論不能未遂犯的可罰性

摘 要：未遂犯之能與不能的“二分法”是我國刑法理論之通說，且認為不能犯未遂具有可罰性。嚴格地說，不能犯當作廣義與狹義的區分，即可罰的不能犯與不可罰的不能犯之區別。二者界分的關鍵，在于對未遂犯與不可罰不能犯之行為危險的判斷。對此，學界爭論較為激烈，學說派別林立，但比較而言，采兼顧行為時一般人標準與行為人特別認識之事實的“具體危險說”判斷立場是可取的。

關鍵詞：不能未遂犯；可罰性；危險性

中圖分類號： D914.1 文獻標志碼： A 文章編號：16720539（2013）02004308

不能未遂犯，又稱不能犯未遂，我國刑法理論通說認為其是指“犯罪分子已經著手實行犯罪，由于所使用的工具的性質或者所侵害的對象的特征，使犯罪不能得逞的情況”。[1]而且作為與能犯未遂相對的一種未遂類型，不能未遂犯具有可罰性。對此通說，學界長期以來，鮮有質疑之論者，但隨著學者們對國外尤其是德日不能犯理論追本溯源式的深入研究，批判、質疑通說的論者逐日增多。面對批判，通說之地位岌岌可危，這于刑法學派論爭之形成，當不無益處；但細究批判者的理論與理由，亦未必充分。因此，筆者在本文中將對不能未遂犯論爭的理論予以系統闡述，在探討論爭之本質分歧的基礎上，對不能未遂犯進行再思考。

一、思考的原點：不能未遂犯之爭

在展開論述之前，先厘清不能犯與未遂犯之間的關系。依前文之通說，可罰的不能犯為未遂犯的一種類型，但問題是不可罰的不能犯或者不能犯與未遂犯是何種關系？實際上，“在我國傳統理論中并不存在‘不可罰的不能犯’概念”[2]，而觀各國刑法理論，對不能犯的認識亦有不同，比如在日本刑法理論中，“不能犯與未遂犯相對，而不是未遂犯的一種”[3]；但是在德國，凡行為的實行不可能發生結果的情況都稱為不能犯，屬于未遂犯的一種，其不僅成立犯罪，而且應受刑罰處罰。[4]然而，迷信犯在德國刑法中卻被作為不能犯的例外而不予處罰。[3]因此，不能犯與未遂犯之界定相當復雜。但綜合我國刑法關于二者之關系認定的通說，筆者認為，不能犯應當有廣義與狹義的區分。其中，前者包括可罰與不可罰的不能犯，后者則僅指不可罰的不能犯。由此可知，未遂犯與不能犯并非完全是包含與被包含的關系，所以籠統地界分未遂犯與不能犯并無實質意義，而問題的關鍵在于如何區分不能犯之可罰與不可罰，或者說，應當探討以何種標準界定未遂犯與不可罰不能犯即筆者所言的狹義不能犯之區別。

眾所周知，犯罪首先表現為行為，“但不是一般意義上的行為，而是具有社會危險性的行為”[5]，亦即行為須具有法益侵害性，否則，不可能構成犯罪，如迷信犯中，采用扎“小人”、念詛咒等方式“殺人”而不為刑法所評價，即為此類。但危害行為之“危害”并不必然體現在犯罪結果的發生，只要具有引起危害社會結果發生的可能性，便為對法益的侵害。而實質上，無論是未遂犯還是不能犯，其成立的前提之一即為犯罪未得逞，也就是說，未遂犯對法益的侵害不能以結果的出現而論。因此，行為是否具有導致犯罪結果的危險則毫無質疑地成為判斷未遂犯構罪的核心。故而學者普遍認為，不能未遂犯之論爭主要是圍繞如何判斷行為的危險而展開的。[3]由此，不能未遂犯的論爭也就是危險判斷方法的論爭，其中綜合行為之危險性判斷的理論學說，主要有這樣幾種，詳言之，如下：

（一）純粹主觀說

該說認為，行為人只要實施了體現犯罪意思的行為，成立未遂犯，而不問該行為是否具有刑法意義上的危險。但同時，該說主張迷信犯例外的不可罰。從純粹主觀說而論，持該說的論者在刑法的基本立場上無疑是站在主觀主義的立場上的，但既然如此，迷信犯之行為因充分體現了行為人的主觀惡意，若以行為人本人的認識判斷危險的有無，迷信犯構成未遂犯的結果當是成立的，且應予處罰，但“該種學說，卻將它作為不能犯，這表明純粹主觀說自身在某些問題上也是自相矛盾的?！盵6]這也正是該學說被批判的主要原因。正是由于純粹主觀說在迷信犯之例外不罰的問題上，無法克服自我矛盾，加之其以主觀主義刑法理論為基礎，不當地擴大刑罰圈，容易導致主觀歸罪，以致于“其在國外處于窮途末路之勢”[5]，但例外的是，在德國的判例中，其仍然是有力的學說。[7]

（二）抽象危險說

抽象危險說，也稱主觀危險說，它以行為人觀念上的意思之危險為出發點，以行為當時行為人認識到的事實為基礎，從客觀角度來判斷危險的有無。具體地說，這種從客觀角度來判斷危險有無的觀點，是指行為人的行為是否具有危險，應以一般人的立場判斷，如果按照行為人的主觀意思，犯罪計劃的繼續實施，能發生危害結果的，則為未遂；否則，即為不能犯。[6]例如，“在出于殺人的目的而讓他人喝腸胃藥的場合，行為人誤認為腸胃藥是農藥時，因為讓人喝下農藥的行為一般來說有發生結果的可能性，所以成立未遂犯；但是，如果誤認為腸胃藥可以殺人的話，則成立不能犯?！盵8]嚴格意義上的抽象危險說是刑法主觀主義的產物，其與純粹主觀說的相同之處，在于判斷的資料都是行為人行為時的事實。但是，與純粹主觀說相比較，抽象危險說有如下可取之處：第一，抽象危險說從一般人的視角而非行為人自身的視角來判斷危害結果發生的危險性，這在一定程度上，更趨向于客觀主義；第二，以一般人的立場解釋了純粹主觀說無法圓說的矛盾，即迷信犯的可罰性例外。因為在一般人看來，所謂迷信犯的犯罪計劃是毫無科學依據的，根本沒有危險性，所以，排除于可罰范圍之外是正當的。

與純粹主觀說相比，抽象危險說就有可取之處，其對純粹主觀說的缺陷作了一些彌補，但由于這種學說在危險判斷的基礎上僅以行為人的認識或計劃為內容，所以并沒有走出主觀主義的窠臼。[6]由此，抽象危險說在理論上受到了如下之批判：第一，抽象危險說擴大了未遂犯的處罰范圍，使成立不能犯的范圍變得過于狹窄；第二，抽象危險犯對危險的判斷存在缺陷，背離客觀主義。對于我國刑法理論關于不能未遂犯的通說，有論者認為，其“實質上也采取了抽象危險說”。但此是否妥當，筆者持保留觀點。另外，亦有反對將通說歸為抽象危險說的論者認為，如果將通說理解為抽象危險說，那么“只有迷信犯是不能犯，其余的均為未遂犯”，“因為根據抽象危險說，如果按照行為人的計劃實施行為，一般人認為具有發生結果的危險性，那么就是未遂犯；否則為不能犯”[1]，而這種理解顯然不是通說的立場。由此，將傳統觀點等同于抽象危險說是不當的。

（三）具體危險說

具體危險說以客觀未遂理論為基礎，主張“以行為當時一般人所能認識到的事實以及行為人特別認識到的事實為基礎，在一般人具體地感到有發生結果的危險的場合，就是未遂犯，否則的話，就是不能犯?！盵9]雖然，具體危險說在危險之有無的判斷上，采用了客觀主義的立場，因而被稱為“新客觀說”，但是依筆者之見，該說具有極大的不確定性，很難找出“劃一”而適用的標準。如就手段不能犯而言，根據該說進行判斷，在行為人以為槍中有子彈而故意開槍但實際上槍中沒有子彈的場合，那么其構成未遂犯還是不能犯得具體分析：如果行為人奪過執勤警察的手槍后而開槍的，即使槍中沒有子彈，從一般人的角度，其也會感到危險，因而成立未遂犯；但如果在一般人一看便知行為人手中的槍根本就沒有子彈而不會感到危險的，就屬于不能犯。然而，一般人在何種情形下屬于“一看便知槍中沒有子彈”的情況則是十分不明確的。這也正是具體危險說所受詬病之處。

具體危險說是日本刑法理論上的通說，韓國刑法中的多數說[10]，我國大部分學者在論及該學說時，亦多持贊同態度。（1）但即便如此，據有關論者所言，具體危險說仍然存在如下不足：第一，“行為人所認識的事實與一般人認識的事實不一致時，應以哪一個作為判斷標準并不明確”；[10]第二，具體危險說在以行為人特別認識到的事實為判斷基準，“在結論上，和抽象危險說并沒有太大的差別”[9]；第三，具體危險說主張事前判斷，完全不考慮事后判明的情況，欠科學；第四，具體危險說以行為時一般人的危險感為標準，有違刑法保護法益的目的，不當擴大刑罰圈之虞。[3]

（四）客觀危險說

客觀危險說，也稱“絕對不能·相對不能”說，從行為侵害法益的危險性中尋求未遂犯的可罰性根據。該說認為，在不能犯之中，有根本不可能實現犯罪與由于存在特殊情形而不可能實現犯罪之分，即有自始絕對不能和相對不能的區別。前者是不可罰的不能犯，后者是應當處罰的未遂犯。但無論是絕對不能，還是相對不能，客觀危險說均“應以行為時存在的一切客觀情況為基礎或資料進行事后判斷”。[3]根據該說的理論評價，典型的分析路徑是：如甲計劃毒死他人，卻誤將營養品當作毒物令乙吞下，因為此種情形，按照客觀危險說絕無可能出現死亡結果，所以甲的行為是絕對不能視角下的不能犯；但若僅僅是基于毒物未達到致死的劑量而造成死亡結果的，則為相對不能，是為可罰的未遂犯。

客觀危險說，從其絕對不能與相對不能的表述而論即可知其不確定性，此為批判客觀危險說論者的理由之一。此外，持批判觀點的論者亦認為：第一，“客觀危險說”認為，在行為不具有產生結果的“實在可能性”的不能未遂犯中，并不存在作為未遂犯處罰的根據——危險性，如若處罰，則不恰當；第二，“客觀危險說”把“危險說”與“因果性”作等同理解的結果，必然在不可罰的不能犯之概念中排斥“著手實行”的內容；[2]第三，“對事物的經過進行事后的、科學的考慮時，一切都是必然的，沒有發生結果也都是必然的”，“在這個意義上，可以說，所有的未遂犯都是不能犯，因此，既然現行法的立場是承認未遂犯，那么就不允許進行事后的科學的判斷”。[11]

（五）印象說

在不能犯問題上，經上述幾種學說或是主觀或是客觀的對立、論爭之后，有學者試圖調和主客觀之間的對立，因而出現了折中意義上的印象說。印象說又稱“印象理論”，溯源于德國。簡而言之，“印象說認為，在行為人的法敵對意思具有擾亂一般人的法律穩定感或社會的平穩狀態的印象時，可以認定具有危險性”。[10]其中，印象說的“敵對意思”是指“成立未遂可罰性標準的，雖是行為人敵對的法律意識，但這并非僅僅作為現象理解的敵對意思，而是被作為從行為中產生的對社會有深刻影響來理解的敵對法律意識”。[12]具言之，該說主張“不能犯未遂的應受處罰性應具備兩個前提條件：第一，與不能犯未遂相同，行為人必須根據他的整體計劃開始直接實施實行行為；第二，未遂必須至少動搖人們對法秩序不可破壞性的信賴。如果根據行為對象的性質或者行為手段，行為‘根本’不可能既遂，行為人因重大認識錯誤而忽視這一點的，則不存在最小限度的動搖?！盵3] “印象說”已“發展為德國的通說，目前德國大多數知名學者，如Roxin、Jescheck等都支持印象說”。[13]且在我國臺灣地區亦有學者主張自一般預防理論中誕生的“印象理論”。[14]實際上，對于臺灣地區刑法，這種理論上的去向應當說是不難理解的。因為印象說產生于德國并為其刑法和判例所采用，后由臺灣留德學者將其引入臺灣刑法理論之中，亦為理所當然。[15]

綜上，通過對不能未遂犯之危險性判斷的幾種學說的理論梳理，筆者認為，至少以下兩點結論是不爭的事實：第一，對不能未遂犯之危險的判斷，在刑法立場上，自主觀主義向客觀主義轉變，并最終趨向于尋求主客觀二者的平衡。進而從規范、科學的角度為未遂犯與不可罰之不能犯的合理界分確定原則與基準；第二，無論未遂犯與不可罰之不能犯當如何界分，對不能未遂犯之可罰性的“肯定說”當毋庸置疑地為理論發展的趨向。然而，上述危險判斷之理論的演進動力或謂之此理論與彼理論的本質差別和根本分歧在何處，則是不得不值得思考的問題。

二、本質之思：論爭的根本分歧

圍繞以未遂犯與不可罰不能犯之界分為核心的不能犯危險性判斷之標準的論爭，歷有“純粹主觀說”、“抽象危險說”、“具體危險說”、“客觀危險說”和“印象說”等數種不同理論學說之紛爭。但學說林立僅是學派之爭的形式特征，究其論爭本質，筆者以為在于各學說論者所持之刑法基本立場的根本之分歧。關于這種立場的差異性，詳言之，如下：

（一）主觀主義與客觀主義之爭

不能未遂犯系德國刑法學家費爾巴哈首創，在該理論之初，其并不是可罰的未遂犯的一種類型，而是與可罰未遂犯相對立的一種不可罰的犯罪形態，且基于舊的客觀未遂理論，費氏主張不能犯不可罰。[16]爾后，費爾巴哈的理論不斷被學者批判、修正，進而肯定了不能未遂犯的可罰性。同時，不能未遂犯理論也從德國傳播到法國，并后為日本所移植。但不同的是，作為不能未遂犯理論的源起之國的德國與最先移植該理論的法國，均先后棄置對“不能犯不可罰”的堅守，在不能未遂犯的可罰性上，多少借鑒了主觀主義刑法之行為無價值之違法性判斷的因素，而肯定了不能未遂犯的可罰性；但“日本刑法在關于不能未遂犯的可罰性問題上，則一直就沒有放棄過客觀主義的態度”。[16]由此導致在日本刑法理論中，不能犯是與未遂犯相對的概念，因不成立犯罪而不可罰的現狀。同時，也正是基于此種原因，使得在日本刑法理論中，就不能犯有關問題的爭論有異于德國及其他地區。

再具體到大陸法系國家圍繞行為的危險展開爭論并形成的理論學說，其本質上亦為主觀主義刑法與客觀主義刑法立場的分歧。比如，純粹主觀，從行為無價值的主觀未遂立場出發，以行為人犯罪意思之有無為視角而判斷行為危險的有無，進而決定未遂犯與不能犯的界分；抽象危險說，同樣也是主觀主義立場；具體危險說和客觀危險說，則從“一般人的角度”出發，才站在了客觀主義的立場上；及至印象說，則對主觀主義和客觀主義的立場在某種程度上予以了折中和兼顧。如此這般不難看出，對危險存在有無的判斷，則正與不能未遂犯即行為違法性判斷之從客觀轉向主觀相反，而從主觀轉向客觀。

故而筆者認為，關于不能未遂犯之論爭的各論者，其觀點根本性分歧的原因在于各論者所持之刑法基本立場的不同，即刑法主觀主義立場與刑法客觀主義立場的分歧?？梢赃@么認為，一切刑法理論之根本意義上的分歧，歸根到底，都可以因論者所持之基本立場的不同而形成。既然我們了解分歧的根源所在，那么持何種立場才是符合刑法理論發展趨勢的呢？對此筆者認為，絕對的客觀主義立場或絕對的主觀主義立場都是不足取的，且我國傳統刑法理論認為，在罪刑的認定上需主客觀相統一；而在刑法立場的取向上，除主觀與客觀立場本身不可調和之處外，筆者認為這一原則同樣是適用的。對此，持支持觀點的論者亦早有定論。[17]結合前文五種理論學說與學界的論爭趨向，較多的學者贊同具體危險說，筆者也認為這種以客觀未遂論為基礎兼顧行為人之“特別認識”的理論是可取的。其理由是：第一，具體危險說“以行為當時一般人所認識到的事實以及行為人所特別認識到的事實為基礎，從一般人的立場出發判斷危險的有無”。首先，具體危險說從一般人的立場出發及一般人所認識到的事實判斷危險的有無，較之于“純粹主觀說”與“抽象危險說”從行為人的意志及其所認識到的事實出發的主觀歸罪，具體危險說采取了刑法客觀主義取向；其次，具體危險說在客觀主義基本立場之前提下，兼顧了“行為當時行為人所特別認識到的事實”，保留了必要的主觀主義因素；最后，雖然有論者對“行為人特別知道的事實”予以了質疑，但因其無法回答對看似健康的糖尿病患者在行為人“特別知道”但“一般人”不知道的前提下故意給其注射葡萄糖的案件中構成未遂犯而不是不能犯的尷尬，而令其反駁顯得尤為無力。因為，如果否定“行為人特別知道的事實”的合理性，則必然會導致客觀歸罪而得出與上述近乎通說之相反的結論。[5]第二，印象說雖從理論上講亦兼顧了主觀與客觀，但并未在我國學術界占主流地位，因而從主觀主義與客觀主義協調的角度而言，無疑具體危險說更具適當性。至于具體危險說在運用于實踐時需注意的事項，筆者將在后文論及。

（二）刑罰的絕對主義與相對主義

刑罰的絕對主義與相對主義是舊派與新派在刑罰論領域中爭論的集中體現。前者以絕對的報應刑論為內容，主張“因為有犯罪而判處刑罰”；而后者則以目的刑論為內容，其認為刑罰本身并沒有什么意義，只有在為了實現一定目的即預防犯罪的意義上才具有價值，因此在預防犯罪所必要而且有效的限度內，刑罰才是正當的。[17]具體結合不能未遂犯的論爭，其本質上關涉的亦為刑罰絕對主義與相對主義的不同，具言之：

首先，關于不能未遂犯的可罰性。從客觀主義的不能犯不可罰到相對可罰，其背后的實質不在于刑罰的施加范圍之寬廣，而在于立法者對刑罰之價值取向的不同，即施加刑罰僅僅是為了懲治犯罪抑或預防犯罪的不同。假設對于嚴重的犯罪，雖因手段、對象的暫時不能而未得逞，但在當給予刑罰之必要的前提之下而未予否定評價的，則一方面行為人會有再犯之風險；另一方面，亦與罪刑相適應相悖；

其次，在未遂犯與不可罰不能犯的危險判斷上，從主觀主義的重視行為人主觀惡意、行為不法等不確定因素，到客觀主義及主觀與客觀相統一之下的對行為之結果不法的強調，增加評價的確定性與科學性，在縮小未遂犯圈的同時維持刑罰必要的謙抑。當然，刑罰的謙抑并不等于放縱犯罪，此僅為刑罰理念上的轉變，即是對有罪必罰之報應刑的舍棄，也是對刑罰預防犯罪功能的重視。在一定程度上，這種刑罰觀念之轉變也必然會影響到其對待犯罪及犯罪圈的態度。

最后，刑法的本性在于謙抑，刑罰的犯罪預防功能應當優于其犯罪報應目的。在不能未遂犯爭論之下的理論演進趨勢，即肯定不能未遂犯的可罰性，且亦對可罰之不能犯的判斷采綜合科學的標準，這樣就契合了刑罰本質的導向。

至此，應當說，得出各學說之論者所秉持著的刑罰論在本質上的不同取向，也導致了不能未遂犯學派論爭的根本分歧。

（三）刑事政策的考量：一個不可忽視的因素

刑法的目的固然在于保護法益，但法益保護的前提是懲治犯罪和維護現存社會秩序的安定，而后者的實現，通常受特定時期一國之內的“以犯罪的預防和鎮壓為目的的國家政策”，即刑事政策的較大影響。[18]這種影響不僅體現在刑事立法上，而且刑法理論亦不能避免。其中，最顯見的是有關論者認為，為了達到刑事政策的目的，“有時必須將一些由于某種原因而沒有造成現實結果但足以對社會秩序的穩定造成重大影響的危險行為作為未遂犯例外地予以處罰。”同時，持此論者亦認為，“什么樣的行為是對社會秩序具有重大影響的危險行為呢？”“只能根據該行為本身所具有的性質、現行社會治安秩序以及一般人的處罰感情等行為本身所具有的客觀危險以外的刑事政策上的因素來決定?！盵5]由此觀之，不同時期的不同地區的不同的刑事政策，它們在導向上的差異也不得不說間接地導致不能未遂犯之論爭的形成。例如，“英國近年來，由于犯罪的劇烈增加，而大量擴大未遂犯的處罰范圍，并相應地縮小或者限制不能犯的成立范圍”。而與其相反，“在日本，由于20世紀70年代之后，社會治安狀況較好，因此，許多學者就提議，要縮小未遂犯的處罰范圍，將過去的一些作為未遂犯處罰的犯罪作為不能犯處理。”[5]

三、不能未遂犯之爭的再思考：基于具體危險說而展開 正如前文所言，不能未遂犯論爭的焦點在于如何界分未遂犯與不能犯，其本質則關涉到行為危險性的判斷，因為“對不能未遂犯的肯定過程即為對危險的排除過程，相反，對不能未遂犯的排除過程也是對危險的肯定過程?！盵19]但如何判斷危險的存在？學術之爭已如前述，筆者的觀點傾向亦在前文中有明確的體現，即筆者支持在未遂犯與不能犯的危險之實質判斷標準上采主觀與客觀相統一的具體危險說。理由主要有兩個：一是因為具體危險說兼顧刑法立場的主觀與客觀，避免了單純持任何一種觀點而造成的司法認定上的尷尬，做到了主客觀相統一；二是具體危險說在我國刑法學界也得到了多數學者的支持，甚至是曾持抽象危險說之傳統觀點的論者亦轉向具體危險說，具體危險說存在成為“新通說”的理論趨勢。[15]但即便如此，筆者認為對具體危險說中的相關問題仍需再做如下探討與明確。

（一）危險的判斷標準：科學標準或是一般人標準

所謂“科學標準是完全依據客觀，甚至是實驗室的實驗結論來確定事物的”[20]，如向他人的靜脈注射30CC的空氣，即便行為人主觀上有殺人的故意，但根據醫學科學的實驗結論，30CC的空氣根本無法致人死亡，因而從科學標準出發，行為人的行為應當不具有危險性。然而，從當時特殊情形之下的社會一般人及普通人的認識而言，向他人靜脈注射空氣的行為顯然是具有危險性的。因此，這種判斷基點的差異導致結論的不同則正是科學標準與一般人標準的關鍵區別。又因危險的存在與否，在犯罪形態上關涉未遂犯與不能犯的判斷，但在罪質上，則關涉罪與非罪的差別。所以，對具體危險說之危險采何種判斷標準則至關重要，其也是首先要解決的。

在國外刑法理論中，主張具體危險說的學者不在少數，多主張從一般人的角度出發即采以一般人標準來判斷危險的有無，如日本學者平野龍一、福田平、大塚仁、大谷實[4]，我國臺灣地區學者甘添貴[21]（2）、林東茂[22]（3），等等。同時，在此共識的基礎上，又有論者進一步指出，即使以一般人的立場為判斷的基準，也必須明確“這里的一般人見地也應以通常人的判斷為標準，而不是以科學的一般人的判斷為基礎”。[23]由此，具體危險說之危險的判斷標準則不在于純粹的科學標準與一般人標準之爭，因為一般人標準已為共識，而真正的爭論焦點則在于科學的一般人與通常的一般人的區分。在我國，亦有學者論及科學的一般人標準與立場，其認為“科學的一般人，是指在某個社會中受過正常教育，是有正常的辨別和判斷能力的人，相應地，所謂的科學的一般人立場，就是指具有該種正常理智的人，在當時的特定環境下，根據對各種現實因素的分析所可能具有的立場?！盵5]另外，在該論者論說語境下，科學的一般人立場與科學標準是對立的，但卻與通常的一般人立場在很大程度上是重合的，之所以有“科學”與“通常”之別，依筆者的理解，是因為自科學標準向通常一般人標準轉化時的折中。然而，由于刑法的存在是以事先明確規定的罪與刑而向社會通常的一般人提供行動準則和指南的，因此對刑法條文的理解則完全不能偏離社會通常的一般人的認識與預知可能，否則，刑法即失去其保護法益從而達到維持社會秩序之本來目的。正是基于此，筆者認為，具體危險說之危險是否存在的判斷標準，應當是一般人標準，而且是通常的一般人標準，而不是科學的一般人標準，更不是完全從專家的、實證的角度而出發的科學標準之立場。

（二）危險判斷的基準：行為時或是行為之后

對行為危險性的判斷，采取行為人之主觀角度與行為后之客觀角度往往會得出迥然不同的結論。亦即作為危險判斷基底的事實，到底是行為當時一般人所認識到的事實，還是事后查明的客觀事實，這實質上是一個非常艱難的問題。如果以行為時一般人的認識為判斷基礎，那么僅就外表而言，一般人足以相信其健康但實際上患有糖尿病的人注射葡萄糖的行為是不可能造成危險的，是不能犯；但從事后查明的客觀事實出發，該行為顯然是具有危險性的，即使沒有造成嚴重后果，亦應認定為未遂犯。[24]由此可見，選擇一個正確的危險判斷角度或謂之出發點是十分重要的。

根據具體危險說的經典釋義，“以行為人行為當時，一般人有認識可能性之事實情況以及行為人特別認識之事實情況作判斷基礎，以一般人之立場，在該種事實情況下，若能具體地感到結果發生之危險，則為普通未遂犯；若無此具體危險之感覺，則為不能犯?！盵25]于此可知，具體危險說對行為之時與事后判斷作了一個折中，對此，應當認為其是符合主客觀相統一的，學界也鮮有爭議。但爭論較多的是，“具體危險說”提出了“行為人特別知道的事實”的概念。反對論者認為，“行為人特別知道的事實”會導致作為客觀屬性的危險，隨著行為人認識的有無而變化成主觀的東西，從而不符合危險的客觀屬性。[5]如此，“行為人以為存在某種事實時，具體危險說與抽象危險說得出的結論便相同”[26]，容易導致根據行為人認識的有無來決定危險的有無，這當然不合適。[4]但如果否定“行為人特別知道的事實”之必要性，則對于諸如前文所列之事例，在一般人不可能認知而行為人特別知道的情況下從而實施危險行為，認定全無危險，以不能犯論的話，顯然也是缺乏正當性依據的。由于無法回答這種令反對論者陷入理論困境的難題，使得反對論者否定“行為人特別知道的事實”的主張變得尤為無力。

因此，筆者認為，將“行為人特別知道的事實”作為通常的一般人的事后客觀判斷標準的例外，是必要的。不僅可以解決客觀標準無法解釋但卻又顯見的違背公正的情形，同時亦為刑法主客觀相統一之主觀傾向的體現。但須得注意的是，即便采用具體危險說判斷行為之危險性的有無，肯定“行為人特別知道的事實”的必要性，也應嚴格遵守先依通常的一般人標準，在且僅在前者之視角的判斷顯失不當的前提下，方能兼顧“行為人特別知道的事實”之標準，亦即筆者認為二者之間是具有位階性的，從而以此避免因后者的濫用而使得未遂犯圈的過分擴張。

（三）傳統歸類下的具體危險說之適用

不能未遂犯是刑法理論中最具爭議以及學派論爭最為激烈的領域。綜上論說，筆者認為，以具體的危險說為標準來判斷行為危險性的有無，而達到未遂犯與不可罰的不能犯之清晰界分是可行的，即以行為當時一般人認識的事實及行為人特別認識的事實為基礎，從通常一般人的立場判斷有無結果發生之危險，如果存在危險，則為不能未遂犯，當罰；否則，即為不可罰之不能犯。結合我國傳統刑法理論將不能犯未遂劃分為主體不能、對象不能與手段不能的通說[27]，筆者試以數例論述具體危險說的適用。

1.主體不能犯

“主體不能，亦即主體的資格發生缺陷，致使得結果的發生變成不可能?！盵28]對此，筆者認為，該當犯罪構成要件的主體資格之不具備，已然說明行為人的行為無法構成特定罪的未遂。如誤以為自己是國家工作人員，因收受他人賄賂而成立受賄罪；郵局非在編的人員，以為自己是郵政工作人員，私自開拆他人信件而構成私自開拆郵件罪的，如此之類皆屬于主體不能犯。因為行為人的“誤認”行為是主觀認知的錯誤，但是按照具體危險說而言，通常一般人未必會有與行為人相同之“誤認”，因此，應該認為對于主體不能犯之行為人針對特定罪行的危險性當是不存在的，是為主體資格欠缺的不能犯而非為特定罪名的未遂犯。但是，行為人的行為在符合刑法規定的前提下，可能構成其他犯罪。

2.對象不能犯

對象不能，又稱客體不能，“此即指行為所指向的攻擊對象發生缺陷，致使行為原本可以實現的結果產生轉向，而無法實現原本之結果”。[28]例如，將木頭誤認為人而射殺；將己物當作他人之物而偷竊；將男人誤作為女人而強奸，等等。對于對象不能犯是否可罰，非劃一而定。筆者認為，應當結合行為發生時的客觀情況而分別認定。如將木頭誤認為人而射殺的行為，假設這個行為發生在鬧市區，通常的一般人都認為行為人射殺的是“人”，按照具體危險說，這種行為當然具有導致結果發生的危險性，以對象不能未遂犯論處應無疑意；但如果此行為發生在人跡罕至的某地深夜，正常情況下是不會存在人的活動，此時從一般人的角度出發，令其認識到結果發生的危險性是很困難的，因此認定為不能犯較為恰當。但是，并非所有的對象不能犯都可以這樣以“兩分法”的方式進行分析，在某些對象不能犯的場合，按照具體危險說是當然要以不能未遂犯論處的。比如，以為被害人在床上睡覺而向床上開槍，但被害人不在家的；將尸體當作活人殺害，而事先不知道其為尸體的；誤將男子當作婦女實施“強奸”、“猥褻”行為等，因為行為人的這些行為在通常人看來是有顯見的發生結果之危險的，如若依據相關論者對其以不能犯論處，筆者認為是不恰當的。[27]（4）

3.手段不能犯

手段不能即方法不能，“此即行為對于結果實現的必然性關系有所欠缺”。[28]如將不可能致人死亡的食物當作毒藥使他人食用；以殺人故意，誤用沒有子彈的槍支向他人射擊的；誤將面粉當毒品出售的，等等。通說論者認為，這些行為都是不能犯而不具有可罰性。[27]我國臺灣地區更有學者從根本上否定手段不能犯之手段為刑法意義上的行為。[28]（5）對此，筆者持反對觀點。首先，手段不能犯之行為人的行為屬于犯罪評價的行為。即便在論及犯罪構成要件理論時，很少有學者主張脫離于犯罪構成該當性之“裸的行為論”，多主張“作為犯罪成立的要素應該考慮的行為必須是符合構成要件的”，但是，有關論者仍然認為有必要考慮“作為犯罪概念基地的行為”，即“作為構成要件性判斷的對象的事實性行為”。[29]因此，從這個意義上講，手段不能犯之手段行為也應當被刑法所評價。其次，手段不能犯未必均為不可罰之不能犯。依據具體危險說，對于上述“以殺人故意，誤用沒有子彈的槍支向他人射擊的”的情形，根據前文的分析，應當分為通常的一般人能夠感知存在危險與顯見的不存在危險兩種情況，對于前者應以未遂犯論；而后者則為不能犯。最后，手段不能犯即便因為通常的一般人能夠明確認知無造成結果的危險而構成不可罰之不能犯，但不可罰僅對特定罪而言，在符合他罪之前提下，仍然是可罰的。故而，認為手段不能犯為不可罰之不能犯及認為手段不能犯之手段非為犯罪評價之行為均是不妥當的。

注釋：

（1）在我國對具體危險說持支持態度的學者有黎宏教授、趙秉志教授、鄭軍男博士等等，詳見：黎宏.刑法中的危險及其判斷——從未遂犯和不能犯的區別出發[J].法商研究，2004，（4）：91-97；趙秉志.論不能犯與不能犯未遂問題[J].北方法學，2008，（1）：73-75；鄭軍男.不能未遂犯研究[M].北京：中國檢察出版社，2005：25.

（2）甘添貴教授主張“至于‘危險之有無’，系以‘一般人之立場觀察’，即以‘一般人之立場’為基準”。詳見：甘添貴.不能未遂之‘不能’與‘危險’[J].月旦法學雜志，2001，（77）.

（3）林東茂教授認為，有無危險，“必須從社會大眾的觀點看”。詳見：陳子平.刑法總論[M].北京：中國人民大學出版社，2009：277.

（4）張明楷教授主張對上述種種情況定以不能犯，此為筆者所反對的。張明楷教授的觀點，詳見：張明楷.刑法學（第四版）[M].北京：法律出版社，2011：335.

（5）柯耀程教授認為：“（手段不能之）行為本應非屬于刑法所評價之行為，更不須檢討其行為階段，乃至于檢討可罰性關系”；“故手段行為的缺陷，形成無法實現結果者，固屬不能的原因，但此種不能者，亦屬于純粹結果后判斷的觀察，并無法因結果實現的手段不能，而直接推定手段不能系不能未遂的一種類型。”詳見：柯耀程.刑法的思與辯[M].北京：中國人民大學出版社，2008：177-178.

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責任編輯：劉玉邦