行政協商制度的合理性證成

摘 要：行政協商制度作為“和諧行政法律秩序”建構的基礎模式之一，是對傳統行政法理論的變革，在體現協商民主理念的同時，符合我國法治建設的需要，吸納了我國傳統文化中“和為貴”的價值取向。本文通過論證規范路徑的可行性分析，旨在證成將行政協商制度引入行政立法與行政執法等行政程序中的合理性，由此建立起行政主體與行政相對人之間理性交往的橋梁，實現對傳統行政法理論的創新與突破。

關鍵詞：行政協商；合理性；證成；和諧行政

中圖分類號：D912.1 文獻標識碼：A 文章編號：1003-1502（2013）03-0083-05

行政協商制度，①作為行政法理論與實踐發展過程中的有益探索，它以現代行政法理論為依托，不僅符合當前我國行政法發展的需要，而且在實踐中也充分體現出它的可操作性，對我國“和諧行政法律秩序”的建構具有重要意義。行政協商制度是行政法理論與協商制度相結合的產物，它不同于傳統的行政活動單方面強調行政主體的作用，而是注重行政主體與行政相對人通過溝通與對話，以一種個案互動的理性方式進行行政立法、參與行政執法、化解行政糾紛、實現行政目的。為此，筆者將行政協商定義為：“行政主體為了實現特定的行政目的、節約行政成本、提高行政相對人對行政活動的認可度，在法定職權范圍內，在部分行政立法與行政執法等行政活動中進行協商、溝通，以實現行政任務的活動。”行政協商制度作為一種“善治”，建立在雙方理解信任的基礎上，具有合法性、針對性、及時性等特點，筆者將從下述三個角度出發，對行政協商制度建構的合理性進行論證。

一、對傳統行政執法的變革

在我國行政法的理論與實踐過程中，國家公權力相對于公民私權利一直有一種“天生的”優越感，而這種優越感源于傳統行政法理論中的“傳送帶模式”，其基本組成要素是：“第一，行政機關決定的給予私人的制裁，必須得到立法機關的授權，授權的方式是制定控制行政行為的規則；第二，行政機關所依循的決定程序必須有助于確保行政機關遵從上述要求；第三，行政機關的決定程序必須使司法審查的進行更為便利，從而確保行政機關遵從上述要求；第四，為確保行政機關遵從上述要求，司法審查必須是可以獲得的。”[1]在這樣的理論背景下，行政主體的意志受立法者控制，只能機械地執行法律規定的內容，缺乏自己處分的能動性。因而，這一命題可以概括為：法律對行政主體該如何行為的指令是明確而具體的，行政主體的任務在于遵循立法者的指令行事，不能將自己的意志摻雜在法律實施之中。[2]因此，試圖在傳統的行政活動中引入以“民主、平等、合意”為基礎的協商制度，頗為困難。

改革開放三十多年來，我國社會發生了天翻地覆的變化，傳統的行政法的弊端也逐漸暴露出來。在行政執法程序中，由于不當行政與違法行政造成行政主體與行政相對人之間矛盾與沖突的事件越來越多，這類案件的累積勢必造成人民對政府的信任危機，埋下“官民沖突”的隱患，不利于社會的穩定與健康發展。由此，公權力以往高高在上的地位出現了動搖，行政執法的合法性也出現了危機。這使我們不得不思考行政法的未來走向，行政協商制度應運而生，這是對傳統行政法變革的結果。在筆者看來，主要基于以下三個維度的考量：

（一）提高了行政主體的自覺能動性，避免僵硬執法

在我國，立法機關掌握立法權和對社會秩序進行調整權力，但是立法機關不可能對行政主體的每一個活動都進行事無巨細的規制，只能為行政主體的活動提供大致的規范。這種框架式的立法模式，在執行過程中有可能產生法律漏洞，由于行政主體掌握著行政自由裁量權，這就為其提供了濫用公權力的機會。此外，在傳統“依法行政”的模式下，行政主體只需遵照立法機關制定的法律去執行法律，而不考慮法律本身的善惡。而且執法人員對于法律的理解很有可能產生價值判斷上的偏差，因而可能會違背立法者的立法初衷。行政協商制度可以在一定程度上彌補這一缺陷，行政主體通過與行政相對人的溝通與交流，可以達成一致意見，防止行政主體在做出行政決定時脫離現實，從而體現立法者的立法初衷，為行政相對人的合法權益提供更好的保護，在豐富“依法行政”內涵的同時，提高了行政主體的自覺能動性，避免僵硬執法。

（二）在行政協商過程中實現雙方的實質平等

在傳統的行政活動中，由于行政主體掌握著一定的國家公權力，因而以一種“統治者”的姿態進行國家管理活動，而享有公民私權利的行政相對人，則處于一種“被統治”的狀態，對行政主體只能聽之任之。這種公權力與私權利的不平等，導致了各種嚴重的社會問題產生。在傳統行政執法過程中，行政主體往往高高在上，對行政相對人發號施令，由于缺少溝通與對話，造成了彼此間的互不了解、互不信任，矛盾越積累越多。行政協商制度則要求行政主體以平等的身份與行政相對人交換意見，打破了行政主體與行政相對人之間的地位的不平等，從而在行政協商過程中實現雙方的實質平等，把人民群眾當家作主落在實處。通過行政協商制度，也有利于行政主體由“管理型”向“服務型”轉變，同時也有利于行政主體用更為適宜的方法與手段實現行政執法，提高行政效率。

（三）公共利益與公民利益同等重要，實現和諧行政

法律本質上是一種各方利益關系調整機制，在社會中有著表達利益要求、化解利益沖突、重建利益關系的作用。這種作用在行政執法中表現得更為明顯，這是因為國家的公權力，既代表全體人民共同的公共利益，也代表著每個公民的公民利益。而在我國由于受傳統的行政執法的影響，行政執法機關只注重公共利益，輕視公民利益，造成了公民利益相對于公共利益的弱勢地位，致使公民利益難以得到有效保障。行政協商制度在行政主體與行政相對人之間搭建了對話平臺。現代行政執法理念是，公共利益與公民利益同等重要。這是因為，現代行政法理論要求公權力的行使是為了更好地保障私權利的實現，因而，保護公共利益包含著保護公民利益。行政協商制度將公共利益與公民利益有機地統一起來，更好地調整行政主體與行政相對人的利益關系，以達到兩者利益最大化之目的。

二、建構行政協商制度符合時代需求

隨著我國行政法理論與實踐的發展，越來越多的公民為了維護自身利益，積極參與各種行政活動，使行政活動有了廣泛的群眾基礎。為了使行政活動有序進行，必須構建“和諧行政法律秩序”，②這不僅符合世界范圍內協商民主制度的發展趨勢，而且符合我國社會主義民主發展的要求與法治國家建設的需要。

（一）協商民主是我國社會主義民主發展的要求

在西方，協商民主已經成為其民主理論的重要組成部分，概括起來講，協商民主是一種治理模式，公民在公共協商過程中，充分發表自己的意見，在充分考慮公共利益的基礎上，照顧到方方面面的利益，從而賦予立法和決策以政治合法性。其中，尤以哈貝馬斯的“商談論”為代表。首先，哈貝馬斯所提倡的協商民主是以交往理性為基礎而建構的一種民主實現形式，這種交往行為是以“語言”為中介，形成所謂的“話語倫理”。其次，交往行為以真實性、正確性、經常性為重要原則，強調交往行為者之間的平等性，排除暴力干預。最后，協商民主應當注重法制化，在保證協商能夠達成的同時，協商本身也應當遵守一定的程序與規范。[3]行政協商制度是協商民主在行政法層面的體現，在行政協商的過程中，行政主體與行政相對人以實質平等的地位，針對具體的行政問題，按照法定的程序規范，進行充分的溝通與對話，理性表達雙方真實意思與利益訴求，最終在合意的基礎上產生合法有效的、雙方都可以接受的行政結果。

改革開放以來，在依法治國、建設社會主義法治國家目標的引領下，社會主義民主的制度化、規范化和程序化建設不斷加強，以憲法為基礎的中國特色社會主義法律體系初步形成，國家政治、經濟、文化、社會生活的主要方面基本做到了有法可依。[4]我國社會主義民主應當具有中國特色，即以協商民主為前提、以選舉民主為紐帶、以群眾自治民主為基礎的多元民主。[5]雖然我國體現協商民主的政治協商制度，與哈貝馬斯所指的協商民主不盡相同，但我國社會主義民主在發展過程中，在真實性、平等性、經常性等方面仍存在共通之處。因此，行政協商制度作為協商民主在行政法層面上的實踐，符合我國發展社會主義民主的理念。行政協商制度的順利開展，不僅能夠改善行政主體與行政相對人之間的關系，更好地實現行政目的，而且對我國社會主義民主的不斷完善具有促進作用。

（二）民主協商符合我國法治建設的需要

正如《中國的法治建設》白皮書所言：“依法行政，建設法治政府，是全面落實依法治國基本方略的重要內容，成為中國政府施政的基本準則。多年來，中國政府采取一系列措施切實推進依法行政，建設法治政府。”

以表達民意為根本，充分反映人民群眾根本利益，是建設法治政府的內在要求。政府從決策到執行、監督的整個過程都納入法制化軌道，從而更好地體現政府為人民服務的宗旨。這就必然要求政府在依法行政的過程中充分聽取民意，行政協商制度的建構正是聽取民意的制度性安排。雖然行政相對人擁有聽證與陳述、申辯的權利，但在現實中常常由于行政主體的干預，其表達意見的權利往往得不到有效保障。行政協商制度從某種意義上則要求行政主體“不得不”聽取行政相對人的意見，進而以合意的方式實現行政目的，不僅有利于行政活動的開展，而且從制度上推進了我國法治政府的建設。

（三）民主協商符合我國傳統文化中“和為貴”的價值取向

中國古代儒家提出“以和為貴”的思想，成為中國傳統文化的主要價值取向。行政協商制度對行政相對人意見的重視，在協商意見達到一致下的行政行為，這與“和為貴”的傳統文化的價值取向是一致的，即最終實現行政主體與行政相對人之間的和諧。“和為貴”的文化傳統也是人們處理事務的道德準則，面對生活中的糾紛時，當事人更多會選擇以“私了”的方式自行化解，而非直接通過訴訟等司法程序解決。這種以“和為貴”衍生出的“厭訟”情結，在某種程度上，反映出當事人在遇到糾紛時，更加傾向于通過溝通與對話的方式及時、快速化解糾紛，第三方的介入反而會令當事人感覺傷了彼此和氣。“以和為貴”的思想體現在行政法領域中，實質上為行政協商制度的建構搭建了文化平臺。其次，行政協商制度通過溝通與對話，行政主體與行政相對人達成“合意”實現行政目的，與“和為貴”所追求的“和諧”精神相契合。在各類可以適用行政協商的行政活動中，協商的方式往往比傳統的相對生硬、僵化的行政方式更具親和力，在理性、真誠、平等的氛圍中做出的行政決定，行政相對人會更易接受，在實現行政目的的同時，也防止了由于處理草率、激化矛盾而出現的司法救濟。

三、行政協商制度具備充分的可操作性

行政協商制度作為一種制度設計，強調行政相對人的參與，要求行政主體由以往的被動角色轉變為主動，給予行政相對人話語空間與參與空間，共同解決行政問題。筆者認為，在行政立法與行政執法等行政程序中均可引入行政協商制度，確保整個行政活動的順利開展與運行，最終實現行政協商制度法律效果與社會效果的統一。

（一）在行政立法程序中的應用

行政立法是行政機關根據法定權限并按法定程序制定和發布行政法規和行政規章的活動。[7]行政主體之所以享有立法權，是因為現代立法活動更具有復雜性、專業性與靈活性，需用行政立法作為立法機關立法的補充，由此應對紛繁復雜的社會問題，具有不可替代的重要作用。雖然目前我國的行政立法數量眾多，但在長期的實踐過程中，行政立法卻時常暴露出難以全面且有效執行，缺乏有效的監督和控制。對此，行政協商制度不僅會加強對行政立法的監督力度，同時提高行政立法的可接受度與執行力度。

對于行政立法的監督，我國《立法法》第87條對此進行了規定：“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章有下列情形之一的，由有關機關依照本法第88條規定的權限予以改變或者撤銷：（一）超越權限的；（二）下位法違反上位法規定的；（三）規章之間對同一事項的規定不一致，經裁決應當改變或者撤銷一方的規定的；（四）規章的規定被認為不適當，應當予以改變或者撤銷的；（五）違背法定程序的。”從中我們不難發現，對于行政立法的監督，我國傾向于立法機關的事后監督機制。此外，由于我國不存在司法審查的相關制度設計，因而不存在法院等司法機關對行政立法的合法性進行審查。因此，在行政立法的監督方面，我們就需要嘗試一種全新的方式，即加強行政立法的事前監督力度。在完善行政立法程序的同時，強化公眾對行政立法的參與，進而起到對行政立法的監督與控制的作用。既可以在理論層面上夯實行政立法的合法性基礎，也可以在實踐上指導建構行政立法的民主參與和監督機制。[8]

在行政立法程序中引入行政協商制度，是協商民主在行政立法程序中的體現，強調公眾在行政立法活動中的能動性。通過行政主體與行政相對人的充分溝通，可以預防行政立法中潛在的弊端，不僅利于實現行政立法目的，同時也起到保障公眾知情權的作用。此外，行政立法同傳統的立法機關立法一樣，本質上都是一個利益分配的過程，以往的行政立法基本上是由行政主體單方面進行，缺乏對公共利益的充分考量，造成日后一些行政立法得不到行政相對人的認同，缺乏執行力。因而在行政立法程序中引入行政協商制度，可以將各方利益進行更加理性的分配，不僅提高公眾對于行政立法的接受程度，同時降低日后行政執法過程中成本，節約社會資源。

需要指出的是，由于行政協商制度具有個案針對性，這就要求行政主體與行政相對人在具體立法事項中必須存在直接或間接的利害關系。在行政立法的協商過程中，行政主體與行政相對人需要針對具體的行政事項或者社會問題，討論行政立法中從實體到程序的各個問題，而對于涉及面廣、影響范圍大的事項則需要行政主體謹慎行事，在不影響公權力正常運行的前提下，可以針對其中的某些問題開展行政協商，使公權力與私權利達到雙贏的結果。

對于協商制度在行政立法程序中的應用，美國已經有所實踐，可以將其稱之為“協商制定規章”（Negotiated Rulemaking）。在最標準的協商程序中，法規制定由受該法影響的各種利益團體以及行政機關選派代表，在一個調解人的主持下舉行會談，制定法規草案，送交有關行政機關。行政機關依照行政程序法的規定將其作為建議在聯邦登記上公布，供公眾評論然后制定最后法規。[9]我國在行政立法中建構行政協商制度可以參考美國的相關做法。

（二）在行政執法程序中的應用

廣義的行政執法，是指國家行政機關和法律委托的組織及其公職人員依照法定職權和程序行使行政管理權，貫徹實施國家立法機關所制定的法律的活動。近年來，我國各種不當甚至違法行政執法活動中暴露出的嚴重問題，不僅造成了行政主體與行政相對人之間的緊張關系，同時也累積了諸多的社會問題，迫使我們重新思考行政執法程序的定位。行政協商制度在行政執法程序中的應用，是行政協商制度在行政法框架下建構的關鍵環節。行政協商制度可以貫穿于行政執法程序的各個環節，可以使行政執法活動體現出一種人文關懷，利于行政執法目的的實現。

首先，事前協商。即在行政執法前或者在正式作出行政決定之前的協商。作為事前協商，可以將行政執法日后可能會產生的矛盾解決在萌芽階段。面對行政相對人不當或者違法的行為，行政主體以理性、真誠、平等的態度主動與行政相對人進行溝通對話，認真傾聽行政相對人的利益訴求，通過反復協商，最終兩者之間達成某種合意，使行政執法順利進行。與此同時，由于這種事前協商的方式，已經在行政主體與行政相對人之間達成了某種合意，不僅可以減少日后行政糾紛產生的可能性，還可以減少行政復議與行政訴訟等行政救濟產生。通過事前協商，在行政主體與行政相對人之間建立起信任的基礎，起到緩和矛盾與沖突的作用。

其次，事后協商。事后協商是在行政執法程序結束，或行政主體已經作出行政決定之后進行的協商。這是一種事后補救性的協商活動，旨在有效實現行政執法的目的，在行政處罰與行政征收等程序中尤其值得推廣。以行政處罰程序為例，行政主體由于處于強勢地位，所作出的行政處罰決定往往帶有行政主體的主觀色彩，這也就解釋了在現實生活中各種“天價罰單”產生的原因。雖然行政主體作出的行政處罰決定是合法的，但處于弱勢的行政相對人往往無力執行行政主體作出的處罰決定，由于對行政執法的不滿意，甚至會產生過激行為。行政相對人向行政主體提出協商的申請，啟動行政協商制度的事后協商，雙方在充分溝通與對話的基礎上，對行政處罰結果達成共識，行政主體基于合意，重新作出行政相對人可以接受的處罰決定。有人認為行政主體的這種“妥協”可能會損害公權力的權威性，但實則不然，一個完全由行政主體作出的、行政相對人根本無力履行的行政處罰決定，與一個建立在行政主體與行政相對人協商基礎上的，行政相對人可以及時履行的行政處罰決定，相互比較可以看出，顯然后者無論在接受度與執行力方面，還是在成本效益方面都更具優勢。此外，與事前協商一樣，通過事后協商對行政問題的圓滿解決，切斷了后續可能產生的救濟環節，節約救濟成本。

注釋：

① 針對當前社會中“官民沖突”的現狀與現有行政法制度設計的不足，筆者在與本校王學輝教授交流的基礎上，結合其“和諧行政法律秩序”的觀點與理念，提出“行政協商”概念并對其理論與建構進行研究。在此感謝王學輝教授在本文寫作過程中對筆者的指導與幫助。

② 即“和諧行政法”，是統一在“和諧”政治理念下，建立在我國公共行政發展歷史和現狀基礎上，符合我國社會結構的行政法，是使行政法及行政法學具有主體意識，具有主體性的理論。和諧行政法新理念，可以完善行政法學理論體系和研究領域，有助于解決公共行政變革所引發的新問題，重新認識行政權和公民權、行政機關和公民之間的地位和關系。其核心是讓行政法學具有自我意識。參見王學輝：《和諧行政法律秩序的建構——基于“5.12地震”展現的行政法治化路徑》，載《行政法學研究》2008年第4期。

參考文獻：

[1] 理查德·B.斯圖爾特.美國行政法的重構[M].沈巋譯.北京：商務印書館，2011.6-10.

[2] 施建輝.行政執法中的協商與和解[J].行政法學研究，2006，（3）.

[3] 哈貝馬斯.在事實與規范之間：關于法律和民主法治國的商談理論（修訂譯本）[M].童世駿譯.上海：三聯書店，2011.144.

[4] 韓大元.公法的制度變遷[M].北京：北京大學出版社，2009.100.

[5] 李龍.協商民主——從哈貝馬斯的“商談論”說起[J].中國法學，2007，（1）.

[6] 于炳貴，張濤.儒家“和為貴”思想及其當代價值[A].傳統倫理與現代社會——第15次中韓倫理學國際討論會論文匯編（一）[C].2007.163.

[7] 姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京：北京大學出版社，2011.162.

[8] 楊解君，張治宇.論行政立法中的溝通與協商[J].行政法學研究，2006，（3）.

[9] 王名揚.美國行政法（上）[M].北京：中國法制出版社，2005.369.