可能使不同法域的旅游者取得大相徑庭的裁斷結果。由于歐美等旅游發達國家的消費者保護法非常完備且法治水平很高，對我國而言，以消費者經常居所地為連接點時，入境旅游者大多數情況下都能獲得比我國出境旅游者更加優越的權利保護。同理，不同國家或地區旅游者的權益也自然有所差異。這與“法律面前人人平等”的基本價值極不相稱。

三、涉外旅游合同法律適用規則的專門構建及建議方案

（一）涉外旅游合同法律適用規則專項規范的可行性

1.實體法與法律適用法社會功能的不同決定了專項規范的現實需求。

不同類別的法律承擔不同的社會功能。實體法與法律適用法皆應使人們的外在行為服從排布規劃，但重心和目標有所區別。法律適用法是一國與其他國家溝通融貫的橋梁，它不得不充分考慮已經具有國際普適性與世界共融性的規律性做法，只有如此，方能減少國家間的法律沖突，創造出良性的國際合作與競爭的法制環境。在其他國家已就旅游合同做出專門系統法律規定的大潮流下，如果不實行法律制度彼此間的配套與互動，我國涉外旅游產業跨越式發展的目標將很難實現。

2.實體法與法律適用法內部邏輯體系的各自安排給出了專項規范的理論平臺。

我國的合同法是關于合同治理的基本法，當中規定了15種有名合同。不過，最高人民法院有關法律適用規則的司法解釋為明確不同類型合同的特征性履行所在地列舉出了17種典型性合同。很明顯，實體法與法律適用法的邏輯結構既有對應的銜接之處，也有獨立的發展空間。美國學者凱爾森（Kelsen）說過，“一個時代所允許規則的種類恰巧與這個時代所必須的需要具有表里相依的關系，即便從體系完整和邏輯呼應出發，有些規則看來似乎是不嚴謹的，但這樣的規則也不容置疑”。與社會發展軌跡相適應，當與人們生活關系重大的某些合同普遍發生，增設該合同的任意性與強制性規定即屬必然。只要制定的規則有助于一國旅游產業乃至整個社會經濟的長遠持續發展，此規則即要毫不猶豫地納入立法計劃。

（二）涉外旅游合同法律適用規則的建議條文

1.適用慣常意義上的意思自治原則。固化為唯一選擇的意思自治原則根本不能發揮旅游者的主觀能動性，為尊重和保護旅游活動主體的個體權益，應回歸意思自治原則的常態內容。當然，涉外旅游合同中的意思自治不是極端妄為的自治，而是有尺度的寬松。目前較好的做法是遵循其他國家的有益經驗，從法律適用結果的最后成效上展開終端把握，以此遏制非真實意思表達的那些所謂意思自治就可。

2.發揮最密切聯系原則查漏補缺的作用。最密切聯系原則是維護旅游者權益的最后防線，法官需對合同所涉各連接點進行定量和定性的個案分析。衡量過程分為如下階段：（1）列出案件所涉全部連接點；（2）統計某一連接點在不同國家或地區出現的頻次；（3）對不同連接點的影響力加以判定；（4）如仍難以確定最密切聯系地，法院要對連接點于爭議事項解決的作用予以功用識別，選擇最具質量感的連接點。

3.建議條文：涉外旅游合同雙方當事人可合意選擇處理合同爭議的法律；當事人未做出明示選擇時，適用旅游者經常居所地法律；若涉外旅游合同明顯與另一國家或地區的法律具有更密切的聯系且最有利于旅游者時，以另一國家或地區的法律作為處理爭議的依據。