范式轉換中的現代法律

摘 要：對于法律規(guī)范的理解，既可以從法律理論的內部視角出發(fā)把法律規(guī)范理解為法律體系中的具體內容，也可以從一個更為廣闊的歷史視角出發(fā)把法律規(guī)范理解為某種法律文化的產物。這就涉及對法律規(guī)范的“前理解”，即特定法律規(guī)范所在社會中那種默認的社會觀念（法律范式）。在對從資產階級形式法到福利國家實質法范式轉變的歷史過程考察的基礎上，哈貝馬斯指證了“程序主義法律范式”，試圖為現代法律的反思性自我理解找到一條新的出路。

關鍵詞： 法律范式； 程序主義； 哈貝馬斯； 資產階級； 福利國家

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A 文章編號：1003-1502（2013）03-0088-06

一、引言

哈貝馬斯的整個法哲學的核心思想是對現代法律的程序主義理解，對于這種理解，哈貝馬斯是從法律之事實性與有效性之間張力（內部張力和外部張力）的角度進行闡明的。現代法律的規(guī)范性自我理解來源于這樣一個看上去具有悖論性的命題：合法性產生于合法律性，也就是說，符合法律程序制定出來的法律和符合民主程序而形成的政治意志自然具有合法性。哈貝馬斯認為，要解決合法性產生于合法律性這個對理解現代民主法治國家具有關鍵意義的“悖論”，就必須把以法律形式出現的民主程序理解為對具有交往結構的主體間平等商談之理想預設條件的建制化。說得更明白些，產生具體法律規(guī)范的法律程序必須能夠確保真正的民主（私人自主與公共自主的同源構成）在它所提供的程序性商談平臺上得到實現。只有這樣，服從法律的公民才能夠把自己同時理解為法律的創(chuàng)制者，從而可以出于真心（當然也可以出于懼怕懲罰）來遵守法律。然而，民主法律程序并不能單獨保證法律制定的合法性，還必須得到一個擁有民主傳統(tǒng)的政治公共領域內的“非正式商談”土壤之支持，否則，民主法治國家的“規(guī)范性”在現代復雜社會中極易被由金錢和行政權力這些非規(guī)范媒介導控的“事實性”所打斷，因此，對于哈貝馬斯而言，社會的解放“只能通過民主與公共領域之復興才能夠實現”。[1]哈貝馬斯對民主法治國家的規(guī)范性自我理解進行了規(guī)模巨大的理論重構，試圖用程序主義法律范式為民主法治國家奠定合法性基礎，雖然有學者指出哈貝馬斯“似乎對程序主義法律范式期望過高”，[2]但這種高期望恰好說明了程序主義法律范式在哈貝馬斯整個法哲學中的核心地位。對他的這項宏偉工程，哈貝馬斯主要是從內部建筑構造的視角來建構的，本文則擬通過外部歷史背景的視角，把程序主義法律范式放在法律發(fā)展史的大框架內來研究它是為何以及如何取代法律發(fā)展過程中本來存在的另外兩種法律范式（自由主義法律范式、福利國家法律范式）的。

二、資產階級形式法的實質化

資產階級形式法范式的精髓在于確保私人形式上的自主性（消極自由），所謂“形式上的”是指法律形式，即法律規(guī)范面前人人平等，至于事實上人們能否平等地實現各自的自由則在所不問。形式法范式顯然與私法領域內的私人權利具有高度的相關性，所謂形式法的實質化也正是首先從私法領域內開始的。而公法由于一開始就是由國家制定的（私法更大程度上是在市民社會中通過法官的判決自發(fā)形成的），更多是對干擾私人自主的行政力量的限制，并同時用法律保護的方式來確保公民的積極自由（政治參與權），這就使得公法一開始就或多或少具有實質化的傾向。隨著現代民族國家的形成，自由競爭資本主義的市民社會中通過日常司法自發(fā)形成的私法為了重獲合法性，不得不把自身納入民主國家的整個立法過程中，由民主憲法取代自由經濟而重新賦予私法以合法性。由于民主憲法對私法的優(yōu)先性，規(guī)范和調節(jié)私人權利的私法在事實上已經不得不通過民主程序而重建自身，私人自主起初那種純粹的獨立性（獨立于公共自主）也就無法在現實中找到根據。

現實的轉變促使我們必須重新審視私人自由與公共意志之間的對立關系，在對立表面的背后其實隱藏著兩者相互依賴的實質。私法的實質化過程其實是原初意義上的私法消亡的過程，因為實質化之后的私法已經不再是對私人自主的消極保護，而是動用國家權力與社會資源對私人實現其自主的社會條件進行公平調節(jié)。這樣把國家公權力這個原先只在公法中出現的因素引入到私法中，從而模糊了私法與公法之間原本清晰的界限。事實上，從來都不存在完全獨立的私人主體，個人總是一定社會關系中的存在者，即便私法沒有發(fā)生實質化的過程，為私法所調整的私人主體之消極自由所存在于其中的“私人領域”也不可能脫離公共領域而獨善其身，更不用說隨著法律范式的轉換而造成的越來越明顯的公私法律領域的融合了。“劃分公法和私法的范圍，即使在今天也不是處處都一目了然的，更不用說過去的情況了。區(qū)分的可能性恰恰可能是不存在的。”[3]因此，哈貝馬斯雖然承認把法律領域分為私人生活領域和社會領域的社會學貢獻，但卻認為這種“領域理論”沒有把握住私人自主與公共自主之間的內在關聯(lián)，僅僅基于外在的社會指標來區(qū)分私人領域與公共領域，顯然與哈貝馬斯從規(guī)范性的內部視角對私人自主與公共自主的論證背道而馳。用哈貝馬斯的話說就是：

一個私法主體的身份，是由所有與其行動與境況相聯(lián)系的權利的總和而構成的，而產生這些權利的，是對法律自由原則的政治上自主的闡發(fā)——不論是在哪個社會領域。出于這個原因，從法律上劃出一塊“不可侵犯的私人生活計劃領域”，意義僅僅是說，在這個領域中根據每個具體情況所施加的限制，需要提供尤其重要的理由。但這并不意味著：能用于追求自主私人生活的每項權利，都指向對一個具有倫理特征的、只是從社會學角度才可能劃分出來的私人領域的保護。[1]

對哈貝馬斯而言，無論社會如何變遷，如果這個社會仍然聲稱自己是民主社會，那么私人自主的個人自由原則就不會改變。問題的關鍵是如何在變化了的社會條件下重新詮釋私人自主，是像形式法范式那樣把個人自主理解為抽象的個人在具體的生活條件中基于形式公平的自由，還是像實質法范式那樣把具體的個人放入抽象的生活條件中從而賦予公民事實上的自由？或者是如哈貝馬斯的程序主義法律范式那樣用“交往行動理論”建立私人自主與公共自主的內在聯(lián)系，把消極自由的行使同時理解為積極自由的參與，從而使私人自主同時脫離抽象的個人和抽象的社會條件而在政治公共領域中變得更加積極些？

三、福利國家實質法范式

資產階級形式法范式認為可以劃分出一個獨立于國家而存在于市民社會中的純粹的私人領域，只要每個私人在這一領域中不受國家行政權力的干擾而自由行動（消極自由），法律平等和社會正義自然就會實現。國家在此的唯一職能是保障經濟體制的穩(wěn)定與發(fā)展，公民積極參與的政治于是失去了存在的必要。問題是，“只要國家的活動旨在保障經濟體制的穩(wěn)定和發(fā)展，政治就帶有一種獨特的消極性質：政治是以消除功能失調和排除那些對制度具有危害性的冒險行為為導向，因此，政治不是以實現實踐的目的為導向，而是以解決技術問題為導向。……實踐的內容被排除在它的活動之外。”[2] 這就使得政治本應涉及的諸如道德、倫理、傳統(tǒng)、文化等實踐領域喪失了正式公共商談的可能性，從而使政治有可能轉變?yōu)榉欠此夹缘募兇獾摹凹夹g統(tǒng)治”。

資產階級形式法范式之所以做出這樣的區(qū)分，是基于其背后的兩個基本理論預設：一、平衡的市場經濟過程；二、財產和社會權力的平均分布。由于這兩個預設本來就沒有實現過，對資產階級形式法的批判甚至在其形成時期就已經開始了。當然，隨著社會的進一步發(fā)展，民族國家的逐漸成熟，人類社會經濟實力的漸漸強大，對形式法范式的批評的呼聲也就越來越高。福利國家法律范式就是要在某種程度上滿足形式法范式那兩個不現實的理論預設——既然市場自身的力量不足以維護市場的平衡與公平，那么就動用國家的行政力量來維護；既然財產和社會權力的不平均分配可能導致事實上行使權利的不平等，那么就動用國家財政來確保公民基本權利的實現，以便使得所有公民都有機會、有可能在事實上（而不僅僅是形式上）行使更多更廣的權利。法律的實質化是由于這樣一個事實，即法律自由（即做自己愿意做的事情的法律許可），如果沒有事實自由（即沒有事實上選擇所允許之事的可能性）的基礎是毫無價值的；而社會受益權的根據則在于，在現代工業(yè)社會的條件下，大量的基本權利承擔者的事實自由的物質基礎已經遠遠脫離了他們所支配的環(huán)境，而根本上依賴于政府的行政活動。

福利國家法律范式背后存在兩個與資產階級形式法范式針鋒相對的理論預設：第一，針對形式法的“經濟人”假設及平衡市場假設，福利法范式認為社會已經越來越分化為不同的功能系統(tǒng)，個人已經不能作為純粹的私人而必須在很大程度上作為特定系統(tǒng)中的當事人而存在，因此個人自由受到更多外在因素的限制；第二，針對財產和社會權力平均分布的假設，實質法范式認為雖然存在系統(tǒng)限制和權力分配不平均這些導致事實上不公平的現象，但政府仍然有能力運用行政權力和福利制度的預防性和導控性行動來對這些不確定因素進行適當的控制并取得成效。形式法范式把社會看作是“第二自然”，只要確保個人在其間的行動自由在形式上不受干涉就足夠了，人是不能違背“自然規(guī)律”來建構第二自然界本不存在的那些保護個人事實權利的制度；而實質法范式則認為社會是能夠被人為導控的系統(tǒng)，個人在其間的行動受到系統(tǒng)自我導控邏輯的制約而非消極自由意義上的自主，因而或者可以訴諸國家行政力量對社會進行直接干預來改變個人不平等的事實，或者可以通過政治系統(tǒng)來間接監(jiān)督不同系統(tǒng)的自我運作使得個人在其間能夠享有充分行使自由所需各種社會條件的保障，不論是直接干預還是間接監(jiān)督，實質法范式都更加注重社會的“可控性”而非第二“自然性”。福利國家實質法范式通過對社會的政治干預試圖改善個人身處其間的不公平社會現實條件，其根本目的仍然是希望公民能夠更加真實地實現私人自主，但問題是通過對個人生活條件的無微不至的關懷（福利國家為公民提供勞動、安全、健康、住宅、最低收入、教育、閑暇、自然生活等等極為詳盡的法律保障），可能在很大程度上影響公民私人自主的實現，使得公民在一定程度上淪為政治系統(tǒng)中安分守法的被動“螺絲釘”。

福利國家法律范式出于對私人自主的事實保護反而限制了私人自主的正常發(fā)揮，這個悖論的根源在于福利國家法律范式和資產階級形式法范式的一個共同前提，即這兩個范式都認同工業(yè)資本主義經濟社會的“生產主義圖景”，并且這兩個范式都對公民在社會中的地位進行了消極的理解。這就是說，雖然形式法范式和福利法范式對實現私人自主的社會前提有不同的認識，但兩者卻都把私人自主看作是消極適應社會既定環(huán)境的東西，從而忽視了私人自主與公共自主之間的內在關系。而根據程序主義法律范式，若要真正實現私人自主，就必須不僅僅把私人理解為法律的消極接受者，而必須同時把私人理解為法律的積極創(chuàng)制者，只有從制定法律這個根源出發(fā)，現代社會中的私人才可能感到自己是自己的主人，否則的話，無論是從形式上還是從實質上從外部給私人畫個圈圈都不可能達到真正的私人自主。而公民自我立法則是公民通過政治公共領域為之提供合法性的民主商談程序來就社會問題進行理性商談，積極行使公民的公共自主，得到保障的私人自主之有助于公共自主的“形成條件保障”，正如反過來公共自主的恰當實施有助于私人自主的“形成條件保障”。只有這樣，私人行動主體與國家行動主體之間的自主性博弈才不至于淪為零和博弈（即增加多少公共自主就在同等程度上減少多少私人自主，反之亦然），而是形成自主性的雙贏局面。

四、程序主義法律范式

上述分析表明，福利國家法律范式雖然注意到了形式法范式的致命缺陷，但卻和形式法范式共同具有割裂私人自主與公共自主之間內部關聯(lián)的前提，從而導致了福利國家法律范式提供解決問題的手段卻反過來妨礙了問題的解決。為了避免福利國家法律范式這一缺陷，哈貝馬斯在福利國家法律范式的基礎上提出了一個替代方案，這個方案雖然承認福利國家法律范式追求事實平等的價值，但不再局限于家長主義的思維框架。這個方案就是具有反思性特征的程序主義法律范式。

在后形而上學時代，“法律范式”已經不可能不受質疑地充當理所當然的“前理解”而在司法、立法實踐和其他法律生活中起到純粹背景性的潛在作用，法律范式本身已經成為反思的對象。程序主義法律范式首先承認對任何法律范式乃至法律規(guī)范反思的合理性，因此可以把程序主義法律范式直接稱為“反思性法律范式”。反思性法律范式之于程序主義法律范式，相當于形式法之于自由主義法律范式、實質法之于福利國家法律范式；但是，在復雜的社會條件下權利體系的成功運行并不能通過某種特定的法律形式（也就是反思性法律）而充分實現。也就是說，程序主義法律范式的核心是理性反思，但這種理性反思不是基于某些既成的歷史性前提或理論性概念，而是基于交往理性的“程序”。一旦進行反思就不得不借助于主體間平等的理性商談，否則“反思”很可能是出于一廂情愿而不可能得到所有參與者贊同的“主觀權利”（比如自由主義形式平等導致的事實不平等、福利國家的家長主義導致的私人自主的喪失，自然法理論導致的精英立法等等）。

程序主義法律范式的這種反思特性使得公民們既可以通過交往理性對現存法律進行重新審視，又可以對新出現的社會問題進行公共商談，從而把作為法律承擔者的自身同時理解為法律的創(chuàng)制者。程序主義法律范式對福利國家法律范式的超越并不是不承認事實平等，恰恰相反，程序主義法律范式是在更高的層面上談論事實平等，只有形式平等與事實平等的辯證法之下的事實平等才可能是真實的平等，否則只可能導致“大鍋飯”之類的庸俗平均主義。因此，程序主義法律范式不是說公民們不再需要國家提供基本的物質條件，而是說究竟應該提供哪些物質條件應該通過程序性的公共商談來決定。由基本物質條件構成的公民資格其實是理性商談的前提，一個連基本生活條件都無法解決的個體顯然缺乏理性商談的能力。但公民究竟應該享受哪些基本生活條件其實與社會的文化認知能力和經濟承受能力都息息相關，因此并非一成不變，這就要求公民們根據交往理性結合當時的社會條件進行合理商談來確定哪些是每個公民僅僅因為他（她）是“公民”就可以獲得的“基本”生活條件，而哪些社會條件是必須通過公民自己的自主性努力而獲得的非基本的生活條件。至于具體如何來區(qū)分哪些條件是基本的（因而是有利于私人自主的）、哪些條件是非基本的（因而有可能妨礙私人自主），哈貝馬斯認為基本生活條件應僅限于滿足一個特定社會中的“公民身份”，而究竟什么才是公民身份仍應由公民們根據與具體社會環(huán)境相聯(lián)系的規(guī)范性直覺進行商談來最終確定。私人自主與公共自主之間的互補關系（私人自主必須由公共自主賦予生活條件，而公共自主則必須由獨立的私人來共同構成）就可以提供一個直覺標準，“用這個標準可以判斷一個規(guī)定是促進了自主性還是妨礙了自主性。根據這個標準，被授予公民權利的公民在實踐其公共自主的同時，必須以一種特定方式來劃定私人自主的界限，從而使私人具有足夠充分的條件來履行公民角色。”[4]（417）

程序主義法律范式雖然是哈貝馬斯苦心經營的理論成果，但這樣的經營是建立在現實社會規(guī)范性潛能的基礎之上的。但是，由于哈貝馬斯未能對規(guī)范性潛能的經濟基礎做出應有的理論論證，這使得程序主義法律范式缺少了某種必要的根基，在哈貝馬斯看來，“公眾的民主生活的歷史的潛力并沒有受到晚期資本主義生產力性質的障礙。這個潛力只受到如何溝通現存的生產力與得到制度保證的民主的說話和行動方式這個（被公認為是困難的和復雜的）問題的障礙。”[6]這直接導致了程序主義的法律話語很難應對經濟基礎的轉變所帶來的變化，“在《在事實與規(guī)范之間》一書中，哈貝馬斯關于法律的話語理論在某種程度上使自身封閉、隔離于對新的歷史條件的反思。就此而言，該書陷入了哈貝馬斯自己早期著作對批判理論缺少一個批判標準的批判中。”[7]雖然如此，程序主義法律范式在社會發(fā)展的特定生產力水平上仍然不失鋒利的理論透視力。現代社會是法治社會，只有法律才能夠起到對全社會的整合作用，也只有法律才能夠溝通生活世界與專業(yè)系統(tǒng)，法律已經作為公民權利最后訴求的依托，這與宗教社會和形而上學社會顯然已經相差萬里。可是功能如此重要、地位如此基本的法律卻始終受到自身合法性危機的困擾，合法性來源于合法律性這一看上去的悖論如果要想轉化為合理的原則，我們就必須放棄自由主義和福利國家的法律范式而投入程序主義法律范式的懷抱。這只是因為一個非常簡單的原因：現代社會中的公民只有把自己同時理解為法律的承受者和創(chuàng)制者才可能出于懲罰之外的原因真心遵守法律，法律的合法性才能夠得到穩(wěn)固的基礎，因此哈貝馬斯說：“實踐理性的地位只有在政治自主的實行中才能夠得到確保，這樣的實行允許法律的承受者同時把自己理解為法律的創(chuàng)制者。”[8] 公民自主如果不是人類社會的宿命，那么至少也是不可逆轉的歷史潮流，民主法治國家的一切建制和行動只有出于公民自己的意志才可能獲得合法性，為此，就必須借助于具有交往結構的民主程序來涵蓋所有平等主體的商談能力，讓作為平等主體的公民通過正式或非正式的商談來實行自我決定（公共自主），唯其如此，公民的私人自主、人格尊嚴才可能得到真正的保障而不再是受到家長主義的“呵護”。程序主義法律范式：“不再像自由主義法律范式和福利國家法律范式那樣對某種特定的社會理想、某種特定的良好生活的設想、或是甚至一種特定的政治選擇有所偏愛。因為它是在如下意義上而成為“形式的”：它僅僅指出，在哪些必要條件下，法律主體以政治公民的身份可以就他們要解決的問題是什么、這些問題將如何解決達成理解。……不僅要形成作為專家同法律打交道的精英們的自我理解，也要形成所有參與者的自我理解。”[4]（445）

說到底，程序主義法律范式具有與時俱進的現象學精神，它并不用“理性”或權威告訴公民們應該制定什么樣的法律，而僅僅告訴他們自主制定法律需要遵循的那些程序，“可以說服每個人的元素被嚴格限制于通過理性形成意志的程序本身之中”。[9]甚至這些程序本身也可以進行反思，但有一點是不能再反思的：語言具有相互理解的潛能、語內約束力的確是存在的。如果不承認這一點，那么任何論證與商談都不再具有意義，更不用說民主、法律這些建立在語言之上的高層建制了。在此意義上，“交往社會的烏托邦內涵正在縮集成為一種不可損害的主體間性形式。”[10]至于為何人類需要主體間意義上的自主性而不是重新依靠宗教的上帝或形而上學的理念，這個問題哈貝馬斯認為是無法進一步用理論回答的，他戲稱“自主性”是程序主義法律范式的“獨斷論”核心，是人作為人不可逃脫、必須面對也正因如此才獲得尊嚴的命運。

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[9] Habermas. Autonomy and Solidarity - Interviews with Jürgen Habermas[M]. Dews， P. （ed.） London： Verso，1992.248.

[10] 哈貝馬斯.新的非了然性.赫爾墨斯的口誤[M].曹衛(wèi)東編譯.南京：譯林出版社，2009.76.