勞務派遣制度的法律分析

摘要：本文從勞務派遣的含義和《勞動合同法》對勞務派遣的相關法律規定進行分析，從而引起對勞務派遣制度的進一步法律思考并提出幾點新的對策。

關鍵詞：勞務派遣；虛假派遣；分析

一、勞務派遣含義及分析

“勞務派遣”在我國勞務用工過程中是通用的術語。但從其他國家和地區使用的術語來看有許多不同的稱呼，表述為“勞動派遣”、“人才派遣”、“臨時勞動”、“機構勞動”和“租賃勞動”等。但無論稱謂如何，各國理論界對勞務派遣的基本含義的認識還是比較統一的，綜合起來可以作如下概括：

勞務派遣是指勞動者由專門設立的以贏利為目的的單位招聘，該單位以雇主的名義向勞動者支付工資，繳納社會保險費，將勞動者分派到第三人處，由該第三人負責勞動者的工作安排和監督勞動者勞動的就業關系。在此，專門委派勞動者的主體稱為“用人單位”，負責安排并監督勞動者勞動的主體稱為“用工單位”，委派的勞動者稱為“被派遣勞動者”。

結合勞務派遣一詞的定義來看，在整個用工過中程將涉及三方關系，被派遣勞動者和用人單位之間存在勞動合同關系，用人單位有權對被派遣勞動者指揮監督，同時依法向其支付勞動報酬，承擔社會保險等義務；用人單位和用工單位之間存在的是勞務派遣關系，用人單位向用工單位派遣合格的勞動者，而用工單位支付相應的福利待遇；被派遣勞動者和用工單位之間存在的是提供勞務行為的關系。事實上，最終形成“用人不招工、招工不用人”的勞動力的雇傭與使用相分離用工模式，是勞務派遣區別于傳統勞動契約的最顯著特征。

《勞動合同法》第五章第二節對勞務派遣進行規定。

二、對《勞動合同法》勞務派遣立法條文的分析

《勞動合同法》第五十七條規定：“勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于200萬元”。勞務派遣業屬于以經營人力為贏利手段的特殊性行業，注冊資本僅需200萬，無須建廠房、無須買設備、無須出產品，對經營者而言屬于少本多利的行業。正因為設立門檻低，沒有嚴格的實質行政審查制度又有豐厚的利潤回報，使得原本只是補充形式的用工方式，竟然有了超越主流勞動就業方式的跡象，經營主體的不規范，帶給勞動者的不確定風險越來越大。

《勞動合同法》第六十七條規定：“用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者”。以上規定立法者的本意是對勞動派遣工作范圍做出限制，但這種限制在實踐中所起的作用相當有限。其中最引人注目的莫過于一些用工單位與勞務派遣機構合謀，刻意改變勞動者的身份，將原本直接雇傭的勞動者，在不離原工作崗位的情況下，改為與勞務派遣機構簽訂勞動合同。這種虛擬（合謀）的派遣完全是用工單位為了降低勞動成本，規避雇主責任，濫用勞務派遣形式。針對這些嚴重損害勞動者權益的行為，目前相關法律沒有遏止與懲處。

《勞動合同法》第九十二條規定，“勞務派遣單位違反本法規定的，由勞動行政部門責令改正；逾期不改正的，以每人5000元以上1萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業務經營許可證；用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任” 在現實操作中對該法條理解存在歧義，本法條看似加強了被派遣勞動者的保護力度，但對用人單位和用工單位責任承擔的范圍沒有詳細加以區分，只要一方有過錯行為另一方就要承擔連帶責任，顯然有失公平，使用人單位和用工單位在行使權力和承擔履行各自的法定義務時缺乏自我約束，在出現法律糾紛時相互扯皮、推諉，使勞動者的權力無法真正得到保障。

三、完善勞務派遣制度的對策

勞務派遣制度起源于美國，現已成為歐美發達國家主要的人力資源配置機制，并建立了比較完善的勞務派遣法律制度。勞務派遣也已步入了中國用工市場，成為我國靈活就業形式的重要組成部分，滿足不同類型用工單位的特殊需求發揮了積極的作用。由于我國目前勞動者往往成為利益博弈中的弱勢方，其合法勞動權利不能得到保障，勞務關系主體雙方利益無法達成和諧和平衡，為了促進勞務派遣市場的規范化、有序化，保護勞動者的合法權益，完善勞務派遣制度的責任應該由國家立法機關、地方政府和用人單位共同來承擔。

（一）國家立法機關完善勞務派遣制度的對策

首先，勞務派遣公司設立的門檻提高。雖然《勞動合同法》規定勞務派遣公司的注冊資本不得少于200萬元，但對勞務派遣公司設立的其他條件并沒有作進一步的詳細規定，考慮到實際操作上，勞務派遣關系的復雜性，勞動者處于更加弱勢的地位，其利益更容易被侵犯。筆者認為， 可借鑒德國、日本等國的經驗，從勞務派遣公司的設立源頭上把關， 明確規定勞務派遣公司必須經過所在地的市級以上勞動和社會保障部門的批準方可設立，即采取嚴格的勞務派遣許可審批制度。取得勞務派遣許可證后，在當地工商行政部門注冊登記備案。勞動行政部門對勞務派遣公司實行年審制度，從而合理控制勞務派遣公司的數量。同時要求勞務派遣公司必須具有一定數量的具備勞動、社會保險等相關法律知識和專業技術任職資格的從業人員，并建立必要的保證金制度，以應對企業倒閉和發生法律糾紛時用來支付被派遣勞動者 的工資。

其次，勞務派遣的“三性”應當予以明確、細化 。《勞動合同法》規定，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。但現實中“臨時性、輔助性、替代性”仍然缺乏操作性。因此，有必要把適合使用勞務派遣工的行業以及崗位做一個明確的界定。在內容上，我國可參照日本《勞動派遣法》第二章，按照行業及工種進行列舉限制的做法界定勞務派遣適用的范圍。一方面，根據我國國情，明確哪些行業可以適用勞務派遣的用工，另一方面對勞務派遣的適用行業和職業進行限制性規定，從而對勞務派遣適用范圍加以限定，超出此范圍便構成非法派遣。在時間上，有必要借鑒《韓國派遣工作保護法》的做法，即將派遣期限一般限定為一年，同時允許在一定條件下經被派遣勞動者同意可以延長一年。如果對“三性”能做以上細化的規定，既能滿足用工機制多元化、靈活化的需要，又不使勞務派遣用工方式形成主流化、常態化。

再次，勞務派遣單位和用工單位的法律責任的明確。為了真正地有利于被派遣勞動者維護自身的合法權益，促使勞務派遣單位和用工單位自覺履行各自的法定義務，避免雙方因所承擔責任的劃分產生糾紛，挫傷無過錯一方履行連帶責任法定義務的積極性，也避免有過錯一方因為有無過錯一方承擔連帶責任而更加輕視履行自己的法定義務。筆者認為：為了避免上述情況的發生，應該明確用人單位和用工單位的內部責任，至于勞務派遣單位與用工單位的內部責任劃分，建議雙方有約定從約定，沒有約定或約定不明的，應該按照雙方權利義務劃分的標準來界定責任分擔的邊界，即因與勞動合同管理及非生產性事務管理相聯系的權利義務，如合同的訂立、變更、解除、終止、支付勞動報酬、社會保險的繳納等產生的責任由用人單位作為最終的承擔主體，而因與勞動過程相聯系的權利義務如工作崗位、工作時間、勞動安全和勞動條件保障等產生的責任則由用工單位為最終的責任主體，如此一來，既能夠使被派遣勞動者的權利得到有效保障，也能夠在發生糾紛時責任主體間因有明確的責任劃分不去相互推諉，而主動承擔自己的責任，同時也避免了日后司法實踐中法官遇到此類案件時無所適從。

（二）地方政府完善勞務派遣制度的對策

首先，各地方政府應加強勞務派遣單位的資格審查。在勞務派遣單位的設立條件方面，規定注冊資本必須實繳，同時根據不同地區、不同行業及其勞務市場的發展狀況，提高對勞務派遣公司注冊資本的最低限額；對勞務派遣公司設立人的資格根據條件進行嚴格審查，提高從業人員的硬性要求，例如，《湖北省勞務派遣試行辦法》要求派遣單位必須有3名以上懂得勞動保障法規政策并持有《湖北省職業介紹工作人員資格證》的專職工作人員。這種地方性的規定在規范派遣機構人員組成方面確實起到了提高派遣單位整體素質的作用；對于勞動行政部門設立的勞務派遣公司應完全與部門脫鉤，勞動部門是行使國家公權力的機關，負有管理監督勞務派遣的職責。如果勞動部門從事勞務派遣活動，就會損害其行使職權的中立性，極有可能放任某些損害被派遣勞動者權益的事情發生。

其次，各地方政府勞動主管部門應加強對勞務派遣公司的監督與檢查。一是對勞務型公司派遣勞務人員和用人單位使用勞務人員的執法監察，重點是監督檢查勞務派遣單位與勞務人員簽訂勞動合同、依法建立勞動關系的情況；勞務人員的基本工資、加班費、績效工資和其他福利待遇的支付情況。二是加強對勞動派遣機構的日常監管，促使其合法經營。三是監督、檢查用人單位使用勞務人員工作時間、勞動保護、休息休假的情況。對違反法律法規的勞務派遣單位和用人單位，地方勞動主管部門要依法責令其限期整改，規范勞務派遣和使用勞務人員行為，確保勞務人員的合法權益不受侵害。

再次，各地方政府應進一步明確勞務派遣合法標準，排除不當勞務派遣。鑒于目前存在的許多勞務派遣實際上是用工單位轉嫁責任、逃避責任的工具。比如前面所提到的虛擬派遣，用工單位強迫本單位原有職工，在不離崗的情形下，與勞務派遣機構簽訂勞動合同。這種不當派遣從實質上看不屬于勞動法所規定的勞務派遣用工，但從形式上又不違反現有的法律規定，在實踐中也有法院認可這種派遣屬于勞務派遣用工。因此，在勞務派遣是否合法的認定上，法律是存在漏洞的。那么具備何種條件可以認定為實質上的勞務派遣呢？法律法規有必要做出要件規定，給出一個較為明確的認定標準。只有這樣，才能夠去偽存真，把那些名實不符的不當派遣排除在勞務派遣的范圍之外。

（三）用人單位、用工單位完善勞務派遣制度

首先，保障被派遣勞動者的結社權。結社權是《憲法》賦予公民的基本權利。在勞動過程中，被派遣勞動者的結社權體現在有權依法參加或組織工會。工會是勞動者參與企業經營管理，制衡用人單位濫用權利，發表利益訴求，保護自身合法權益的平臺。在勞務派遣中，往往會出現這樣的情形：一方面用工單位以被派遣勞動者與用工單位沒有勞動合同，不屬于用工單位職工為由，拒絕接受被派遣勞動者加入工會。另一方面派遣單位由于本身不提供勞動崗位和生產條件，且勞動者被派遣到不同單位進行勞動，各自所代表的利益不盡相同，很難有機會彼此溝通，因此不具備組建工會的現實條件。如果任憑派遣單位與用工單位協商或由被派遣勞動者選擇，很可能會造成互相推諉或權利無法實現的情況，對勞動者的保護不利，所以應當確定一方為被派遣勞動結社權的請求對象，而不應采取選擇式的立法模式。

其次，跨國公司應當在全球范圍執行統一的勞工標準。2011年古馳案件發生后，《中國經濟周刊》記者先后連線美國、英國等地，發現古馳在其他國家均沒采取在中國施行的勞務派遣制度。看來，古馳在中國執行了雙重標準。筆者認為：雖然中國的法律環境存在一定漏洞，并且企業完全有能力規避。但跨國公司遵守所在國的法律，這是一個一般性的底線。在勞工問題上，這種要求還應當更高，不光要遵守所在國法律，還要遵循母國法律和國際勞工公約。同時，跨國公司應當在全球范圍執行大致統一的勞工標準，不能實行雙重標準，應該在承擔公司社會責任方面起表率作用，這是一家企業應該恪守的最基本職業道德。

再次，增強派遣勞工的歸屬感。 用人單位對被派遣勞工，應建立和公司高層直接而保密的對話渠道，加強對管理團隊的培訓，明確公司的人事管理原則及持續改善所有勞工的工作環境。除此之外，不斷投入并加強企業的組織結構、員工的福利和業務培訓、人才的引進與培養，以及其他管理系統。還應該積極聘請公司外部顧問，對運營進行全面系統的評估。

參考文獻：

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[5]張榮芳.被派遣勞動者的勞動權利保護研究.武漢大學出版社，2008

作者簡介：

張鴻浩（1971.9- ），女，內蒙古呼和浩特人，工商管理碩士，內蒙古財經大學法學院，講師，研究方向：經濟法。