如何規范地雇傭勞務派遣人員

夏晨律師：

您好！

我公司外來務工人員比較多，為了方便用工，找到了一家勞務派遣公司，外來務工人員基本以勞務派遣形式來公司上班，這樣公司可以根據實際的經營情況來確定員工人數。但是，現在勞務派遣似乎遭到了很大的非議。因此，想了解如何規范地雇傭勞務派遣人員？

讀者：李學眾

李學眾讀者：

您好！

您所提到的問題，現在正是一個廣受關注的勞資之間利益沖突的交匯點。一方面，勞務派遣是一個合法的為用人單位降低勞動力成本的途徑；另一方面，由于對勞動者保護失衡，使得以勞務派遣形式工作的勞動者利益得不到有效的保障，社會各界也對這一制度非議不斷。

一種制度如果不合理但合法，那么所謂的風險就在于該制度本身。

勞務派遣是勞動合同法規范的一項重要內容，也是《勞動合同法》實施中遇到的一個重大問題。《勞動合同法》頒布實施后，出現了勞務派遣單位數量大幅增加、勞務派遣用工規模迅速擴大的情況。

勞務派遣用工存在的突出問題主要有：

一、勞務派遣單位過多過濫，經營不規范；這一點責任主體并非實際用人單位，所以不在此展開。

二、許多用工單位長期大量使用被派遣勞動者，有的用工單位甚至把勞務派遣作為用工主渠道；依照《勞動合同法》的規定，一般在“臨時性、輔助性、可替代性”的崗位上使用勞務派遣員工。但是，由于原法律條文對此規定比較原則，同時隨著社會分工的不斷細化，如果沒有法律定義，很難憑借社會的一般生活法則去分析一個崗位是否為“臨時性、輔助性、可替代性”。所以，現狀是：勞務派遣方式被泛濫使用。根據上海市總工會副主席肖堃濤在2011年年初公布的數據，2003年勞務派遣工占上海各企業全部用工人數的28.3%，2006年上升至33.8%，2007年達38.3%，2008年初達39.7%（根據上海市統計局截至2011年10月的統計，上海派遣用工單位4萬家，勞務派遣員工132萬。），從上海各企業行業類型來看，制造業中使用勞務派遣工的比例最高，占43.6%；從上海各企業所有制類型來看，國有企業中使用勞務派遣工的比例最高，占47.2%，個別企業甚至高達90%。

與上述這組上海的勞務派遣用工數據相對應的是：58%的勞務工認為，自己的崗位是固定性的；17%的勞務工認為，自己的崗位是長期性的；認為自己崗位是臨時性、輔助性和替代性的分別只有18.5%、13.6%和4.1%。

三、被派遣勞動者的合法權益得不到有效保障，同工不同酬、不同保障待遇的問題比較突出，參與企業民主管理和參加工會組織等權利得不到很好落實，一些被派遣勞動者長期沒有歸屬感，心理落差較大。

在勞務派遣合同中，一般僅僅就基本工資進行約定，而且數額也少于正式員工的基本工資，至于績效獎等以獎金、補貼形式發放的收入，甚至連理論存在的可能性都沒有。理由很簡單，因為合同沒有約定，即便有關于獎金的規定，也不會和正式員工適用相同的待遇。除獎金外，其他福利如探親假等各類假期，也因為這些派遣員工并不是實際用人單位的員工，自然也“無福消受”這些福利，這些有關假期等的規定其實應該約定在被派遣員工與派遣公司的合同中，可實際上這又是不可能的，因為勞動者根本不在派遣公司付出勞動，而由于被派遣員工實際是在工作單位提供勞動，派遣公司無法決定其作休時間，即便愿意也無法為這類勞動者提供帶薪假。

而我們認為，由此所帶來的最大危害也恰恰是員工因為享受不到應有的權利，得不到應有的肯定而沒有歸屬感。有勞務派遣員工的用人單位必定有一個與之相對應的概念，那就是“正式編制”或“正式工”。面對著天天一起上班的“同事”，面對著同樣的工作內容，同樣的工作條件，同樣的工作時間，同樣的工作紀律，但是每當發薪的時候，待遇卻相差很多。因為這兩部分人本身就不屬于同一家公司，勞務派遣員工的人事關系屬于派遣公司。雖然與正式員工在同一個地方上班，但無法避免地感覺到工作場所存在著“兩個世界”。

即便心態再好的人也會心有不平衡，也很難會對這樣的用人單位產生歸屬感，因為派遣工從來也沒被當成“自己人”。當然，這不是勞動者的心態問題，而是這個制度的問題。

在勞務派遣員工與正式工之間也因為上述這些原因難免會產生一道無形的墻，互相會有種排斥感，這樣的氛圍其實從本質上也并不利于用人單位的業務開展。這才是這個制度對用人單位所造成的“看不見的危害”，也是最大的隱性風險。

由于勞務派遣制度具有合法身份以來，各種問題集中爆發。為此，全國人大常委會通過了《勞動合同法》修正案，規范和明確了勞務派遣問題中原本一些過于原則性的內容。主要體現在：

一、嚴格限制勞務派遣用工崗位范圍

《勞動合同法》第六十六條規定，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。《勞動合同法》實施以來，勞務派遣用工數量快速增長，部分企業突破“三性”崗位范圍，在主營業務崗位和一般性工作崗位長期大量使用被派遣勞動者。為嚴格限制勞務派遣用工，修正案規定勞務派遣“只能”在“三性”崗位上實施，并對“三性”崗位的具體含義作了進一步界定：臨時性是指用工單位的工作崗位存續時間不超過六個月；輔助性是指用工單位的工作崗位為主營業務崗位提供服務；替代性是指用工單位的職工因脫產學習、休假等原因在該工作崗位上無法工作的一定期間內，可以由被派遣勞動者替代工作。

二、對設立勞務派遣單位實行行政許可

《勞動合同法》第五十七條規定，勞務派遣單位應當依照《公司法》的有關規定設立，注冊資本不得少于五十萬元。《勞動合同法》實施以來，從事勞務派遣的單位增長較快。一些勞務派遣單位經營不規范，規章制度不健全，侵害被派遣勞動者的合法權益。由于勞務派遣單位準入門檻低，承擔責任能力差，被派遣勞動者的合法權益受到侵害后，難以獲得有效賠償。為促使勞務派遣單位依法經營，修正案規定，經營勞務派遣業務應當向勞動行政部門依法辦理行政許可，并對取得許可的條件作了具體規定，包括將注冊資本要求由不得少于人民幣五十萬元提高到不得少于人民幣一百萬元、勞務派遣單位應當有符合法律規定的勞務派遣管理制度等。

三、切實維護被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利

同工同酬是《勞動合同法》規定的一項重要原則。《勞動合同法》第六十三條規定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。《勞動合同法》實施以來，多數企業對本單位的勞動合同制職工逐步做到了同工同酬，但對被派遣勞動者與本單位勞動合同制職工實行不同的工資福利標準和分配辦法，有的被派遣勞動者的勞動報酬、社會保險、企業福利等與用工單位的勞動合同制職工相比差距較大。為落實被派遣勞動者同工同酬的權利，修正案增加規定勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同以及與用工單位訂立的勞務派遣協議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合同工同酬的規定。

四、增加對相應違法行為的處罰

根據上述修改內容以及進一步嚴格規范勞務派遣用工的要求，修正案對《勞動合同法》法律責任部分作了相應修改：一是增加規定，對未經許可擅自經營勞務派遣業務的，由勞動行政部門依法予以取締，沒收違法所得，并處以罰款。二是進一步明確規定勞務派遣單位、用工單位違反勞動合同法規定的，處以罰款，并適當提高了罰款額度；對勞務派遣單位并可吊銷其經營勞務派遣業務的行政許可。

五、處理好法律實施的銜接

為實現修法前后勞務派遣用工制度的平穩過渡，修正案規定，本修正案開始施行時用工單位正在使用被派遣勞動者的，用工單位、勞務派遣單位應當根據本修正案進行調整；本修正案施行前經營勞務派遣業務的單位，依法辦理行政許可和公司變更登記后，方可繼續經營勞務派遣業務。具體辦法由國務院另行規定。

對于在修正案施行前依法向工商行政管理部門辦理登記經營勞務派遣業務的單位，自修正案施行之日起未依法辦理許可或者申請許可未獲批準的，應當按照《勞動合同法》、《合同法》、《公司法》等有關法律、法規規定，與用工單位、工會組織進行協商，對其尚未履行完畢的合同、勞務派遣協議作出妥善處理。勞動行政部門、工商行政管理部門應當加強監督檢查，切實保障被派遣勞動者的合法權益。

鑒于以上情況，對勞務派遣員工的保護會越來越加大，這意味著曾經成為企業合法降低薪酬成本的“同工不同酬”的情況將得到根本性扭轉，畢竟“同工同酬”是最基本的勞動關系原則，《勞動合同法》也規定對勞務派遣員工應“同工同酬”，只是沒有予以細化。

所以，今后使用勞務派遣工的意義已經不大，如果用人單位想適應季節性生產需要，完全可以采取短時固定期限勞動合同來實現。如何規避勞務派遣所產生的法律風險，本律師建議是：不使用勞務派遣！讓員工有歸屬感，讓員工有尊嚴地在企業工作，讓員工真正把自己當成企業的一員。

（作者系上海恒建律師事務所律師）