設定信用評級機構專家責任的構想

劉文宇,徐衛東

信用評級①通常認為,信用評級是指由獨立的評級機構或部門,根據“公正、客觀、科學”的原則以及相關法律、法規、制度與有關標準,運用科學的指標體系與評級方法,按照規范化的程序,對評級對象在特定期間或特定條件下履行相應經濟責任的能力與意愿進行調查與綜合評價,并用特定的簡單、直觀的登記符號來表示其信用等級。制度在歐美發達國家已經運作了一個世紀之久,并成為了全球資本市場、信貸市場等重要領域的一項制度安排。[1](6)信用評級機構憑借其客觀、公正、獨立、專業的精神贏得了資本市場各方參與者的認可,在全球資本市場中的地位日益凸顯。然而,2007年美國次貸危機引發的全球性金融危機,給全球資本市場和公司治理領域帶來沉重打擊。信用評級機構在其中的糟糕表現,也使其受到前所未有的廣泛而嚴厲的詬病,在這一系列事件中,信用評級對于經濟的重要影響為人們廣泛了解和關注。立法的缺失引發了一系列的問題,信用評級機構是否應承擔責任,其應承擔什么性質的責任,承擔責任的法律及現實依據又是什么,是本文試圖考察的問題。筆者認為,我國信用評級機構在法律責任問題上目前存在以下問題:

第一,立法缺失造成對評級機構追責的困難。首先,我國目前關于信用評級法律責任的條款比較粗陋,而且效力層次低,對于評級機構違反其職業義務應對發行人和第三人造成損失的法律責任缺乏規定,使得評級機構在多數情況下處于免于承擔民事法律責任的狀態。②我國信用評級相關規定中,中國證券監督管理委員會于 2007年發布的《資信評級業務管理暫行辦法》以部門規章的形式發布,其他有關信用評級的規定多為部門規范性文件。其次,信用評級機構的法律地位并不明確。我國在理論和實踐上對信用評級法律性質尚未形成統一認識,造成法律適用上也存在較大爭議。目前,理論上通常將律師、公證人、注冊會計師、建筑師、醫師、技術顧問、鑒定師、保險代理人等視為專家,信用評級機構尚未納入其中。專家具有專業性,需具備從事專家服務的資格和高度的可信賴性[2](12～13)。筆者認為,信用評級機構具有典型的專家特征,其責任性質也應歸結為專家責任。

第二,被評級對象及第三人的損害缺乏有效的法律救濟途徑。我國目前關于信用評級機構的法律法規,比較重行政責任和刑事責任,輕民事責任,導致因評級機構的評級行為所造成的被評級對象及第三人(或信用評級報告使用人)利益受損時的救濟缺乏法律依據。筆者認為,民事救濟和行政罰款、刑事罰金的根本區別在于,前者意在救濟受害人,后者意在懲罰違法者。從法律公平正義的角度看,懲誡固然重要,救濟同樣不可忽視。

第三,責任的不明確使得信用評級機構缺乏對自身行為后果的合理預測,不利于保護信用評級行業的發展。正如在金融危機后,涌現出了較多的針對信用評級失靈的訴訟案件。在信用評級機構的法律責任并不清晰明確的情況下,在司法實踐中,法官判斷信用評級機構責任缺乏有效依據,信用評級機構的法律義務也不甚清晰,這使得信用評級機構對其執業行為的法律后果缺乏有效的合理預測,這種不確定性是信用評級行業健康發展的阻礙。

一、信用評級機構的法律定位:新聞媒體還是專家

(一)信用評級機構在歷史上的法律定位

自 1909年穆迪公司發布了首份鐵路債券評級報告以來,西方的信用評級行業已經走過了百年的歷程。美國信用評級行業其前身大多是出版業,在進行充分的產業資本積累和經驗數據的基礎上,多次接受市場的檢驗后脫穎而出,贏得公信力和認同,并在市場之手和政府的相關實踐的推動下,逐漸奠定了其重要地位,成為資本市場基礎設施的一部分。美國著名經濟學家弗里德曼夸張地評論道:“我們可能再次生活在兩極世界:‘一極是美國,一極是穆迪?！绹軌蛉诱◤棸岩粋€國家夷為平地,而穆迪可以貶低它的債券把它毀掉?！盵3](8)可見,信用評級機構在美國已經從世俗的私人機構被推向了似乎具有公權力、具有世界影響力的神壇。美國的法律環境和司法實踐將信用評級機構視為新聞媒體來對待。美國憲法第一修正案規定,公民自由發表言論的權利神圣不可侵犯。新聞媒體的出版自由,除非被證明有實質上的惡意,否則都會受到法律保護。美國法院的很多案例都肯定評級機構對外發布信息屬于出版行為,它的出版自由受到憲法的保護。這種保護的出發點是,如果評級機構動輒為所謂的評級失準而承擔責任,信用評級機構很可能一不小心就會官司纏身,難以促進其有動力改進評級方法和模型,其發布評級結果時可能瞻前顧后,這不利于信用評級行業的創新和發展。

(二)對信用評級機構新聞媒體法律定位的反思

第一,從信用評級機構自身的專家特點分析,將信用評級機構定義為專家更為妥當。關于專家,學界通常認為,專家必須擁有專業的知識和技能,對特定的業務領域擁有知識權威;專家要想進入這個專門的領域,必須取得相應的資格;專家以其具備的知識和技能向社會公眾提供服務;專家工作獲得人們的高度信賴。[2](20)首先,信用評級機構的評級行為,需要其具有專業的知識、模型、定性與定量分析、特定的程序;其次,信用評級機構進入評級市場需要取得相應的資質,如美國的證券交易委員會(SEC)對信用評級機構實行市場準入制度,我國各領域的信用評級結構開展業務也需要不同部門的準入認可。再次,信用評級機構的評級結果受到被評級對象及社會公眾的高度信賴,是評級結果使用者做出決策的重要依據。綜上所述,信用評級行為自身具有高度專業性,信用評級機構本質上也具有專家屬性。

第二,從信用評級功能的角度分析,將信用評級機構定位為專家更為合適。信用評級的功能,首先是通過有效揭示風險來優化投資決策。評級機構通過收集定性及定量信息,對受評對象的償債能力和意愿進行分析評價,并采用簡明的符號表示出來,向使用者提供信用風險信息。信用評級的另一項功能是解決信息不對稱問題。社會公眾與被評級對象之間存在信息不對稱的問題,信用評級機構通過盡職調查,將不為社會公眾掌握的各種有關被評級對象的信息進行綜合、加工后將信息傳遞給市場(或評級結果使用者),為信息使用者決策提供依據。信用評級機構區別于新聞媒體,信用評級機構提供的不僅僅是事實,而是經過綜合、技術分析并加工處理后的觀點,這種工作無論在精確度上還是在技術層面都高于新聞報道對媒體的要求。另外,信用評級機構做出這種評級是向被評級對象收費的,信用評級機構本身也是營利性的經濟組織,而新聞媒體在新聞報道中對報道對象是不收取費用的,其更多地能夠代表社會公益;即信用評級機構做出的信用評級影響到第三人(即評級報告使用者)決策,同時也會對被評級對象(往往是債權發行方、融資申請人)的融資行為造成影響,這種聯系的緊密程度也區別于新聞媒體的新聞報道。

二、設定信用評級機構專家責任的必要性和合理性之分析

(一)設定信用評級專家責任的必要性

第一,設定信用評級機構的專家責任,有利于保護被評級對象的利益。信用評級是被評級對象的一種尋求增信的權利延伸,被評級對象有獲得公正評價的權利,法律上設定信用評級機構的專家責任,有利于保護被評級對象受到公正評價的權利。如果信用評級機構在其執業過程中未盡到其應有的勤勉謹慎的義務,造成評級結果偏離被評級對象的實際情況過遠,則會遭受發行失敗或者信譽受損的損害。行政責任、刑事責任可以懲誡評級機構的違法行為,但不能使需要補充的被評級對象獲得經濟補償,法律應當向這種損害提供有效的救濟手段,而損害賠償的最佳途徑就是設置民事責任。

第二,設定信用評級機構的專家責任,有利于保護信用評級結果使用人的利益。信用評級結果的使用者,其基于對專家專業知識的尊重和信賴,做出經濟上的決策,有理由對該種信賴利益加以保護。職業人士的專業技能和操守的不盡如人意,令人懷疑其職業自制的有效性?？梢哉f,職業自制失靈的地方,正是政府和法律的用武之地。[4](171～172)當然,評級結果只是第三人做出投資決策的諸多因素之一,專家提出的觀點僅僅是參考意見而非替代第三人進行決策,不能因設置信用評級機構的專家責任而免除第三人自身的義務。

第三,為信用評級機構設定責任,同時應將該種責任限制在一定范圍內,也是保護信用評級行業的需求。評級機構通過調查所掌握的信息有限,要求其通過有限的信息預測無限的風險,這本身也有違公平原則。信用評級的技術也有一定的局限性,其運算模型和分析體系有科學性和合理性,但這都是相對的科學性和合理性。隨著相關知識領域的進步,先前被認為先進的、科學的、合理的模型和分析體系可能被認為是不合理的。當前評級市場處于起步階段,如果責任過于沉重,將導致行業受到毀滅性影響。

(二)設定信用評級專家責任具有合理性

第一,設定信用評級機構專家責任,符合法律上權利與義務相互匹配的原則。專家義務來源于其職業,專家應當忠于專家的職業,具有敬業精神。敬業實際上包含兩個方面:技能和操守。技能上要求專家具備合理的專業知識和義務,操守上,敬業首先是對他們的職業和職業文化,而不是他們的客戶、客戶的需要以及他們從客戶那里取得的報酬。[5](143)信用評級機構作為專家,其專家義務內在決定了其專家責任。在過去的幾十年間,相對于其他的金融市場的看門人(注冊會計師、律師、醫生、資產評估師等 )來說,評級機構在很多方面擁有了獨一無二的特權,很多學者認為應將評級機構的意見與其它金融中介的意見等同視之。[6](46)同時從法律上,明確信用評級機構只有在違反法定義務的情況下才會承擔專家責任,從而發揮了法律對行為的指引作用,使信用評級機構明確了哪些行為可能承擔責任、哪些行為不承擔責任,促進其勤勉盡職地履行其專家義務。

第二,設定信用評級機構專家責任,符合經濟利益最大化的需要。信用評級機構做出的信用評級,是向被評級對象收取費用的,而信用評級結果是供第三人(即評級結果使用者)決策使用的,被評級對象和評級結果使用者之間的利益存在著矛盾。向被評級對象收費,可能造成信用評級機構為了收取費用提高被評級對象的信用等級。信用評級機構要想樹立其獨立、公正、專業的形象,贏得市場的信任,必須克服這種道德風險。理性的評級機構在面對眼前利益和長遠發展時,往往會謹慎地維護其市場聲譽,但這種機制終究是一種自律性,而非法律強制性,如果設置信用評級機構專家責任,則賦予了信用評級結果使用者對信用評級機構故意提高被評級對象信用等級的行為進行法律上制約的能力,法律上的保障具有強制力和公信力,二者的作用機制和結構都不相同,均在不同的層面發揮著不可或缺的作用。

三、設定信用評級機構專家責任的法律基礎之分析

(一)信用評級機構專家義務是其專家責任的法律基礎

專家義務是專家責任①專家民事責任,指的是專家在職業過程中,因職業過錯造成委托人或第三人被損害時,由該專家或其所在職業機構承擔的民事責任。的基礎,專家義務的狀態決定專家責任的有無、發生、歸屬和程度。同理,信用評級機構專家責任建立在信用評級機構專家義務的基礎上。信用評級機構作為專家,具有普遍意義上的專家的注意、忠實和保密義務,同時也有其特殊性。第一,注意義務方面。信用評級機構應履行盡職調查和誠信義務,有充分理由保證所出具評級報告的數據、資料及結論的客觀、準確、公正、及時;同時應建立統一的內部信用評級標準和程序,并在出具評級報告時保持所依據的標準和程序的一致性;做出評級后,信用評級機構應持續、全面、系統地收集被評級機構的信息。第二,忠實義務方面。具體而言,面對被評級人,信用評級機構不應從事任何有損被評級人合法權益或聲譽的行為。信用評級機構必須在正確信息的基礎上予以陳述、勤勉謹慎地進行評級行為,保留記錄、提供合理的研究報告、獨立客觀的評級結果;面對公眾(即評級報告的使用者),信用評級機構禁止使用非公開信息、不得錯誤預測論述、與公眾交流保持信息的公正、正確與完備等。法律之所以強加這些人義務,是因為他們在社會所取得的地位,公眾不得不對他們有極大的信賴。法律必須確保此種信賴不被濫用。[7](122)

(二)信用評級中的法律關系分析

第一,信用評級機構與被評級對象之間的法律關系。在實踐中,信用評級分為主動評級和被動評級②主動評級是評級機構主動對有價證券或其發行者進行評價,而無需委托。被動評級是指評級公司接受企業或債券發行者的委托,對其資信狀況進行評級。[2](74)。在主動評級中,評級是評級機構主動做出的,評級機構與被評級對象之間沒有合同關系。在被動評級中,信用評級機構與被評級對象之間往往存在合同關系。對于這種合同是什么性質,學界有不同的認識。有主張是委托合同的,有主張是承攬合同的。筆者更贊同后者,理由如下:首先,委托合同是以委托人的名義進行,承攬合同以承攬人自己的名義進行。信用評級機構進行信用評級和發布評級結果,均以自己名義進行。其次,在委托合同中,受托人是依據委托人的授權和指示處理事務,其法律行為的后果由委托人承擔;承攬合同是承攬人的義務,是按照定作人的要求完成工作,交付工作成果。在信用評級過程中,信用評級機構只需要遵從其專家義務勤勉盡職地進行評級,并發布評級結果,其行為不需要受到被評級對象的指示。第三,委托合同可以是有償的,也可以是無償的;而承攬合同是有償的,信用評級是有償的。綜上所述,筆者認為,將信用評級機構與被評級對象之間的合同關系理解為承攬更為合適。

第二,信用評級機構與社會公眾(或評級結果使用人)之間的法律關系。學界有信用評級適用產品瑕疵責任的主張,這種主張將信用評級結果理解為信用評級機構在其發行的出版物上登載的向社會公眾(信用評級結果使用者)公布的評級結果是一種產品,如果這種產品質量有瑕疵,應承擔產品瑕疵責任。筆者認為,這種主張有一定道理,但也有一定的缺陷。第三人使用信用評級結果,并非都支付了對價。對于第三人沒有支付對價的情況,主張產品責任未免對信用評級機構過于嚴苛。筆者建議將二者之間的關系定義為信賴關系,即第三人基于對信用評級機構專家的信任,信賴其做出的評級是基于專家的職業素養和公平公正的態度,并在勤勉盡職的情況下做出的,如果信用評級機構違反了專家應盡之義務,則構成對第三人信賴的侵害。

(三)信用評級機構專家責任的性質之分析

關于專家責任的法律性質③違約責任說認為,若因專家存在在執業的過程中給委托人造成損失,即可認為專家違反了合同約定的義務。侵權責任說認為,由于專家與當事人之間知識水平的不平衡,不能期望每一份專家服務合同都能平等地保護雙方當事人的利益,因此,有必要在合同關系之外尋求其他的法律途徑對受害人予以保護,這一重任只能責無旁貸地由侵權行為法承擔。重任競合說認為,專家對委托人的責任既符合違約責任的構成要件,也符合侵權責任的構成要件,因此,構成兩種責任的競合,受害人可以選擇其一向對方主張權利?；旌县熑握f認為,專家責任既有違反合同的民事責任的內容,又有侵權民事責任的特點,因此,可以考慮將其視為一種特殊類型的民事責任而獨立存在。,學界存在著一定的爭議,大體有違約責任說、侵權責任說、責任競合說、混合責任說等幾種。[2](74)筆者認為,信用評級結構的專家責任,界定為侵權責任更為妥當,理由如下:

第一,認定信用評級機構專家責任的侵權性有利于被評級對象利益的保護。信用評級機構所從事的信用評級活動具有高度的專業性,其與信用評級機構訂立的合同難以涵蓋專業知識與問題。采用合同法的保護方式難以讓被評級對象在利益受損的情況下找到足夠的理由支持依據合同獲得足夠的賠償與救濟。如果將這種責任界定為侵權,由法律直接規定信用評級機構的法定義務及違反法定義務的法律后果,則大大減少了被評級對象獲得救濟的困難。

第二,認定信用評級機構專家責任的侵權性是由信用評級機構專家義務內在決定的。信用評級機構具有專家義務,這種職業義務不應因為合同法上的約定而有所降低或提高。雖然形式上具有合同的形式,但是因為信用評級高度的專業性,信用評級機構與被評級對象之間的合同已經缺乏合同主體間的平等性。法律地位的不平等決定了已不再合適繼續運用合同法來調整信用評級機構與被評級對象之間的法律關系。

第三,認定信用評級機構專家責任的侵權性可以增加法律適用的統一和便利性。信用評級機構對被評級對象的評級行為的影響已經突破了合同雙方的范圍,還涉及到第三人(信用評級結果的使用者)的利益。將責任性質認定為合同責任,信用評級機構對第三人的法律責任尚需要突破合同相對性的限制。如果界定專家的法定義務,其違反法定義務必然要將與其執業行為有關的人(包括被評級對象和評級結果使用者)承擔不利的法律后果,承擔責任的性質統一為侵權,法律適用的統一和便利性便體現出來。

四、設定信用評級機構專家責任的構想

筆者建議,在立法上明確信用評級機構的專家地位和專家義務,并明確因信用評級機構對這種職業義務的違反而給被評級對象及第三人造成損害的,信用評級機構應根據其過錯程度承擔相應的侵權責任,但這種責任應限制在一定的范圍內,并允許信用評級機構做出抗辯。其具體構想如下:

(一)信用評級機構專家責任的歸責原則之適用

對于專家責任,世界多數國家認可過錯責任原則。英美法系的學者普遍認為,所謂專業過失,就是指沒有提供或沒有盡到一個在本領域內具有通常業務水平和謹慎程度的專家應提供的技術或應盡的專家義務。在德國和日本,專家責任以義務違反作為歸責根據,而義務違反的標準并不以專家的主觀意愿為依據,而是根據一個平均的專家水準予以設定。在法國,所有專業人員的過錯都是通過將作為加害人的專業人員和一個有資格的另外一個專業人員的行為進行比較后確立的。[2](127～128)在信用評級機構專家責任歸責的適用方面,筆者贊同采用過錯責任原則,根據過錯責任原則的要求,應根據信用評級機構是否有過錯而決定是否要求其承擔責任,根據過錯的程度確定責任的范圍。采用過錯責任原則,能夠激勵信用評級機構認真履行其義務,提高信用評級質量,同時鼓勵大膽地利用其專業知識進行創新,免除動輒被追究責任的擔心,這對于我國處于起步階段的信用評級行業具有較大的保護作用。

(二)信用評級機構專家責任的構成要件之分析

所謂過錯,是指違反民事義務的不當行為。這種過程的判斷標準,筆者建議采用客觀的判斷標準。主要原因是,信用評級機構作為非自然人,其主觀的心理狀態很難舉證證明,同時,信用評級機構作為專家,對專業領域的通常標準的違反就意味著其具有過錯,而無需探究其內心的心理狀態。由于評級技術性很強,一般公眾第三人只能被動接納評級結果,而對于評級機構的過錯難以舉證,所以對于過錯,宜采用舉證責任倒置,由信用評級機構證明其按照法定的標準、程序盡到其專家的義務,即可證明其無過錯。需要說明的是,關于信用評級機構的違法性,有否定說和肯定說兩種。否定說認為,違法性的判斷也是以違反相應的專家義務為標準,于是產生違法性與過失在內容上、功能上相互交錯的現象。因此,違法性沒有獨立存在的價值,而應被客觀化的過錯取而代之。[8](403～410)在信用評級專家責任方面,筆者支持否定說。理由是,信用評級專家責任源于專家義務,對專家義務的違反客觀上構成了專家過錯。因此,立法上明確了專家義務,在過錯作為責任構成要件的情況下,違反該義務就證明信用評級機構有過錯,也就沒有必要將違法性作為獨立的要件。

關于損害。被評級人或第三人(或評級結果使用者)受到了損失。筆者認為,這種損害宜理解為狹義的損害,即財產損失。對于精神損害,由于信用評級所應用的領域中,被評級對象往往為企業法人或其它組織,第三人往往為第三人,其行為均有商業行為的性質,精神損害賠償在此已無必要。對于被評級人來說,損害表現為虛假或不實的評級報告的公布造成被評級人的信用受損,導致其債券的發行失敗或債務的波動;對第三人(信用評級結果使用者)來說,損害表現為因對信用評級機構做出的評級結果的信賴,以及做出錯誤決策而受到的損害。

關于因果關系。指信用評級機構的評級行為與被評級對象或第三人遭受的損害之間具有關聯性。在因果關系的認定上,筆者贊同因果關系推定。原告需要證明評級機構存在違反法定義務的行為,原告(或評級報告使用者)在做出評級不當行為結論后直至真相揭露前買賣了評級所指向的對象或投資而受損的,就可以認定評級機構的違法行為和第三人的損失之間存在因果關系。至于舉證責任,宜原則上不要求原告舉證,推定損害事實與損害結果之間具有因果關系,而是允許被告進行抗辯和反證不存在因果關系。

(三)信用評級機構專家責任的形式和范圍之界定

首先是經濟賠償。盡管我國《侵權責任法》的責任形式已經多樣化了,不僅包括損害賠償,還包括停止侵害、排除妨礙等責任,但是,侵權責任的主要形式仍然是損害賠償,其它責任形式僅僅起到輔助性作用。[9](595)筆者認為,其賠償的范圍主要是實際發生的損失;對于機會的損失,出于對信用評級行業的保護;法律如果保護機會損失,這對于信用評級機構就會苛責過重。其次是恢復名譽。這種責任主要是評級機構對被評級人做出的信用評級行為中存在未盡職行為(包括未盡合理的注意義務,未采用合理的程序等),造成評級結果偏離實際情況,使得被評級機構的商業信譽受損。責任承擔的方式包括重新作出信用評級并進行發布,其恢復名譽的措施應當與其所毀損名譽的影響范圍相一致。

(四)信用評級機構專家責任的限制和抗辯權之設置

對于信用評級專家責任,應區分情況進行一定的限制。對于被評級人故意提供虛假評級材料、信用評級機構明知該種情況而未進行揭示所造成的評級結果虛假情況,信用評級機構應與被評級人共同承擔連帶責任。對于信用評級機構因其他過錯造成的損失,應承擔與其過錯相當的責任,同時應賦予信用評級機構抗辯權,對于信用評級機構依據法定的程序應盡職調查,并對公認的評級方法和模型做出評級,即使評級結果與實際情況有偏離,評級機構仍可因其已盡到其應有之專家義務而免責。如此一來,信用評級機構有動力更加勤勉地履行其專家義務,而防止被濫用訴訟的可能性,可以促進信用評級行業健康有效地發展,也能從根本上保證被評級對象得到公正的信用評級,使第三人獲得更真實、準確的信用評級結果。

[1]葉偉春:《信用評級理論與實務》,上海:格致出版社、上海人民出版社,2011年。

[2]田韶華,楊清:《專家民事責任制度研究》,北京:中國檢察出版社,2005年。

[3][意 ]喬萬尼·阿瑞吉,貝弗利· J·西爾弗等:《現代世界體系的混沌與治理》,王宇浩譯,上海:三聯書店,2006年。

[4]蔣云蔚:《走下神壇——專家民事責任基本問題研究》,北京:法律出版社 ,2008年。

[5]Peter Birks.Wrongs and Remedies in the Twenty-First Century.Oxford:Oxford University Press,1996.

[6]Frank Partnoy.How and Why Credit Rating A-gencies Are Not Like Other Gatekeepers.San Diego:U-niversity of San Diego,2006.

[7]黃潤源,劉迎霜:《公司債券信用評級法律關系解析——以美國債券評級制度為模本》,《學術論壇》,2008年第 1期。

[8]王利明:《侵權行為法歸責原則研究》,北京:中國政法大學出版社,1992年。

[9]王利明:《侵權責任法研究》,北京:中國人民大學出版社,2011年。