論過(guò)失犯的原因自由行為

摘 要：原因自由行為理論原本在于解決“行為與責(zé)任同時(shí)存在原則”的問(wèn)題，除了故意的原因自由行為以外，在過(guò)失犯罪領(lǐng)域也可以適用原因自由行為理論。原因自由行為的過(guò)失犯與故意犯的界限，主要根據(jù)原因行為時(shí)行為人對(duì)于原因行為和最終結(jié)果的認(rèn)識(shí)與意志因素。刑法修正案（八）新增的“危險(xiǎn)駕駛罪”中關(guān)于醉酒駕駛的行為類型，有必要運(yùn)用原因自由行為理論來(lái)解釋，行為人在飲酒時(shí)對(duì)于危害公共安全的結(jié)果應(yīng)當(dāng)是出于過(guò)失的心理態(tài)度。

關(guān)鍵詞：原因自由行為；過(guò)失犯；注意義務(wù)；行為與責(zé)任；醉酒

中圖分類號(hào)：DF6 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2013）05-0200-03

一、問(wèn)題的提出——過(guò)失犯是否存在原因自由行為

日本刑法學(xué)者西田典之認(rèn)為，“過(guò)失犯并不存在原因自由行為的問(wèn)題”。他認(rèn)為，可以從結(jié)果往前追溯認(rèn)定過(guò)失行為，即只要結(jié)果和該過(guò)失行為之間存在相當(dāng)因果關(guān)系即可。[1] 對(duì)此，他還舉了一個(gè)例子：被告人與A在某飲食店一起進(jìn)餐，由于飲食店的女店員B講其“情緒真好”，且在其將手搭在B的肩頭并將臉湊近之時(shí)，被B毫不客氣地拒絕，因而毆打B，但遭到了A等人的制止，被告人非常憤怒，用刀刺向A致其當(dāng)場(chǎng)死亡。對(duì)此，日本最高裁判所認(rèn)為：“被告人具有一旦大量飲酒，便會(huì)陷入病態(tài)酩酊且存在會(huì)在該心神喪失的狀態(tài)之下向他人施以犯罪行為的危險(xiǎn)這一習(xí)性，應(yīng)該說(shuō)，被告人經(jīng)常抑制或限制飲酒，以免造成心神喪失，并對(duì)前述危險(xiǎn)負(fù)有防患于未然的注意義務(wù)。若非如此，即便正如原判決所認(rèn)定的那樣，本案中的殺人行為是被告人在心神喪失情況下的所為。然而，如果被告人已經(jīng)知道自己具有前述習(xí)性，并且，就本案的飲酒行為怠于前述的注意義務(wù)，則應(yīng)該說(shuō)，被告人難以免除過(guò)失致死罪的罪責(zé)。”① 可以說(shuō)，西田典之教授將其納入到了結(jié)果預(yù)見(jiàn)可能性的判斷之中。筆者認(rèn)為，雖然從過(guò)失犯的結(jié)果回避義務(wù)理論，可以對(duì)被告人加以處罰，但是，畢竟被告人在結(jié)果行為時(shí)并沒(méi)有責(zé)任能力，因此，有必要將原因自由行為理論運(yùn)用到過(guò)失犯罪中，即過(guò)失犯也應(yīng)存在原因自由行為的問(wèn)題。針對(duì)本案，被告人對(duì)自己一旦飲酒便會(huì)實(shí)施暴力這一習(xí)性有明確的認(rèn)識(shí)，并且在此情形下實(shí)施行為導(dǎo)致了他人死亡的危害后果。根據(jù)原因自由行為理論，飲酒行為是原因行為，實(shí)施暴力行為是結(jié)果行為。結(jié)果行為導(dǎo)致了被害人死亡的最終結(jié)果，這就成為對(duì)被告承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)。

二、原因自由行為過(guò)失犯與原因自由行為故意犯的區(qū)別

既然原因自由行為理論可用于過(guò)失犯罪，那么，如何界定原因自由行為的過(guò)失犯與原因自由行為的故意犯？換言之，原因自由行為的過(guò)失犯與原因自由行為的故意犯如何區(qū)分，區(qū)分的關(guān)鍵是什么？

原因自由行為過(guò)失犯與原因自由行為故意犯的區(qū)別的關(guān)鍵在于行為人對(duì)于具體危害結(jié)果的主觀心態(tài)。如果原因自由行為人對(duì)于具體危害結(jié)果沒(méi)有認(rèn)識(shí)，或者雖然認(rèn)識(shí)到了危害結(jié)果可能性但已經(jīng)實(shí)現(xiàn)做了預(yù)防措施，客觀上表現(xiàn)出既不希望也不放任這種危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度，同時(shí)，該具體危害結(jié)果又不屬于一般人不可預(yù)見(jiàn)的意外事件，那么就構(gòu)成原因自由行為的過(guò)失犯。具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人在原因行為時(shí)（即具有刑事責(zé)任能力）對(duì)危害結(jié)果的主觀心態(tài)和在結(jié)果行為時(shí)（包括無(wú)責(zé)任能力與限制責(zé)任能力）對(duì)危害結(jié)果的主觀心態(tài)具體分析，因?yàn)樵蜃杂尚袨榘ㄗ韵萦跓o(wú)責(zé)任能力和限制責(zé)任能力狀態(tài)。因此，前者之故意或過(guò)失應(yīng)以原因行為時(shí)對(duì)危害結(jié)果的主觀心態(tài)來(lái)決定，而后者則主要是以結(jié)果行為時(shí)行為人對(duì)危害結(jié)果的主觀心態(tài)來(lái)決定。

三、原因自由行為與責(zé)任與行為同時(shí)存在理論的博弈

本來(lái)，原因自由行為理論是為了在無(wú)責(zé)任能力的狀態(tài)下實(shí)行了違法行為的場(chǎng)合，追究行為人作為有完全責(zé)任能力的人的責(zé)任而設(shè)計(jì)的。因此，在此，事前對(duì)于無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)下實(shí)施的違法行為存在故意或者過(guò)失的事實(shí)，以及當(dāng)時(shí)存在完全責(zé)任能力的事實(shí)成為前提。盡管這些事實(shí)都存在，但仍有理由認(rèn)為使自己陷入無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)這一行為本身就具有非難可能性。另一方面，根據(jù)構(gòu)成要件論，犯罪首先表現(xiàn)為作為符合構(gòu)成要件的行為。因此，其余的犯罪概念要素，諸如違法性、有責(zé)性等，完全就是對(duì)這種符合構(gòu)成要件的行為所進(jìn)行的評(píng)價(jià)。責(zé)任能力也是如此，它的存在與否，成為問(wèn)題的是實(shí)施符合構(gòu)成要件行為之時(shí)。因此，就某種犯罪而言，為了追究行為人作為有完全責(zé)任能力的人的責(zé)任，在實(shí)施符合這一犯罪的構(gòu)成要件的行為即實(shí)行行為之時(shí)，責(zé)任能力就必須存在。這樣一來(lái)，從構(gòu)成要件的立場(chǎng)來(lái)看，作為其必然的結(jié)論，就要求責(zé)任能力與“實(shí)行行為”同時(shí)存在的原則。

而有學(xué)者認(rèn)為原因自由行為是“責(zé)任與行為同時(shí)存在原則”的例外。此說(shuō)認(rèn)為，原因行為不是實(shí)行行為，但與結(jié)果行為具有密切關(guān)聯(lián)，原因行為是責(zé)任非難的根據(jù)。換言之，責(zé)任非難的根據(jù)不在于無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)下實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的行為，而在于行為人有責(zé)任地實(shí)施原因行為。處罰原因自由行為雖然不符合實(shí)行行為與責(zé)任同時(shí)存在的原則，但該原則不必嚴(yán)格適用于原因自由行為，即原因自由行為是同時(shí)存在原則的例外[4] 。但是，為什么原因自由行為可以成為同時(shí)存在原則的例外，其根據(jù)不明確。

關(guān)于處罰原因自由行為，如何協(xié)調(diào)與“行為與責(zé)任能力同在”原則的關(guān)系，主要有如下學(xué)說(shuō)。

1.因果結(jié)合說(shuō)。即原因行為與結(jié)果行為結(jié)合為整體實(shí)行行為，共同成為危害結(jié)果的原因，因此可以對(duì)原因行為進(jìn)行歸責(zé)。該觀點(diǎn)所受到的主要批判是，在行為人有責(zé)任能力時(shí)所實(shí)施的原因行為，就一般犯罪而言，充其量只能是預(yù)備階段的行為，不同于實(shí)行行為，與處于無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)下的結(jié)果行為失去了心理上的關(guān)聯(lián)。

2.間接正犯說(shuō)。此為日本通說(shuō)，即認(rèn)為利用自己陷入無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)而犯罪，相當(dāng)于以自己為工具的犯罪，與間接正犯并無(wú)二致，應(yīng)當(dāng)根據(jù)間接正犯理論來(lái)把握。

對(duì)其理論的質(zhì)疑主要有：（1）既然結(jié)果行為是犯罪工具，則設(shè)定原因的行為就為該罪的實(shí)行行為，雖然勉強(qiáng)符合行為與責(zé)任能力同在原則，但是將行為之時(shí)溯及到原因行為之時(shí)點(diǎn)，會(huì)模糊預(yù)備與著手實(shí)行間的客觀區(qū)別，理論上無(wú)從判定實(shí)行的時(shí)點(diǎn)。（2）利用自己行為為工具實(shí)行犯罪，畢竟不同于利用他人為工具的行為，自己的行為可以是無(wú)責(zé)任能力的行為，也可以是限制責(zé)任能力的行為，利用自己輕度精神障礙或者是心神耗弱等限制責(zé)任能力時(shí)，不能適用間接正犯理論解釋。（3）在大多數(shù)情況看來(lái)，用間接正犯的法理解釋利用自己的過(guò)失行為實(shí)施犯罪，很是牽強(qiáng)。

3.同時(shí)存在原則修正說(shuō)。此說(shuō)修正了行為與責(zé)任能力同在的原則，認(rèn)為責(zé)任能力未必與實(shí)行行為同時(shí)存在為必要。有學(xué)者認(rèn)為，原因行為的支配可能是責(zé)任的基礎(chǔ)；有學(xué)者認(rèn)為，最終意思決定貫穿了整個(gè)行為，就不能認(rèn)為其沒(méi)有責(zé)任能力；也有學(xué)者認(rèn)為，具備了責(zé)任能力的原因行為與結(jié)果行為之間存在因果關(guān)聯(lián)與責(zé)任關(guān)聯(lián)就可對(duì)原因自由行為追究責(zé)任。

日本刑法學(xué)界的通說(shuō)認(rèn)為，在原因自由行為中，原因行為雖然具備責(zé)任能力，但是原因行為本身并非實(shí)行行為；結(jié)果行為雖然屬于實(shí)行行為，但是卻不具備責(zé)任能力；單獨(dú)講原因行為或者結(jié)果行為作為規(guī)范評(píng)價(jià)的對(duì)象都是不妥當(dāng)?shù)模挥袑⒍呓Y(jié)合起來(lái)視作行為的整體才能合理解釋此處的矛盾。因此，責(zé)任原則修正說(shuō)具有很大合理性，此說(shuō)既維護(hù)了同時(shí)存在原則，又合理認(rèn)定了實(shí)行行為，同時(shí)符合了責(zé)任主義的要求和構(gòu)成要件中實(shí)行行為定型性的要求，可以較好地實(shí)現(xiàn)二者的統(tǒng)一。

對(duì)于過(guò)失犯而言，行為人在實(shí)施行為時(shí)應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為會(huì)發(fā)生危險(xiǎn)結(jié)果或危害結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn)或者過(guò)于自信而沒(méi)有有效回避，最終導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生，那么，行為人就應(yīng)基于其注意義務(wù)的違反而受到刑法的否定評(píng)價(jià)。對(duì)于“應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到自己的行為”是原因行為還是結(jié)果行為，在筆者看來(lái)都不重要。

以醉酒后駕駛機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故為例，喝酒行為是原因行為，醉酒后駕駛行為是結(jié)果行為，沒(méi)有喝酒的行為也就不會(huì)發(fā)生醉酒后駕駛，因此可以說(shuō)醉酒駕駛行為是喝酒行為的自然延續(xù)。換句話說(shuō)，結(jié)果行為是原因行為的延續(xù)，雖然行為人在結(jié)果行為（實(shí)行行為）時(shí)不具備責(zé)任能力，但是在原因行為時(shí)（喝酒時(shí)）是具備責(zé)任能力的，責(zé)任能力并不必然與實(shí)行行為同時(shí)存在。因此筆者贊同同時(shí)存在原則修正說(shuō)的觀點(diǎn)。理由在于，在肯定原因自由行為具有非難可能性的前提下，我們會(huì)注意到，行為人在原因行為階段使自己陷入了無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)后，前后的主觀心理聯(lián)系即告斷絕，其后無(wú)論實(shí)施什么樣的結(jié)果行為（實(shí)行行為），對(duì)于行為人來(lái)說(shuō)都是一樣的。因此就會(huì)出現(xiàn)這樣的問(wèn)題，即對(duì)于行為人所實(shí)施的結(jié)果行為（危害社會(huì)的實(shí)行行為）來(lái)確定不同的罪名，進(jìn)而對(duì)行為人加以處罰是否具有合理性？筆者認(rèn)為，在行為人實(shí)施結(jié)果行為（危害社會(huì)的實(shí)行行為）后向前追溯到原因行為，考察行為人在原因行為時(shí)的主觀心態(tài)，進(jìn)而找到對(duì)行為人加以處罰的主觀依據(jù)，更具有合理性。當(dāng)然，結(jié)果行為如果不是符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為，行為人的行為便不具備客觀刑事違法性，也就不必考慮原因行為時(shí)行為人的主觀心態(tài)，進(jìn)而對(duì)行為人在刑事領(lǐng)域進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)。

四、過(guò)失原因自由行為與注意義務(wù)

注意義務(wù)是過(guò)失犯罪的核心內(nèi)容，包括結(jié)果的預(yù)見(jiàn)義務(wù)和結(jié)果的避免義務(wù)。過(guò)失犯承擔(dān)責(zé)任的實(shí)質(zhì)是行為人具有違反規(guī)范所規(guī)定的注意義務(wù)的心理，并且將不注意的意思客觀化為具體的行為，從而導(dǎo)致了符合構(gòu)成要件的結(jié)果的發(fā)生。因此，得對(duì)行為人的注意義務(wù)的違反加以否定性的評(píng)價(jià)。在原因自由行為的場(chǎng)合下，即使引起結(jié)果之時(shí)或者之前喪失了行為能力或者責(zé)任能力，如果可以在尚未喪失這些能力之前的態(tài)度之中認(rèn)定違反了注意義務(wù)，就可以肯定過(guò)失犯的成立，這是沒(méi)有問(wèn)題的。有問(wèn)題的是在過(guò)失的原因自由行為的場(chǎng)合下的注意義務(wù)是客觀的呢還是主觀的呢？亦即這種注意義務(wù)是針對(duì)一般的所有人的抽象的注意義務(wù)呢，還是針對(duì)在特定的具體情況下的特定人的具體的注意義務(wù)呢？如果說(shuō)過(guò)失的原因自由行為的注意義務(wù)是指應(yīng)當(dāng)注意不要引起喪失責(zé)任能力的結(jié)果的話，那么很明顯，在設(shè)定這樣的注意義務(wù)之時(shí)，就要考慮到具體的行為人個(gè)人，即雖然其在引起結(jié)果之時(shí)喪失了注意能力，但在喪失這種注意能力之前，他是有注意能力的。從這方面來(lái)看，不僅原因上自由行為的注意義務(wù)而且一般過(guò)失犯的注意義務(wù)均非一般的、抽象的，而是與現(xiàn)實(shí)的具體情況相應(yīng)的個(gè)別的具體的義務(wù)。因此，注意義務(wù)就是僅僅針對(duì)行為人個(gè)人的主觀義務(wù)了。但是，從另一個(gè)角度來(lái)看，以特定具體的行為人個(gè)人為目標(biāo)的義務(wù)，并不排斥與這一行為人處于同一情況下的所有人。從這意義看，將注意義務(wù)解釋為針對(duì)一般人的客觀義務(wù)也是可能的[6]。

五、從原因自由行為理論分析危險(xiǎn)駕駛罪

2012年5月1日生效的中華人民共和國(guó)刑法修正案（八），增加了一個(gè)罪名：危險(xiǎn)駕駛罪。危險(xiǎn)駕駛罪，是指在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車追逐競(jìng)駛，情節(jié)惡劣，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的行為。本文要討論的是醉酒駕駛行為，暫且把危險(xiǎn)駕駛罪中的追逐競(jìng)駛放在一邊。簡(jiǎn)而言之，醉酒駕駛就是指在醉酒狀態(tài)下在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車的行為。那么，對(duì)醉酒駕駛行為的處罰根據(jù)是什么？醉酒駕駛發(fā)生交通事故，與交通肇事罪有何不同？

張明楷教授認(rèn)為，本罪是抽象危險(xiǎn)犯，不需要司法人員具體判斷醉酒行為是否具有公共危險(xiǎn)。一方面，抽象危險(xiǎn)犯實(shí)際上是類型化的危險(xiǎn)犯，司法人員只需進(jìn)行類型化的判斷即可；另一方面，沒(méi)有抽象危險(xiǎn)的行為，不可能構(gòu)成本罪。例如，在沒(méi)有車輛與行人的荒野道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的，因?yàn)椴痪哂谐橄蟮奈ｋU(xiǎn)，不應(yīng)以本罪論處。醉酒駕駛屬于故意犯罪，行為人必須認(rèn)識(shí)到自己是在醉酒狀態(tài)下駕駛機(jī)動(dòng)車。但是，對(duì)于醉酒狀態(tài)的認(rèn)識(shí)不需要十分具體，只要有大體上的認(rèn)識(shí)即可。一般來(lái)說(shuō)，只要行為人知道自己喝了一定量的酒，事實(shí)上又達(dá)到了醉酒狀態(tài)，并駕駛機(jī)動(dòng)車的，就可以認(rèn)定其具有醉酒駕駛的故意[7]。

危險(xiǎn)駕駛罪是抽象危險(xiǎn)犯沒(méi)有問(wèn)題，但是將醉酒駕駛型危險(xiǎn)駕駛認(rèn)定為故意犯，筆者不敢茍同。

馮軍教授認(rèn)為，要成立醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪，無(wú)論行為人是故意醉酒還是過(guò)失醉酒，都要求行為人知道自己是在醉酒狀態(tài)中在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車。但是，對(duì)醉酒駕駛行為產(chǎn)生了危害公共安全的抽象危險(xiǎn)，行為人在主觀上必須僅僅是過(guò)失。也就是說(shuō)，行為人或者是應(yīng)該認(rèn)識(shí)卻因?yàn)樽约旱牟蛔⒁舛鴽](méi)有認(rèn)識(shí)到醉酒駕駛行為產(chǎn)生了危害公共安全的抽象危險(xiǎn)；或者是已經(jīng)認(rèn)識(shí)到卻輕信不會(huì)產(chǎn)生這種危險(xiǎn)。如果行為人希望或者放任自己的醉酒駕駛行為產(chǎn)生危害公共安全的抽象危險(xiǎn)，并且在客觀上已經(jīng)產(chǎn)生了這種危險(xiǎn)，那么，就絕不能根據(jù)《刑法》第133條之一的規(guī)定僅僅以危險(xiǎn)駕駛罪判處拘役或罰金，而是要根據(jù)刑法第114條的規(guī)定，結(jié)合刑法第23條的規(guī)定，認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的未遂犯，判處更重的刑罰。換言之，馮軍教授認(rèn)為醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪是過(guò)失犯。筆者贊同此觀點(diǎn)。

根據(jù)原因自由行為理論，就醉酒駕駛行為而言，喝酒是醉酒駕駛的原因行為，駕駛行為是結(jié)果行為。喝醉酒這一行為是日常生活中的正常行為，不是受刑法否定性評(píng)價(jià)的行為。也不能以行為人對(duì)自己喝酒的主觀心理態(tài)度來(lái)認(rèn)定行為人在醉酒駕駛行為時(shí)的主觀心理態(tài)度。依據(jù)原因自由行為理論和相當(dāng)因果關(guān)系理論，不能簡(jiǎn)單地將醉酒駕駛行為分成“喝醉酒”和“醉酒后駕駛行為”。沒(méi)有行為人的喝醉酒的原因行為也就不會(huì)出現(xiàn)醉酒后駕駛的結(jié)果行為，因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)醉酒駕駛行為本身進(jìn)行整體的評(píng)價(jià)。如果行為人對(duì)自己在醉酒前喝酒行為的發(fā)生醉酒駕駛持有希望或者放任的態(tài)度，那么行為人的行為符合以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的犯罪構(gòu)成要件，應(yīng)以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處。如果行為人對(duì)于自己在醉酒后的駕駛行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到卻因自己的不注意而沒(méi)有認(rèn)識(shí)到或者行為人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到自己在醉酒后會(huì)駕駛卻輕信不會(huì)發(fā)生危險(xiǎn)，行為人構(gòu)成醉酒型的危險(xiǎn)駕駛罪。

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[責(zé)任編輯 杜 娟]