軟法在公共管理中的生長

李 穎 劉德興

（四川師范大學(xué)法學(xué)院 四川 成都 610000）

一、軟法的含義及其意義

近幾年來，對(duì)于軟法的研究正在逐步成為法學(xué)研究的一個(gè)熱點(diǎn)。北京大學(xué)于2005年底率先成立了軟法研究中心，聘請(qǐng)了羅豪才教授擔(dān)任中心名譽(yù)主任，姜明安教授、宋功德教授分別擔(dān)任軟法研究中心主任和執(zhí)行主任。同時(shí)，該中心還聘請(qǐng)了近40位兼職研究員。自2005年至今，該中心已完成了“軟法與公共治理”、“軟法與協(xié)商民主”、“軟法的挑戰(zhàn)”等重大研究項(xiàng)目；還召開了與軟法相關(guān)的各類學(xué)術(shù)研討會(huì)和講座；先后出版了《軟法與公共治理》、《軟法與協(xié)商民主》、《軟法的理論與實(shí)踐》等文集，并于2009年出版了中外第一本軟法專著《軟法亦法》，在法學(xué)界受到高度關(guān)注[1]。

從各位學(xué)者對(duì)于軟法各自的理解中看到，對(duì)于軟法的總體概念，大家基本都持相同態(tài)度。即軟法（softlaw）是指那些不能運(yùn)用國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的法規(guī)范。軟法是相對(duì)于硬法（hardlaw）而言的，后者是指那些能夠依靠國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的法規(guī)范。

從現(xiàn)有的軟法規(guī)范來看，大致可以分為四類：國家立法中指導(dǎo)性、宣示性等非強(qiáng)制性規(guī)范為一類，此類規(guī)范在我國現(xiàn)行法律體系中約占20%；國家機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件中不能運(yùn)用國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的非強(qiáng)制性規(guī)范為一類；政治組織創(chuàng)制的各種自律規(guī)范為一類；社會(huì)共同體創(chuàng)制的各類自治規(guī)范為一類。后三類軟法規(guī)范由于各自規(guī)定的內(nèi)容不同、范圍不同、所適用的群體不同等等，在現(xiàn)實(shí)生活中，發(fā)揮著更普遍、更積極的作用。

軟法研究者認(rèn)為，法是一種社會(huì)關(guān)系的調(diào)節(jié)器。所以，在用法這種手段去調(diào)節(jié)各種社會(huì)關(guān)系時(shí)，需要講究方法，不能一味用強(qiáng)，而是選擇強(qiáng)弱有別的規(guī)范去調(diào)整，這樣才能事半功倍。就如同我們做數(shù)學(xué)題，不同的題型需要有不同的解法是同一個(gè)道理。在調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系的過程中，濫用國家強(qiáng)制力不但會(huì)浪費(fèi)法治資源，還會(huì)損及法律之治的正當(dāng)性。所以，建設(shè)法治國家，需要重視軟法的力量，尋求更多的協(xié)商，可以運(yùn)用更少的強(qiáng)制，實(shí)現(xiàn)更好的效果。事實(shí)上，伴隨著公共治理的崛起，軟法與硬法正在發(fā)展成為現(xiàn)代法的兩種基本表現(xiàn)形式，法正在從傳統(tǒng)的單一的硬法結(jié)構(gòu)朝著軟硬并重、剛?cè)嵯酀?jì)的混合法模式轉(zhuǎn)變[2]。

理解和接受軟法概念，是以反思和修正“法”概念的傳統(tǒng)定義為前提的。傳統(tǒng)的“法”的定義主要包括：體現(xiàn)國家意志、由國家制定或認(rèn)可、依靠國家強(qiáng)制力保證實(shí)施這三個(gè)方面。要順應(yīng)公共治理的需要，就得對(duì)“法”的定義做出相應(yīng)修正。從軟法的角度來看，“法”的定義中的“體現(xiàn)國家意志”可以拓展為公共意志；“由國家制定或認(rèn)可”可以相應(yīng)擴(kuò)大其許可的范圍；“依靠國家強(qiáng)制力保證實(shí)施”則可修正為依靠公共意志和自律機(jī)制保障實(shí)施。這樣一來，法的定義就不是以前單純地依靠國家強(qiáng)制力作為后盾，集體意志和自律精神成為了定義中的重要組成部分。筆者認(rèn)為，這樣的定義更積極、更人性，也更符合時(shí)代精神。

軟法研究者認(rèn)為，提倡軟法研究具有重大的理論價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義。

首先，軟法規(guī)范的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了硬法規(guī)范，從國家的法律、法規(guī)和規(guī)章，到國家機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件，政治組織的自律規(guī)范和社會(huì)共同體的自治規(guī)范，數(shù)量龐大，范圍甚廣。打一個(gè)比方，硬法規(guī)范只是軟法規(guī)范“汪洋大海”中的幾座“孤島”。

其次，軟法規(guī)范在硬法調(diào)整社會(huì)關(guān)系效果不佳甚至失靈的情況下發(fā)揮著重要作用。通過填補(bǔ)硬法空白、彌補(bǔ)硬法不足、豐富硬法細(xì)節(jié)等方式大大拓展法治化的范圍。同時(shí)軟法研究者也提醒我們：強(qiáng)調(diào)軟法調(diào)整的不可或缺，不能被曲解為硬法之治不再重要。法治化需要的是剛?cè)岵?jì)、“一元多樣的混合法”。這固然不再單一，又或者看起來會(huì)更加復(fù)雜，但卻更為理性。

再次，軟法依舊延續(xù)著法律責(zé)任和法律精神。于2011年1月1日起實(shí)施的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)加快經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變促進(jìn)條例》（以下簡稱《條例》），就是一個(gè)很好的例證。由于《條例》沒有單獨(dú)將法律責(zé)任作為一章，該法被不少人看做是“軟法”。之后，深圳市人大常委會(huì)召開新聞發(fā)布會(huì)稱，“軟法”不軟，法律責(zé)任都被分布在各個(gè)章節(jié)之中。

在《條例》規(guī)劃指導(dǎo)一章便明確規(guī)定，凡屬深圳產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向目錄中禁止類的產(chǎn)業(yè)，要禁止投資新建項(xiàng)目；現(xiàn)有生產(chǎn)能力在規(guī)定的淘汰期限內(nèi)的，市政府相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)責(zé)令其停產(chǎn)或關(guān)閉。如《條例》還要求固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目建成后經(jīng)過驗(yàn)收不符合能源、水資源和土地資源消耗限額標(biāo)準(zhǔn)的，市政府相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依法責(zé)令限期整改，逾期不整改或者整改仍不合格的，不得投入使用。擅自投入使用的，依法處理等。而且《條例》中規(guī)定市政府應(yīng)當(dāng)每年發(fā)布《深圳市轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式白皮書》，向全社會(huì)公布深圳轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式的主要內(nèi)容與工作、成效與經(jīng)驗(yàn)、存在問題及原因、對(duì)策與措施等，引導(dǎo)市場主體轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式并接受社會(huì)監(jiān)督；同時(shí)，《條例》還要求市政府在每年第四季度向市人大常委會(huì)作加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式專項(xiàng)工作匯報(bào)。因此，沒有國家強(qiáng)制力作為后盾不代表法律精神和法律責(zé)任的消除。

二、軟法的分類

可能是由于各國對(duì)于軟法在公共治理中的針對(duì)性不盡相同，外國對(duì)于軟法并沒有明確的分類。

比如，英國的一部分軟法規(guī)則是針對(duì)于公正的；還有一部分軟法規(guī)則是針對(duì)政府內(nèi)部的運(yùn)轉(zhuǎn)的。在英國，政府會(huì)制定很多的文件，為人們提供一些指南。在有些領(lǐng)域是因?yàn)槿狈Ψ傻牧α浚圆懦霈F(xiàn)了這些指南，最有名的一個(gè)就是《高速路守則》。《高速路守則》既包括了規(guī)則，還有指南，還有一系列的建議，告訴司機(jī)如何在路上行為、行駛。與此相對(duì)，除了這一系列的規(guī)則，英國還有一系列的軟法規(guī)則是專門與行政部門權(quán)力有關(guān)的，比如說是頒發(fā)還是拒發(fā)護(hù)照。這些規(guī)則實(shí)際上也是向公眾公布的，其目的就是為了去監(jiān)管這種法律裁量權(quán)的行使，它并不直接影響公眾的行為。這些規(guī)則由做出決策的機(jī)構(gòu)來制定。它的目的就是要確保政府部門中的官員，在制定決策的時(shí)候，秉承的規(guī)則是前后一致的。

再比如，荷蘭是將立法中的裁量標(biāo)準(zhǔn)化，讓它對(duì)個(gè)案決定提供一種正當(dāng)化的作用，使得決定具備可檢驗(yàn)性。在公共高層機(jī)構(gòu)中，人們都可以發(fā)現(xiàn)軟法的重要性所在。在荷蘭，軟法現(xiàn)有三種類型：政策規(guī)則、指南和“未授權(quán)規(guī)則”。盡管根據(jù)定義，軟法并不約束民眾，但它在行政程序中實(shí)質(zhì)上有一定作用，民眾在部分條件下對(duì)軟法的運(yùn)用也有著正當(dāng)期待。同時(shí)，軟法也不消除行政主體衡量個(gè)案利益并作出必要改變的義務(wù)。

在我國，軟法大致分為三類。即國家性軟法、社會(huì)性軟法和國際性軟法。

1.國家性軟法。即指由國家立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)、解釋和制定的，但是無國家強(qiáng)制力或者說沒有直接的國家強(qiáng)制力的規(guī)則。

國家性軟法包括：

（1）國家機(jī)關(guān)所制定、執(zhí)行的，沒有明確法律責(zé)任條款的法律文件或條款。如冠以促進(jìn)法、指導(dǎo)法等名稱的法律文件，或相關(guān)指導(dǎo)、建議條款等。

（2）國家機(jī)關(guān)所制定的進(jìn)行自我約束的規(guī)范性文件，例如立法領(lǐng)域內(nèi)的立法規(guī)劃、行政和司法中的自由裁量基準(zhǔn)等。

（3）國家機(jī)關(guān)頒布實(shí)施的國家性的公共政策。

（4）由國家機(jī)關(guān)制定并實(shí)施的專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。

2.社會(huì)性軟法。社會(huì)性軟法是由非國家權(quán)威機(jī)關(guān)，如政治組織或社會(huì)共同體所創(chuàng)制、實(shí)施的規(guī)范。社會(huì)性軟法規(guī)范是國內(nèi)公法領(lǐng)域內(nèi)軟法規(guī)范的主要表現(xiàn)形式，在這種規(guī)則運(yùn)作模式下，權(quán)力并非來源于國家強(qiáng)制力，這些規(guī)范的主要生存和作用空間更多的集中在社會(huì)層面。如國家律師協(xié)會(huì)、醫(yī)師協(xié)會(huì)、注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)這類行業(yè)協(xié)會(huì)和高等學(xué)校、村民委員會(huì)、居民委員會(huì)等次國家共同體制定的規(guī)則或共同遵守的協(xié)議。

3.國際性軟法。國際性軟法是現(xiàn)代軟法中最早引起學(xué)者關(guān)注的領(lǐng)域，在國際領(lǐng)域內(nèi)，由于國家主權(quán)的存在，使得傳統(tǒng)的硬法規(guī)則難以實(shí)現(xiàn)法律所要達(dá)到的效果，于是出現(xiàn)了區(qū)別于傳統(tǒng)的國際條約和國際習(xí)慣法的國際軟法，由非國家的人類共同體，如UN（聯(lián)合國）、SC（安理會(huì)）等共同制定。

三、軟法與公共治理

公共管理理論是當(dāng)行政權(quán)成為國家權(quán)力中最引人注目的組成部分之后，改造行政權(quán)的行使方式就成為了現(xiàn)代民主理論的一個(gè)重點(diǎn)所在[3]。行政機(jī)關(guān)做出行政行為，是為了給予相關(guān)利益人一個(gè)公平、民主的平臺(tái)。在公共管理模式下，公民是推動(dòng)行政機(jī)關(guān)做出行政行為的動(dòng)力。

現(xiàn)代社會(huì)公共治理離不開軟法。傳統(tǒng)上我們所講的法治主要是硬法之治，但如同前文所說，在調(diào)整社會(huì)關(guān)系中不能一味用硬法調(diào)節(jié)，在公共治理領(lǐng)域中也一樣。全面實(shí)施依靠國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的硬法之治，是不可能、不必要、不合理的。首先，全面的硬法之治是不可能的。硬法的有限性與社會(huì)生活的無限性之間的張力；硬法的僵硬性和社會(huì)生活的變動(dòng)性之間的張力；立法技術(shù)、立法成本、執(zhí)法成本的制約等等，都決定了在公共治理領(lǐng)域全面徹底的硬法之治不可能，在許多領(lǐng)域留下治理無力和規(guī)則空白。面對(duì)人民對(duì)社會(huì)秩序全方面的要求，軟法之治是必然產(chǎn)物。離開軟法，這些領(lǐng)域的善治就不可想象。其次，全面的硬法之治不必要。社會(huì)關(guān)系的調(diào)整并非任何地方都需要國家強(qiáng)制力。提倡性、激勵(lì)性和自律性等柔性方式在很多情況下更有作用和效果。再次，全面的硬法之治也不合理。隨著市場經(jīng)濟(jì)和民主社會(huì)的發(fā)展，社會(huì)自治、市場自主和參與民主將會(huì)成為發(fā)展的主旋律。在這種情況下，根本不適合全面使用硬法之治，同時(shí)也與社會(huì)、國家的發(fā)展背道而馳。所以說，軟法在公共治理中發(fā)揮著極其重要的作用。

同時(shí)，軟法也廣泛而深刻地分布于公共領(lǐng)域之中。

首先，軟法廣泛覆蓋政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化等各個(gè)領(lǐng)域。以公共政策當(dāng)中的綱要為例來說明這一點(diǎn)。如中國農(nóng)村扶貧開發(fā)綱要、中國教育改革和發(fā)展綱要等。

其次，在進(jìn)入轉(zhuǎn)型期后，我們開始強(qiáng)調(diào)法治。因?yàn)橛?jì)劃、規(guī)劃有別于一般法的結(jié)構(gòu)，又不能被視為是硬法，但在實(shí)踐過程中，卻一直對(duì)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展、公共行政起著規(guī)范、調(diào)節(jié)、指導(dǎo)的作用，因此它們一般不是硬法，是軟法。又如，在標(biāo)準(zhǔn)化領(lǐng)域、自我規(guī)制和合作規(guī)制領(lǐng)域、社團(tuán)自治領(lǐng)域、行業(yè)自律領(lǐng)域，軟法規(guī)范也已廣泛存在并被大量運(yùn)用。

四、中國軟法探索的一些成果

我國自上世紀(jì)90年代以來，一直在進(jìn)行著行政管理軟法模式或軟硬法結(jié)合模式的艱難探索[4]。雖然學(xué)界和實(shí)務(wù)界均對(duì)此存在不少爭議、不少阻力，但是其探索還是取得了較明顯的成效[4]。主要表現(xiàn)在下述幾個(gè)方面:

第一，減少行政規(guī)制，加強(qiáng)社會(huì)自律機(jī)制。這一點(diǎn)在2003年通過的《行政許可法》便予以了法律上的認(rèn)可和確定。該法第13條明確規(guī)定了通過下述四種情形下能夠予以規(guī)范的，可以不設(shè)行政許可：（一）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；（二）市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的；（三）行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的；（四）行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。也就是說，《行政許可法》中對(duì)行政機(jī)關(guān)之于市場的管理正在逐步走向從行政規(guī)制向柔性社會(huì)自律、自治的轉(zhuǎn)變。《行政許可法》從頒布、實(shí)施到現(xiàn)在，已有十年時(shí)間，我國對(duì)市場管理的軟法機(jī)制已形成并逐漸趨于合理有效。

第二，弱化行政強(qiáng)制和行政處罰，加強(qiáng)行政指導(dǎo)。行政強(qiáng)制和行政處罰是典型的以傳統(tǒng)硬法之治為主導(dǎo)治理的領(lǐng)域。但這并不妨礙軟法機(jī)制被逐步引入并且越來越多地作用于該領(lǐng)域的治理。這主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是盡可能地減少做出行政強(qiáng)制和行政處罰的行為，采取較柔、較軟的方法來處理行政活動(dòng)中出現(xiàn)的問題。二是在已做出的行政強(qiáng)制和行政處罰中引入指導(dǎo)教育環(huán)節(jié)，將指導(dǎo)教育與行政強(qiáng)制和行政處罰結(jié)合起來，減緩強(qiáng)制和處罰所帶來的僵硬、冰冷的作用。三是嘗試通過軟法規(guī)則來規(guī)范行政強(qiáng)制和行政處罰裁量權(quán)的適用。

第三，減少行政命令和指令性計(jì)劃，推進(jìn)行政合同制度。公共治理中體現(xiàn)軟法規(guī)制的一個(gè)重要方式就是行政合同，以行政合同取代行政命令和指令性計(jì)劃。

第四，軟法存在于公域之治的主要環(huán)節(jié)。這主要體現(xiàn)在兩方面:一是對(duì)公共機(jī)構(gòu)自身及其運(yùn)作進(jìn)行全面覆蓋。例如，有自律規(guī)范如法官行為規(guī)范，專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)如道路交通事故受傷人員傷殘?jiān)u定，彈性法條則見于大量的司法自由裁量法律條款。二是在解決特定公共問題上，軟法依照邏輯要求對(duì)其進(jìn)行全面規(guī)定。例如，具有濃縮的行政法典屬性的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，依次規(guī)定了全面推進(jìn)依法行政的重要性和緊迫性，全面推進(jìn)依法行政的指導(dǎo)思想和目標(biāo)，依法行政的基本原則和要求，理順行政執(zhí)法體制，加快行政程序建設(shè)，規(guī)范行政執(zhí)法行為，這種系統(tǒng)規(guī)定實(shí)施涵蓋了依法行政的全部，在行政法領(lǐng)域發(fā)揮著重大作用。

五、對(duì)于軟法在實(shí)踐中出現(xiàn)的一些問題我們?cè)撊绾谓鉀Q

“法”的概念不是絕對(duì)的、永恒的，在一定的歷史時(shí)期，法也許是與國家緊密相聯(lián)系甚至是不可分的[5]。在古代社會(huì)，人們還沒有“法”這個(gè)概念，當(dāng)時(shí)人們所遵守的習(xí)俗、慣例，甚至部族所流傳下來約束人們行為的傳統(tǒng)就是那個(gè)時(shí)代的“法”。而在當(dāng)今這個(gè)社會(huì)，隨著信息大爆炸、經(jīng)濟(jì)全球化等的發(fā)展，國與國之間、城市與城市之間、人與人之間的聯(lián)系越來越密切，非國家制定的規(guī)范以及非由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的規(guī)范，還有各個(gè)行業(yè)協(xié)會(huì)制定的規(guī)則層出不窮。在這種情況下，我們不可能還禁錮在過去一成不變的思想里，“法”也是要與時(shí)俱進(jìn)的，否則，也會(huì)失去它原本的效力。特別是行政法領(lǐng)域，軟法規(guī)則大量存在。同時(shí)，軟法也是國家統(tǒng)一法制的組成部分。但由于軟法規(guī)范的制定主體并不統(tǒng)一且所牽扯的利益會(huì)比較復(fù)雜，那么這些規(guī)范就有可能違反國家法制統(tǒng)一的原則，表現(xiàn)為非正義、非理性的規(guī)范，導(dǎo)致國家和社會(huì)的混亂。因此，國家必須以硬法規(guī)范軟法的制定主體及權(quán)限范圍、軟法的立法原則和制定程序，還必須建立對(duì)軟法的完善的監(jiān)督機(jī)制、對(duì)行政人員素質(zhì)的要求和培養(yǎng)以及建立相應(yīng)的責(zé)任制。

首先，監(jiān)督機(jī)制應(yīng)建立在國家監(jiān)督為主，社會(huì)監(jiān)督為輔，二者相輔相成的基礎(chǔ)上。國家監(jiān)督主要包括行政監(jiān)督和司法監(jiān)督：行政監(jiān)督主要指由政府法制部門發(fā)起的，主動(dòng)對(duì)各種軟法規(guī)則進(jìn)行監(jiān)督;司法監(jiān)督則主要是由利益受侵害人或組織向法院提起訴訟，法院通過司法審查的方式進(jìn)行監(jiān)督。社會(huì)監(jiān)督主要包括軟法規(guī)制對(duì)象的監(jiān)督和社會(huì)專門自律組織監(jiān)督。軟法規(guī)制對(duì)象的監(jiān)督指相對(duì)人通過行政申訴和司法訴訟實(shí)現(xiàn)的監(jiān)督；社會(huì)專門自律組織監(jiān)督則指通過建立專門的民間仲裁機(jī)構(gòu)或裁決機(jī)構(gòu)對(duì)軟法的爭議、糾紛做出相應(yīng)處理而實(shí)現(xiàn)的監(jiān)督。

其次，是對(duì)行政人員個(gè)人素質(zhì)能力的要求和培養(yǎng)。不少行政工作人員其實(shí)對(duì)法并不了解，或者說只了解和他工作相關(guān)的法，對(duì)于機(jī)構(gòu)之間、機(jī)構(gòu)與公眾之間的法的了解是個(gè)盲點(diǎn)，而法律中所表達(dá)的法律精神和法律責(zé)任又是核心。這就造成了在實(shí)際工作中用法、執(zhí)法的困境，也容易給行政相對(duì)人造成對(duì)法律的誤解和不滿。所以在平時(shí)的工作中，就該對(duì)行政人員的素質(zhì)有所要求，并且能夠創(chuàng)造一些機(jī)會(huì)培養(yǎng)、提升行政人員的職業(yè)素質(zhì)和法律素質(zhì)。這樣在實(shí)際工作中，就能事半功倍。

最后，建立相應(yīng)的責(zé)任制。軟法之于硬法的顯著區(qū)別就在于沒有國家強(qiáng)制力保障實(shí)施，所以在一些軟法規(guī)則、軟法規(guī)范實(shí)施的時(shí)候，責(zé)任不明確。想使軟法規(guī)范真正對(duì)公眾有用、能夠使他們更了解法律精神，同時(shí)促進(jìn)社會(huì)發(fā)展，加強(qiáng)法治國家的建設(shè)，就必須嚴(yán)格界定軟法的主體及使用權(quán)限，明確不同的軟法規(guī)則、規(guī)范的對(duì)象和實(shí)施范圍，明確責(zé)任。這樣才能使軟法發(fā)揮效力，成為公共管理的有效手段。

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