保險人說明范圍的再思考——兼評《保險法司法解釋（二）》（征求意見稿）第10條

李寒勁

（上海政法學院 法律學院，上海 201701）

一、保險人說明范圍的研究現狀

自我國1995年保險法中確立保險人說明義務制度之時起，在保險人說明義務的履行方面就形成了所謂的“分別機制”[1](p285)，即對“保險合同的條款”的一般說明義務和對“免責條款”的明確說明義務。2009年保險法修訂時在總體上仍沿襲了這種“分別機制”，只是一般說明義務的對象改為“保險人提供的格式條款”，明確說明義務的對象改為“免除保險人責任的條款”，同時還增加規定了保險人在明確說明前的顯著提示義務和明確說明義務的履行方式。但此次立法修改仍未完全解決一直存在的爭議問題，其中之一即為保險人說明范圍的確定：一方面由于一般說明義務的說明對象為“格式條款”，使保險人應為一般說明的范圍過于寬泛又無違反后果而形同虛設；另一方面因免除保險人責任條款的范圍模糊不清，加上“說明”與“明確說明”語義的相同性，使從區分說明程度上凸顯免除保險人責任條款重要性的立法意圖根本無法實現。

保險立法上由“免責條款”到“免除保險人責任的條款”之表述的轉變，多數學者認為這一修改擴大了保險人明確說明的范圍。有學者提出免除責任的條款是指“廣義的責任免除條款”，即應理解為保險合同條款中的一切可限制（即部分免除）或免除（即全部免除）保險人給付責任的制度安排。[2](p55)也有學者認為“保險合同中‘責任免除’、‘責任除外’章節中規定的‘顯性免責條款’和‘投保人、被保險人義務’、‘賠償處理’章節中的‘隱性免責條款’都屬保險人應明確說明的范圍”。[3](p202)當然，也有部分學者主張不應隨意擴大保險人的明確說明范圍，認為免除保險人責任的條款是指完全免除保險人責任的條款，并不包括僅只減輕保險人責任的條款。[4](p102)還有觀點認為“被表述在格式條款中‘投保人、被保險人義務’或‘賠償處理’程序項下的免除保險人相應責任的條款是對保險人責任的合理限制，而不能被認定為免責條款而要求保險人盡明確說明義務。”[5](p99)

綜上所述，關于保險人應明確說明的免除責任條款的認識主要呈現兩種趨向：一是以理論學者為代表的理論派，主張從矯正投保人在締約能力和專業知識方面的弱勢地位出發，盡量擴大保險人應說明的免除其責任條款的范圍，以確保投保人在全面理解相關條款內容的基礎上與保險人訂立保險合同；二是以保險業者為代表的實務派，主張應限定免除保險人責任條款的范圍，防止保險雙方不平衡地位的矯枉過正以及降低保險人履行說明義務的成本以鼓勵其推出更科學的險種，實現對投保人的真正保護。可見，由于現行立法條文的抽象性與模糊性，學界對于免除保險人責任條款范圍的認識存有較大分歧。要解決這一問題，應在考察保險人說明義務制度發展源流的基礎上探尋實質標準,并從保險合同的內部制約要求和保險業發展的外部控制手段入手，綜合判斷保險人應明確說明的內容范圍。

二、確定保險人說明范圍的實質標準

（一）保險人說明義務制度的產生緣由。

考察保險法發展源流可知，英國曼斯菲爾德勛爵在卡特訴貝姆一案的判決中首次提出了保險法上的最大誠信原則，“最大誠信原則禁止合同任何一方隱瞞其單方知悉的事實，使對方因不知該事實或相信與之相反的事實而訂立合同”。這一表述指出了最大誠信原則的平等性與相互性，即最大誠信原則對投保人與保險人均產生約束力。“但自該原則確立之后的兩百多年中幾乎沒有一個因保險人違反告知義務而由投保人解除保險合同的判例”。[6](p184)因而，“在實踐中，遵守誠信原則一直都是投保人的單方義務，直至20世紀80年代，才逐漸成為保險雙方當事人均應履行的義務”。[7](p11)

在美國保險法實踐中，早在上個世紀60年代保險人的告知義務就得到了法院的認可。在鮑勒訴紐約富達保險有限公司一案中，原告在發生保險事故后從被告處獲得了保單約定的保險金，保單中還規定，若其殘疾未能在200周內治愈，被告將另行支付相當于600周收入的保險金。由于醫生出具的體檢報告中認為原告并未完全殘疾且可以繼續工作，故被告拒絕另行支付額外的保險金。原告直到六年后﹙法定起訴期限為六年﹚才向被告提起索賠訴訟。法院支持了原告的索賠請求，并明確指出被告有義務告知原告可以提起訴訟的期限。①Bowler v.Fidelity Casualty Co.of N.Y.250 A.2d.580(1969)。在英國保險法上，1980年英國法律改革委員會發表的關于“不告知與違反保證”的報告中規定，“在保險合同訂立后的一段期間內，保險人應當向投保人提供一份對合同重要內容尤其是保證條款及其違反后果作出說明的書面文件，以提示投保人注意重要條款。若保險人未以書面形式告知前述內容，則不得以投保人違反保證條款為由解除合同”。可見，這一時期英美保險法上對于保險人應告知內容的要求，即是在訂立保險合同時保險人應將其所知而投保人不知的有關重要信息告知投保人，既包括與保險合同訂立有關的法律規定，也包括合同條款本身的含義，甚至還包括影響保險合同訂立的合同條款以外的重要事實，應告知的范圍比較寬泛，其目的也是為了平衡保險雙方的締約能力。從這點上看，與我國保險人說明義務制度的要求是一致的。

保險人的說明義務這一問題引起司法實務的重視，與保險合同已普遍格式化有關。采取格式保險合同確能達到節省成本和提高效率的目的，但所致弊端也很明顯：一則保險人傾向于利用保險條款的單方擬定權作出對自己有利而對投保人不利的規定；二則格式化的訂約模式限制甚至剝奪了投保人就具體條款與保險人協商的權利。因此，為保護投保人或被保險人的利益，保險人確有必要說明與訂立格式保險合同有關的重要內容，只是說明范圍的確定標準需要進一步明確。

（二）保險人說明范圍確定標準的初步提出。

在上世紀80年代末90年代初，保險人說明義務制度在英國保險法司法實踐中有了新的發展。在凱澤·烏爾曼銀行訴英國瑞泰保險有限公司這一判例中，對于該案中應依何種標準確定保險人的說明范圍，地方法院和上訴法院的法官意見存有分歧。②[1987]1 Lloyd’s Rep.69。地方法院斯泰恩法官認為，應依誠實信用與公平交易原則來確定保險人的說明范圍，即若保險人對有關事實不予說明，就會影響投保人決定是否訂立保險合同或者會影響其是否接受保證條款或除外責任等條款，有違誠實信用與公平交易原則的，保險人對于這些事實就應該予以說明。[8](p284-286)上訴法院否定了這一標準，提出“謹慎被保險人”標準，即一個謹慎的被保險人決定是否要訂立保險合同時會考慮的有關承保風險或索賠范圍等內容，即是保險人應說明的范圍。[7](p197)另外，喬恩斯勛爵也提出了一項判斷標準，認為保險人應說明的是保險單中直接影響承保風險的有關內容。[7](p200)

比較而言，地方法院提出的誠實信用與公平原則標準目的在于防止保險人依靠除外責任等條款實施欺詐，但要求保險人基于誠信原則對所有投保人不知但可能影響其決定是否投保的事實或條款均予以說明，即使應說明的內容與承保風險與保障范圍并無關聯，這顯然不合理地擴大了保險人的說明范圍。上訴法院提出的標準引入“謹慎被保險人”概念，通常認為，“謹慎被保險人”的智識能力和理解水平優于一般被保險人。依此標準，保險人只須對一個謹慎被保險人可能不知或不能理解的有關規定或保險條款作出說明即可，據此確定的說明范圍對于大多數一般被保險人而言比較狹窄，不利于一般被保險人利益的保護。喬恩斯勛爵提出的標準尤其注重承保風險對于被保險人的重要性，但這一標準忽視了被保險人更關心保單中有關出險補償的內容這一事實，由此確定的保險人說明范圍也較狹窄。總的來看，這三種標準的共同點在于均以對投保人或被保險人利益保護為目的，雖因側重不同而寬嚴不一，但都著眼于保險人應說明的內容須對投保人或被保險人的權益有重要影響，此點可為我國保險立法借鑒。由此，確定保險人應明確說明的范圍應把握的實質標準是，保險條款內容是否對投保人或被保險人的權益有重要影響。具體到保險合同中，滿足此項標準的條款除了通常所謂的“除外責任”、“責任免除”條款外還有部分分布在保險合同其他各處，保險人對這些條款是否應明確說明還須結合其他限制因素來判斷。

三、保險人說明范圍的限制要素

（一）內在約束：利益平衡原則。

法律的主要作用之一就是調整及調和個人之間或個人與群體之間相互沖突的利益，這在某種程度上必須通過頒布一些評價各種利益的重要性和提供調整這種種利益沖突標準的一般性規則方能實現。[9](p414-415)由此，利益平衡原則的實質要求是，在制定規則和司法裁量的過程中應全面衡量所調整的各種利益，使各方利益主體間達到和諧平衡的狀態，既不能過分損害一方利益也不能過于偏袒另一方利益。

我國保險法中確立保險人說明義務制度的主要緣由是，保險交易信息基本掌握在保險人手中，而保險條款的專業化與技術性加劇了信息壟斷，若非立法明確規定保險人的說明義務，投保人與之訂立合同后將使自己置于各種未知的風險之中。保險人履行說明義務的“分別機制”之創設正是為了矯正投保人在專業信息和締約能力方面的劣勢，實現投保人與保險人之間的利益平衡，2009年修訂保險法時在沿襲這種分別機制的同時進一步強化了對保險人履行說明義務的要求。然而實踐中，由于免除保險人責任條款的范圍不清，在發生保險事故后若保險人以合同中免除或部分免除其責任的規定為由拒絕承擔賠付責任，往往會遭到投保人以其未盡說明義務而主張免責無效的抗辯，尤其在保險人難以舉證其已履行說明義務的情況下，這在大多數法院都以保險人未履行明確說明義務致免責條款不生效而判決保險人應向投保人承擔賠付責任告終。正如龐德所說，人的本性中的欲望和擴張性與社會本性具有矛盾,正是這一矛盾產生了利益沖突的根源。[10](p89)只有明確規定免除保險人責任的條款內容，才能為保險人履行說明義務劃定清晰的界限，才能避免保險人說明義務制度反過來為投保人不當利用。同時，為了防止過于強調保護投保人的利益而不合理擴大保險人的說明范圍，需要在把握利益平衡原則的基礎上，合理確定保險人應明確說明的免除其責任的條款內容。

（二）外部限制：保單通俗化進程。

因保險法將說明義務確定為一項主動性義務，無論是一般說明義務還是明確說明義務，都要求保險人在訂約之時主動履行，這樣無疑會使保險人背負繁冗的義務負擔。而在衡量說明成本和保險收益后，通常保險人更傾向于不說明或不完全說明，甘冒不履行說明義務的風險，致使說明義務制度創設的初衷落空。在這種事與愿違的局面形成后使我們不得不換個角度重新思考，對保險人科以說明義務的目的就在于使投保人能在正確理解合同內容的基礎上相對平等地與保險人訂立合同，但若保險合同的用語不那么抽象難懂，保險人是否還有必要履行較重的明確說明義務值得考慮。保單通俗化即是在保險人說明義務制度之外探求可以適當限縮保險人說明范圍的途徑。

保險條款晦澀難懂一直是遏制人們購買保險產品積極性的重要因素。保險條款中充斥著大量法學、保險學、醫學、氣象學等專業術語，一般投保人即使受過高等教育也難以完全理解全部內容，在實踐中更多的是讓保險代理人為自己講解，而保險代理人受其文化程度的限制或業務量提成的誘惑可能做出誤導甚至欺騙投保人的解釋，一旦發生保險事故就會引發糾紛。為此，在2004年保監會就制定了《推進人身保險條款通俗化工作指導意見》，其中規定壽險公司制定的人身保險條款使用的文字應淺顯易懂，便于消費者理解產品特點。2009年頒布的《人身保險新型產品信息披露管理辦法》中也規定，人身保險新型產品的信息披露應當采用通俗易懂的語言。故所謂通俗化應當理解為，制定保險條款應使用通俗易懂的文字，對于難以理解的專業術語應以淺顯的通俗化語言進行解釋，讓普通消費者能夠看懂保險合同的主要內容。雖然這些規定只是針對人身保險而言，但大多數保險公司在制定各類保險合同條款時都注意遵循這一原則。

保單通俗化直接體現了對投保人的保護，間接達到了限縮保險人說明范圍的目的，即一般投保人對于表述淺顯易懂又無歧義的條款或術語，自己閱讀就可理解，或就存有疑義的內容向保險人提問并由保險人回答也可理解。保險人需要說明的，是一般投保人通過閱讀通俗化保單仍不能完全理解的內容。保單通俗化的推行實際上對說明義務的主動履行性提出了質疑。若一方面要求保險人對全部格式條款均進行主動說明，而另一方面又要求保險人按照保單通俗化的要求擬定保險條款并加以通俗釋義，如此保險人要支出的各項訂約成本將大幅增加，盡管保單通俗化能在一定程度上減輕保險公司的培訓費用。另外，雖然通俗化保單能夠吸引更多潛在客戶主動投保，保險人可以通過增加業務量收入來平攤履行說明義務的成本，但從目前國內保險市場發展情況看，大多數消費者對保險業務仍持懷疑和否定態度，保險公司的業務量很難在短期內有顯著提升。故而高昂的成本最終會使保險人放緩甚至停滯保單通俗化進程，進而損害投保人的利益。因此，要實際發揮保單通俗化對保險人說明范圍的限縮作用，還應改良說明義務的履行方式，即保險人只須就那些對投保人或被保險人的權益有重要影響，且專業性較強的內容進行主動明確說明即可。

四、保險人說明范圍的具體考察

（一）現行立法的規定。

雖然多數學者認為現行保險法中的“免除保險人責任的條款”較舊法中“責任免除條款”的表述更為周全，但不能否認此表述仍比較模糊和抽象，故最高人民法院就如何理解“免除保險人責任的條款”專門作出規定。2012年3月22日公布的《保險法司法解釋（二）（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）第10條規定，“保險合同責任免除條款包括除外責任條款、免賠額、免賠率、比例賠付、解除或中止合同等部分或全部免除或限縮保險人責任的條款”，同時還規定了可以免除保險人對以法律、行政法規的禁止性規定作為保險合同免責條款的明確說明義務。在此之前，多地高級人民法院針對“免除保險人責任的條款”的范圍也有規定，如山東省高院《關于審理保險合同糾紛案件若干問題的意見（試行）》中規定，“采用保險人提供的格式條款訂立的保險合同中‘責任免除’、‘除外責任’及其他有關免賠率、免賠額等部分或者全部免除保險人責任的條款，一般應當認定為保險法第十七條第二款規定的‘免除保險人責任的條款’。但保險合同中有關法律、行政法規明確規定的保險人不承擔保險責任的條款除外”。江蘇省高院《關于審理保險合同糾紛案件若干問題的討論紀要》中也有類似規定。廣東省高院《關于審理保險合同糾紛案件若干問題的指導意見》中的規定較為嚴格，“保險合同約定的免賠率、免賠額、等待期、保證條款以及約定當投保人或被保險人不履行義務時，保險人全部或部分免除賠付責任的條款不屬于《保險法》第十七條規定的‘免除保險人責任的條款’”。

上述各項規定對于保險人明確說明范圍的界定有諸多差異，廣東省高院規定的范圍最為狹窄，將免賠率、免賠額、約定免責事項等減輕或免除保險人責任的條款排除在免除保險人責任的條款范圍之外。《征求意見稿》規定的范圍最為寬泛，將免除保險人責任條款的范圍延伸到保險合同中解除或中止合同的條款，保險人僅對以法律、行政法規的禁止性規定作為免責條款的內容免除說明義務。山東省和江蘇省高院的規定僅簡單列舉“責任免除”、免賠率、免賠額等條款，也不夠全面。為避免司法實踐的沖突，實有必要統一確定免除保險人責任條款的范圍。

（二）保險人說明范圍的再厘清。

具體而言，關于保險人說明范圍的爭議主要涉及以下內容：

1.保險合同的重要基本事項。

現行《保險法》第18條規定了保險合同應具備的基本事項。在這11個事項中，如保險人的名稱和住所、投保人、被保險人及受益人的名稱和住所、保險標的、爭議處理條款等事項，屬于“公共條款”，即指記載保險險種共有的約定或法定事項的條款，[11](p58)內容簡單且一般投保人都可理解，保險人不必主動說明。而保險費以及支付辦法條款、保險期間和保險責任開始時間條款，雖然并未直接免除或限縮保險人的責任，但對被保險人的權益完全實現有一定影響，如等待期條款。保險人常在健康保險的保單中規定一個等待期，在從合同生效日算起的等待期內，被保險人因患病所發生的醫療費用和收入損失保險公司不予賠付，直至等待期期滿后保險責任才開始，而一般被保險人常會忽視等待期的規定而等到在此期間內發生保險事故后被拒賠時才恍然大悟。所以，對這些條款保險人也應予以說明，但這些條款既未縮小保險責任的范圍，也未增加投保人的義務或負擔，反而通過該約定明確了保險責任期間的起點，體現了對當事人意思表示的充分尊重，但也不應因沒有被明確說明而被主張無效。[12](p63)因此，這些條款并不須納入主動明確說明的范圍，但可要求保險人在訂立保險合時提示投保人閱讀，若投保人理解困難或存有疑問提出詢問后，保險人再予以明確回答，即由保險人在投保人詢問后被動說明即可。

2.有關投保人或被保險人義務的條款。

有關投保人或被保險人義務的條款通常規定在保險格式合同中“投保人、被保險人義務”章節，主要內容為因投保人或被保險人不履行法定或約定義務，保險人可據此部分或全部免除責任或解除保險合同。因而，有關投保人或被保險人義務的規定實質上就是保險人全部或部分免除其責任的規定，這些條款顯然對投保人或被保險人的權益有重要影響，故保險人在訂立合同時應予以主動明確說明。對于因投保人或被保險人違反法定義務而使保險人免除責任或解除合同的條款，有學者認為此類條款屬于法定型免責條款，其內容直接來源于我國相關法律的強制性規定，即使保險人未將此內容記載于保險合同中，保險人仍有權依據保險法的規定免除或限制其保險責任，故不應列入保險人的主動說明范圍。[13](p124)筆者認為，盡管有關投保人或被保險人法定義務的條款只是保險法規定的具體化，但畢竟保險合同內容各異，具體表述方式也不相同，且這些條款分布在合同各處，一般投保人容易漏讀或錯讀，而一旦違反義務則其后果直接對投保人或被保險人權益產生重大不利影響。結合英美法國家保險法實踐來看，即使是法律的明確規定，但若與投保人或被保險人利益攸關，保險人也有必要說明。這一點在《征求意見稿》第10條中已有體現，即“解除或中止合同等部分或全部免除或限縮保險人責任的條款”也屬于保險人應明確說明的責任免除條款，不論保險人是因何種原因解除保險合同。

值得注意的是，此處規定有兩點值得商榷：一是因中止合同而部分或全部免除保險人責任的條款也納入責任免除條款范圍是否合理。依據保險法規定，保險合同效力中止的前提條件是在人身保險合同中投保人未按期支付保險費，合同效力中止后，可在保險雙方達成協議由投保人補交保險費后恢復效力，或自效力中止之日起滿二年雙方未達成協議而使保險人有權解除合同。可見，投保人未按期交費實際上也是保險人解除合同的條件之一，合同中止不過是在解除合同之前存在的效力暫停狀態，合同中止的效力內容應包含在保險人應明確說明的有關解除合同的條款內容當中，所以此處僅須規定“解除合同”而不必再規定“中止合同”。二是“部分或全部免除或限縮”的表述有重復之嫌。“限縮”一詞，字面意思為限定、縮小，此處意為保險人責任的縮小和減輕，也即保險人只須承擔部分責任即可。而“部分或全部免除”的“部分”意指免除保險人的部分責任，僅只承擔部分責任，實已包含了“限縮”之義，故此處表述可改為“部分或全部免除保險人責任的條款”。

3.免除保險人責任的條款。

（1）保險人責任全部免除條款。即狹義上所稱的“除外責任”或“責任免除”條款，既包括保險責任法定免責事項，也包括保險人未與投保人協商而在保險合同中預先直接確定的約定免責條款。前者屬于法律、行政法規明確規定的保險人不承擔保險責任的條款，各法院規定均將其排除在保險人應明確說明的內容之外，如《征求意見稿》第11條已有明確規定，“保險人以法律、行政法規的禁止性規定作為保險合同免責條款的，可以免除保險人對該條款的提示和明確說明義務”。而后者因其預先擬定性且與投保人或被保險人權益直接緊密相關，則應納入明確說明范圍。《征求意見稿》第10條中籠統規定“除外責任條款”應屬明確說明范圍，未區分法定免責事項與約定免責事項，為避免爭議，還應進一步明確地將法定免責條款排除在外，改為“約定的責任免除條款”。

另外要注意，法律、行政法規中列舉的免責事由所涉概念在保險意義上與通常意義上的理解是否存有差別，如“自燃”、“暴風”等概念有其保險上的專有界定，為避免不必要的司法糾紛，保險人應事先篩選，將與通常理解不同的概念解釋印制在附加的書面條文釋義中，提請投保人注意閱讀。若因對此類術語或概念理解有異而致糾紛，實務中可根據具體情況適用不利保險人解釋原則進行處理。

（2）保險人責任部分免除條款。如比例賠償條款，該條款主要包括保險金額低于保險價值時的賠償、被保險人所支付的必要合理施救費用的按比例賠償、保險標的殘物折價退還被保險人時的按比例扣除①參見《財產保險基本險條款》第14條、第15條的相關內容。等。比例賠償條款的內容限制了保險人的賠付責任，為使投保人或被保險人在訂立合同時對雙方的權責有明確的預期，確有必要說明。再如免賠額或免賠率條款，是保險人將本屬于保險責任內的部分風險通過約定事先排除，而由被保險人自行承擔部分風險損失，實質上限縮了保險人的責任范圍，使其在約定的數額或比例范圍內免于承擔保險責任，反而使投保人或被保險人的負擔在一定意義上加重，顯然條款內容對投保人或被保險人的利益有重大影響，這部分條款也應納入保險人的主動明確說明范圍。《征求意見稿》第10條也將這兩點內容納入至責任免除條款范圍，值得贊同。

總的來看，《征求意見稿》第10條的規定基本上確定了保險人應明確說明的免除其責任的條款范圍，但具體規定仍有應完善之處，建議可修改為：“保險合同中的約定責任免除條款、免賠額、免賠率、比例賠付、解除合同等部分或全部免除保險人責任的條款，可以認定為保險法第十七條第二款規定的‘免除保險人責任的條款’”。除上述主要條款外，保險合同中還有其他對投保人或被保險人權益有影響的條款，如保險合同生效條款、不喪失價值任選條款、自動墊繳保險費條款等，雖然不屬于現行立法視野中免除保險人責任的條款范圍，但在保險實踐中可由保險人或其代理人在訂立保險合同時提請投保人注意，或就相關術語以通俗易懂的文字加以解釋，即保險人不須主動說明，僅在投保人提出詢問時明確回答即可。

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