試論南非合同法之“效力障礙”問題

楊 蓉

2012年 7月 30日,習近平同志在第二屆中非民間論壇開幕式的講話中指出:“中國已成為非洲第一大貿易伙伴國,非洲則是中國第四大海外投資目的地。2011年,在世界經濟增長明顯放緩的背景下,中非貿易額仍創下 1663億美元的歷史新高。截至2011年底,中國對非直接投資存量已超過147億美元,中國在非洲落戶的投資企業已超過2000家。這些中國企業,不僅為非洲人民創造了就業崗位,而且積極開展回饋當地社會、造福當地民眾的各種公益活動”①習近平:《推進中非新型戰略伙伴關系新發展——在第二屆中非民間論壇開幕式上的主旨講話》,2012年 9月 20日查閱于http://www.focac.org/chn/zt/dwjbzh2012/t956679.htm。。可以說,中國與非洲國家之間經貿往來的不斷擴大,更加凸顯了我國對非洲國家法律制度研究的必要性。眾所周知,國際法中有關國際經濟貿易合作的規定,僅僅是一個宏觀層次的雙邊或者多邊經貿及投資保障的框架,現實中的多國家投資及經貿合作所面臨的困難早已突破了國際法上“對外國投資進行保護”的原則,細化到經貿及投資雙方對契約上權利、義務的理解和爭議、不當行政管理等等多個微觀領域之內。

可以說,在新的時代背景下,面對“如何促進中國同非洲國家經貿及投資的順利進行”這一重大實踐性命題,除了需要研究國際法和國際經濟法中的有關規則,學界更需深入到我國和非洲國家的國內法,尤其是以民商事法律為代表的國內私法的認識和研究中去,為中非經貿合作的順利進行提供理論支持和保障。其中,南非作為非洲大陸上舉足輕重的大國,其法律制度在非洲大陸上極具影響力。因此,以南非為非洲法律制度研究的起點,有助于我們“以小見大”、迅速了解非洲國家法律的特征。本文主要從南非合同法有關合同效力的規范研究出發,期望能有助于中非經濟貿易的發展。

一、“混合法域”傳統下的南非合同法“效力障礙”問題

“混合法域”理論是隨著比較法學的發展而出現的,存在廣義和狹義之分。廣義的混合法域體系是指由兩種或者兩種以上的法律傳統或法系成分構成的法律體系;狹義的混合法域,則專指由大陸法系和英美法系相混合構成的法律體系。從法律特色來看,非洲國家(南非、津巴布韋、博茨瓦納、斯威士蘭等)多為混合法域,其中以南非最為典型。南非合同法的“混合法域”傳統與其被殖民的歷史密不可分,其所具有“羅馬—荷蘭法”的特征,即以羅馬法為基礎,在 17、18世紀荷蘭形成的一種法律傳統。雖然在19世紀早期,這種法律傳統就已經在荷蘭逐漸消亡了,但由于歷史原因,使其仍活躍在南非、斯威士蘭等非洲國家。在一定意義上,南非合同法就是羅馬—荷蘭法有關合同規范的現代范本。因此,南非合同法認為,合同是兩者或者兩者以上當事人為實現特定意圖而創制特定法律約束的一種協議。南非合同法的基本功能,即提供法律框架以服務當事人之間進行經貿交易、資源互換的社會活動。在南非,合同一般分為三大類。一類為存在強制性義務的義務合約;一類為權利可讓與的讓與合約;第三類則與前面兩種不同,稱為免責合約,即合同責任可以被免除或者被消除的情形。無論是哪一類合同,在南非來說,合同必須符合如下特征,才具有合法有效的拘束力:第一,合同當事人之間必須達成合意;第二,當事人必須具備訂約能力;第三,必須具備必要的合同形式;第四,合意必須合法;第五,合同義務具有履行的可能性;第六,合意必須明確。因此,南非合同法就合同特征的規定與我國合同法相差無幾。然而,正如一些學者所說:“在南非,原來的羅馬—荷蘭法兩層蛋糕已經加進了第三層——英國法”。[1](9)時至今日,南非的合同法仍然以羅馬—荷蘭法的原則為基礎,但也加入了英國法律處理合同問題所形成的立法和判例方面的內容。

所謂合同效力障礙,指的是當事人之間的合意不能達成。從本質上看,合同效力障礙問題體現了國家對私人合意行為的評價,代表著國家對私人契約的干預,是私法之所以為法的重要表現。一個法律制度不可能規定,只要完成了外部的意思表示的事實構成,法律行為就可以有效成立。相反,一系列的限制是必要的或合目的的。[2](368)換句話說,私法自治的界限正是由于國家權力對當事人合意干涉而產生的,合同“效力障礙”代表了一國公權力對私人活動領域的管理。通常說來,合同“效力障礙”在大陸法系國家都是從“無效”與“可撤銷”兩種基本途徑來處理當事人之間合意的效果。由于其“羅馬-荷蘭法”的根基,在處理合同“效力障礙”問題上,“在訂立合同的過程中,當事人面臨著合同成立和合同生效這兩個合同階段”,是中國和南非合同法較為一致的規范,“合同成立并不一定形成合同生效的民事法律后果”是兩國合同法的基本要求;然而,由于南非合同法還受到來自英國的普通法系的作用,“混合法域”的傳統導致了南非在合同“效力障礙”的規范上存在著一些特別的規定和認識。如果不能認識南非合同法中有關合同效力的特別規定,那么,在中國與南非的經貿往來中,因法律差異的存在帶來經貿及投資的不暢就不可避免。研究南非合同法“效力障礙”的問題,是促進兩國經貿及投資效益的需要。

德國民法學家迪特爾·梅迪庫斯在《德國民法總論》一書中,將合同“效力障礙”劃分為“無效性和可撤銷性、未決的無效、相對無效”三類。而在筆者看來,所謂三類“效力障礙”都統一在“無效與可撤銷”內。因此,本文以南非“無效合同和可撤銷合同”制度來探討其合同“效力障礙”問題。需要注意的是,由于南非合同法是南非在混合法域背景下所形成的規范性法律文件和相關判例法規定的結合,就南非合同法淵源來說,可以將南非國內與“合同”相關的特別規范性法律文件、判例均歸入南非合同法體系之內。

二、南非合同法無效合同的構成

與中國合同法第 52條、53條明確合同無效即合同條款無效的規定不同,在南非,由于混合法系的法律傳統,使得有關無效合同的規定除散見于各部門法的制定法之外,還存在于一系列由司法判例形成的普通法先例中。從我國的合同法第52條、53條的規定可以看出,我國有關無效合同的規定的出發點在于對合同行為中出現的惡意損害公共利益(國家利益、合同外第三方利益)行為進行否定評價;而在南非,有關合同無效的制定法規法則更為具體和細化,是按照合同締結過程中可能出現的無效情形以及合同履行中產生的無效情形來分類規定的:

(一)合同締結過程中的禁止

與我國合同法相似,南非合同法雖然也承認口頭協議的效力,但對一些相對重要的合同則強制規定了必要的形式要求:書面、公證和登記。例如,南非 1956年通過的《普通法修正案》規定:采礦權的取得或轉讓必須經過公證,否則無效。1980年頒布的《信貸法》則規定:信貸合同必須采用書面形式。同年的《大宗股票控制法》規定:取得股票合同和與大宗股票相關的協議應采用書面形式,且由當事人或其書面授權的代理人簽署,否則無效。 1981年頒布的《土地轉讓法》第2條亦規定:除采用拍賣方式外,未經當事人書面授權的代理人簽字的土地轉讓合同無效。

值得注意的是,由于經濟的迅速發展,從促進經濟效率的角度出發,南非合同法對一些雖然形式不符合制定法要求的合同也做出了一些調整性規定,即承認其效力,只是限制該類合同對當事人之外第三者的對抗。比如說,采礦權的取得和轉讓要求公證,未經登記不得有效對抗第三者。

與我國合同法第 36條規定的“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同,當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務,對方接受的,該合同成立”不同,在南非,當事人明示合同須采用書面形式時,口頭形式當然無效。因此,我國合同法所認可的“一方已經履行主要義務,對方接受”在南非就是無效的。如普爾麥克利蘭訴努賽一案中,法庭就認定:“如果當事人雙方合意合同應采用書面形式的,則只有書面文件才能完整體現成立合同的協商內容。”[3](13)雖然該案例創制的先例是要求“必須有足夠證據證明必須采用書面文件的形式,合同才有效”;然而,在實踐中經常出現“當事人在合同訂立的協商過程中是提到了訂立書面文件,但由于現實原因,導致書面文件沒有得到起草”的類似情況。此時,南非合同法的規定無疑給合同當事人就合同是否有效的舉證增加了難度。

當然,南非合同法關于合同締結過程中禁止的規定,提醒我國企業或者投資者在對南非投資過程中一定要注意到就合同締結過程中有關形式要件的規范。南非合同法較中國合同法更為嚴格。在對南非投資活動中,雙方進行經貿談判時,倘若對合同締結形式做出特別的規定,則一定要嚴格遵守當時合意形成的內容要求,盡量避免因為對合同法理解之偏差而造成合同無效的情形。

(二)合同履行過程中的禁止

雖然南非法律區分“合同締結過程中的禁止和合同履行過程中的禁止”兩種情形,但在筆者看來,南非合同法有關履行過程中的禁止在本質上是其締結過程中禁止的延伸。一般來說,締結過程中的禁止多為形式要件的要求,而履行過程中的禁止則著重于合同內容的限制。例如,南非在 1957年的《公司法》中規定:雇員與雇主之間達成的低于最低工資水平的協議無效。1966年《集團土地法》規定:沒有許可證,從被管制的土地、集團土地或異族人占有的土地上轉讓不動產的合同無效。

除了制定法中對合同無效的規定外,受英國法影響的南非在處理合同無效問題上也形成了一些遵循先例的合同無效的普通法原則。這些普通法原則所禁止的合同多為違反公序良俗的協議。在南非,這類普通法原則一般歸入“公共政策空間”(Void of Public policy)。在本質上,公共政策代表著特定時期特定社團的公共意見,因此它是具有彈性的。南非法庭以“違反道德要求(contra bonos mores)”①拉丁語,英國法專用名詞,意為“違反道德”。認定合同無效是非常謹慎的。一般來說,只對那些確實違反了公共政策的合同履行行為,法庭才會在事實清楚的前提下做出無效裁定;不僅如此,當合同在履行時出現,所涉公共利益對抗甚至相互沖突時,法庭除了對涉及的公共利益進行衡量外,合同本身的神圣性也是法庭需要衡量的。此時,合同無效的舉證責任并不歸于合同當事人,而是法庭需要根據合同履行中的特定環境具體研究并做出裁判。

此外,在處理合同履行過程中的禁止問題上,基于英國法的影響,ex turpi原則也是南非合同法的重要內容。 ex turpi原則指的是“違反法律的無效合同不具有履行效力”。但在實踐過程中,逐漸將該原則發展為“基于合同當事人的意愿,切除違反法律規定的部分合同條款后的合同是合法的”。[4](24)當中國投資者在南非進行投資或者經貿活動時,了解南非合同法中基于英國法傳統形成的有關原則和判例是非常必要的。

三、南非可撤銷合同制度的構成

在跨國經貿及投資往來中,相比無效合同問題,可撤銷合同的問題顯得更為突出。畢竟從實踐來看,不論是中國投資者到東南非洲進行經貿或投資活動,還是東南非洲國民到中國進行經貿投資活動,當事人之間形成無效合同的情形是較少的,因為,無論是中國或是其它國家,無效合同的形成,其本質是觸犯了當地民商事法律中的強制性規范。而可撤銷合同多為雙方協商不清,或者存在一方當事人善意等情形,總之,可撤銷合同因不同國家內民商事活動的習慣差異,大量存在于經貿實踐活動中。

總體來看,不論是中國還是南非,對于可撤銷合同,均可由受害方宣布合同無效。但具體到可撤銷合同的種類,兩國的基本民事法律規定還是有所區別。

一般來說,南非民事法律中規定合同可撤銷的情形主要為:虛假意思表示、強暴脅迫和不當影響。對于可撤銷合同,受害人擁有選擇權:即可以選擇宣布合同無效,并請求恢復原狀;或者選擇維持合同。受害者行使選擇權做出的選擇不可變更;其中“宣布無效”的選擇權必須在合理的時間內行使,即在合同受損方行使宣布無效的權利之前,合同對雙方具有約束力。值得注意的是,所謂的“宣布無效”在南非是以兩種不同的形式表現出來:第一,當事人可以請求法庭宣布合同無效;第二,當事人也可以在合同被違反時拒絕自己的合同履行義務。第二種“宣布無效”的情形反映了南非法律受到英國法傳統影響的現實。因為就同樣影響著南非法律的羅馬—荷蘭法傳統來說,對可撤銷合同的處理存在的原則是:“禁止一方當事人因為相對人違約而自己拒不履行合同;且對于可撤銷合同的處理必須訴諸法院”。在南非合同法就可撤銷合同問題的處理上,上議院對德瑞訴皮克的判決可視為是南非合同法在處理可撤銷合同問題上實現了從羅馬—荷蘭法傳統轉變為英國法傳統的開端。[5](67)其中,整個轉變又在“可撤銷合同之虛假陳述問題”上體現得尤為明顯。由于上述南非合同法就可撤銷合同規定受到英國法思維的影響,加之我國合同法第 54條僅僅確立了關于可撤銷合同的宏觀法律原則,而沒有就如何判斷各種可撤銷行為做出具體規定,因此,當中國投資者在南非進行經貿及投資活動時,極有可能對“可撤銷合同”的理解造成一定程度的混淆與模糊。仔細研究南非有關可撤銷合同的認定問題,對于防范南非與中國之間的經貿風險極具意義。在此,本文以南非合同法中可撤銷合同之“虛假意思表示”為主要研究對象,展開分析討論。

(一)南非合同法就可撤銷合同中對虛假意思表示的認定

虛假意思表示又稱錯誤陳述,在本質上,錯誤陳述是沒有產生真正合意的合同條款,而只是一方當事人通過明示或者行為默示來達到引誘的目的。按照南非合同法及判例的相關規定,當受害一方當事人能夠證明存在如下情形,該當事人便可拒絕履行合同:

1、虛假意思表示的目的是引誘他人締約。泰特訴維士特一案中,法庭認為:“合同當事人一方的謊言導致他方締結合同并不是成立虛假意思表示的充分必要條件。虛假意思表示只有在‘陳述方意圖誘導對方當事人締約,或者陳述方的陳述方式和陳述環境能推定陳述方具有誘導對方當事人締約的意圖’的情形下,才能成立的”[6](79～ 80)。

2、被誘導方締結合同是出于對虛假陳述的信賴。在這種情形下,被誘導方負舉證責任,即受害方必須證明如若沒有對方當事人的虛假錯誤表示,他就不會締約。

3、虛假陳述必須是對實質性合同條款的內容具有實在影響。受英國法傳統影響下的南非合同判例法的一個原則為:只有當陳述方對實質性條款進行了錯誤陳述,才可能導致受害方在訂立合同時受到現實損害。

4、事實上陳述與錯誤之間存在價值判斷下的因果關系。在實踐中,事實陳述和加入了價值判斷的意見陳述是很難區分的。因此,就虛假意思表示的認定問題,南非以判例法中的先例明確表示:“當事人一方在善意或者誠實的前提下對某已知事物無隱瞞地表達自己的喜好,僅視為意見陳述;相反,如果沒有善意或者誠實為前提,則算作是虛假陳述”。

英國法影響下的南非合同法,就可撤銷合同中對虛假意思表示的認定是以判例法形成的先例為基礎的,因此,在訴訟安排上以普通法系的對抗式訴訟模式進行,同傳統大陸法系的糾問式訴訟模式存在顯著差別;進一步來說,南非合同法就可撤銷合同中虛假意思表示認定的特別規定,給中國投資者在南非的經貿及投資活動提出了不同于中國國內的要求,這種現實提醒我們的投資者在經貿及投資過程中,必須更加清楚地認識締結合同的各種細節,并及時制作相關的保存形式。從長遠角度出發,當合同因為出現“可撤銷”情形時,能有效維護自身利益。

(二)南非合同法關于可撤銷合同中虛假意思表示的種類

我國合同法第 54條規定了可撤銷合同的基本情形,“重大誤解、欺詐”在本質上皆為基于特定原因所形成的虛假意思表示的外觀。相比而言,南非法律雖然沒有規定虛假意思表示的外觀,但在探尋虛假意思表示內在的因果構造的基礎上,按照行為人的主觀心理與虛假意思表示的結果,詳細劃分了不同的虛假意思表示:第一,欺詐性虛假意思表示;第二,疏忽或過失虛假意思表示;第三,無意虛假意思表示。具體如下:

1、欺詐性虛假意思表示。欺詐性虛假意思表示指的是,合同一方當事人在做出意思表示時,明知該項陳述不真實,仍引誘不知情的對方當事人締約。在南非,對于由欺詐引起的有嚴重瑕疵的合同,受害一方當事人具有選擇權,可選擇變更或者撤銷合同。這一點與我國合同法的規定相似,但不同的是,在南非,欺詐是侵權行為的一大表現。在合同欺詐中,受害人可依照侵權法律的有關規定,獲得間接損害賠償之救濟。例如弗羅斯特訴萊斯利一案中,法庭認為:“受害方不論是選擇繼續實施合同還是恢復原狀,都不妨礙其行使侵權導致的間接損害賠償權”[7](84～86)。

2、由疏忽或過失引起的虛假意思表示。這一法律規則亦是南非對英國普通法的法律移植。事實上,就英國本身而言,這一規則的確立也不過四五十年時間。1963年的亨德里比恩公司上訴海勒帕特斯公司一案,是英國法確立疏忽虛假意思表示的法律地位的標志。在該案中,法庭認為:“一方當事人向有特殊知識及能力的對方當事人尋求資料、信息或專業性意見時,提供方應盡慎重義務;如因其疏忽造成對方當事人利益受損,則該提供方應負賠償責任。”①Hedley Byrne& Co.,Ltd.v Heller&Parters,Ltd.(1964)A.C.值得注意的是,英國法所講的對疏忽虛假意思表示造成損失進行賠償,在本質上仍是締約過失所產生的合同責任;而在南非,有的觀點還認為疏忽過失的錯誤陳述所引起的財產損失是侵權行為導致的結果,與當事人之間的合同并無關系。[8](54)筆者認為,南非判例法中的“侵權論”在本質上是為了體現對“疏忽或過失引起的虛假意思表示”的嚴苛責罰,至于到底是合同責任還是侵權責任,不過是學術探討的分歧。

3、由無意引起的虛假意思表示。所謂的“無意”主要指合同當事人對引起虛假意思表示的后果不存在主觀上的故意或者是過失。行為人不存在引誘、疏忽等主觀惡意。在這種情況下,雖然也因為虛假意思表示而產生了相應的法律后果,但無意引起的虛假意思表示在法律救濟上僅表現為受害方行使合同撤銷權或者變更相應的合同內容,修正無意所引起的虛假意思表示,受害方無權要求加害方進行損害賠償。

在筆者看來,南非合同法就可撤銷合同中虛假意思表示的種類劃分與前述虛假意思表示的認定是一個問題的兩個方面,二者構成了互為表里的統一體。相比中國合同法有關虛假意思表示的、較為原則性的規定來說,南非合同法的安排,給中國投資者在南非進行經貿及投資的活動提出了更為具體的要求。因此,中國投資者在南非簽訂合同、履行合同時,除了要深刻認識和理解南非合同法中的強制性法律規范,還必須清楚南非可撤銷合同中的特別規定,減少因對南非合同法理解不全面而造成的投資障礙,甚至是投資失敗。

四、結語

南非是中國在非洲的第二大貿易伙伴,同時也是我國在非洲的第一大出口市場。2008年雙邊貿易額達到 178.24億美元,同比增長 26.9%,占中國與非洲國家貿易總額的16.7%。[8]在法治全球化不斷深入的當今,推進中非經濟的發展,離不開對法律制度的嫻熟運用,特別是關系到合作基礎的合同問題,更是值得深入探討的領域。本文對南非合同“效力障礙”的關注,正是基于“合同”對經貿往來的基礎性意義而展開的,只有在研究中加入對中國相關問題規定的對比,才能提醒中國投資者在南非的經貿和投資活動中,注意南非合同法“效力障礙“的特殊規范,進而合理利用南非合同法,在維護自身合法權益的同時,提高中國投資者在南非投資的效益。不僅如此,在廣泛的意義來講,由于歷史的原因,南非私法對許多非洲國家存在巨大影響,所以,研究好南非私法的重要特征,便能更加容易地理解其它非洲國家的相關私法,并不斷深化中國與非洲國家之間的經貿往來。

[1]John Dugard,Human Rights and the South African Legal Order,New Jersey:Princeton University Press,1978.

[2][德 ]迪特爾·梅迪克斯:《德國民法總論》,邵建東譯,北京:法律出版社,2000年。

[3]Poole&Mclennan v.Nourse,1918.AD.404.轉引自 Gibson,South African Mercantile and Company Law,New York:Jura&company Limited,1983.

[4]Du Plessis& Jacques,The Law of Contract in South Africa,Oxford:Oxford University Press,2010.

[5]Derry v.Peek,(1889)14.App.Cas337.轉引自Reinhard Zimmermann,Daniel Visser,Civil Law and Common Law in South Africa,Oxford:Clarendon Press,1996.

[6]Tait v.Wicht&others,(1890)7.SC.轉引自Gibson,South African Mereantice and Company Law,New York:Jura&company Limited,1983.

[7]Frost v.Lesl,1923.AD轉引自 Gibson,South African Mercantice and company Law,New York:Jura&company Limited,1983.

[8]鞠成偉:《法理共同體:秩序法哲學的核心理想及超越性意義》,《湘譚大學學報》,2012年第 4期。

[9]韓燕:《聚焦中國與南非經貿關系》,《國際經濟合作》,2009年第 10期。