慈善失靈下的公益基金會政府監管機制研究

羅照華

【摘 要】 公益基金會為我國慈善事業的發展作出了不可磨滅的貢獻，但因為缺乏有效的外部監管，出現了慈善失靈的現象。文章認為產權的缺陷、高層次法律的缺乏、沒有必要的運行規范以及信息嚴重不對稱等，是造成我國公益基金會外部監管薄弱的根源。因此要從確定基金會的獨立性著手，完善基金會的法制及組織建設，以加強稅收監管為重點來強化政府職能部門的直接監管。此外還要從制定專門的會計準則，強制基金會全面公開披露會計信息等方面完善其外部監管機制。

【關鍵詞】 公益基金會； 慈善失靈； 外部監管機制

基金會是在公益精神的基礎上產生的，是利用自然人、法人或者其他組織捐贈的財產，以從事公益事業為目的，按照規定成立的非營利性法人。目前我國基金會發展迅猛，截至2012年8月底，在民政部登記的基金會有2 422個。其中絕大多數在公益、博愛、誠信等價值觀的指引下，已成為卓有成效的非營利性組織。但近年來，有極少基金會出現了以公益性為掩護謀取私利的現象。從早年中國青少年基金會“希望工程”一億元捐款遭挪用進行違規投資引發巨大虧損，到2010年中國扶貧基金會中國慈善評比爭議等事件，都暴露出基金會自身的缺陷即慈善失靈。特別是2011年先后出現的“郭美美”、“盧美美”事件，更是讓中國紅十字會基金會及中國的慈善組織得到前所未有的非議及沖擊，公眾通過慈善組織進行的捐贈大幅降低。2011年3月至5月，全國慈善組織共接收捐款62.6億元，但2011年6月至8月，全國慈善組織共接收捐贈8.4億元，降幅達到86.6%①。因此，我們有必要加強對公益基金會外部監管機制的研究，使公益基金會完全暴露在陽光下，以保障我國慈善事業健康有序地發展。

一、公益基金會慈善失靈的具體表現

慈善失靈也稱志愿失靈，是指志愿原則無法有效配置慈善資源，造成志愿組織在滿足社會需求、提供志愿服務等方面產生的功能缺陷和效率困境。美國學者薩拉蒙最早提出這一理論，他的理論是基于對西方社會福利國家實踐的考察得出的。在我國，同樣也存在這一現象。具體來說，我國基金會慈善失靈的表現及后果有以下幾個方面：

（一）慈善籌資能力不足，由此帶來了利益驅動

我國基金會及慈善組織資金來源主要是依靠社會捐贈，而目前中國每年募集到的慈善款物約50億元人民幣，僅相當于GDP的0.5%，中國企業逾1 000萬家，有99%的企業沒有履行慈善義務，我國志愿服務參與率僅為全國人口的3%②。中國企業的慈善行為和美國等國家相比差距很大。基金會及慈善組織籌資能力的不足，已嚴重影響到其生存和發展。慈善的資金來源較容易受到經濟波動的影響，現在全球金融危機的難關尚未渡過，許多慈善人士自己的資產大幅縮水，面對慈善捐贈難免會有心無力。基金會一旦從社會自發的捐贈中得不到足夠的資金維持運作，就不可避免地出現利益驅動。如果再缺乏外部約束管制，很可能出現基金會背離慈善宗旨，置公益事業于不顧，追求利益最大化的現象。非公募基金會可能淪落為企業的避稅工具，而有官方背景的公募基金會則可能成為官方的“次殖民地”，公益目標面臨被遺忘的危險。

（二）組織領導者的家長制作風導致基金會內部人控制現象

我國基金會的產生主要有兩種模式：第一種模式是政府主導型如中國青少年基金會等，其領導層多是由政府官員及其他社會中上層人士擔任，他們同政府部門和政府政策有著密切的關系，這樣的領導結構和身份很容易導致基金會在一定程度上具有官僚制組織的痕跡，形不成民主的管理體系及運行機制。另一種模式是由企業或個人出資設立，如中遠慈善基金會等，這類草根性質的組織在成長過程中，其創建者和領導者往往對其組織的發展和治理有著決定性的影響力。如果這些領導者個人意志和社會公益產生矛盾，或缺乏有效的監督，基金會的領導者往往會利用手中的權力，做出一些損害公眾利益和基金會公信力的事情，公益基金會一旦淪為私人財產，管理模式也會從民主走向專斷，形成內部人控制。這時的基金會領導人或實際運營者對內形成權力壟斷，在重大決策上獨斷專行，對外逃避捐贈者及社會公眾的監督。此外還會出現高工資、在職消費甚至侵占組織財產等現象。

（三）慈善的業余性帶來道德約束失控

因為無法提供足夠的報酬，公益基金會一般只有少數專職人員，吸引不了專業人員的加入，許多工作要依賴于有愛心的業余人員來做，服務的質量得不到保證。這些志愿者的使命感、奉獻精神及工作的能動性等都參差不齊，如果再沒有強有力的制度約束和監管，出現基金會的違規操作在所難免。前面所提到的基金會各種事件，只是被報道出的一小部分。據北京市民政局對2009年度的112個基金會檢查顯示，有5個基金會年檢不合格，有8個基金會未參與年檢，其中6個基金會因為長期不開展活動，已處于待撤銷狀態③，問題基金會的比例高達11.6%。至于基金會還有多少沒有暴露出的問題，很難估計。

二、缺乏有效的外部監管是基金會慈善失靈的根源

只是依靠基金會的自律是無法避免產生慈善失靈的現象。但由于以下種種原因，基金會的外部監管還很薄弱，亟待加強。

（一）產權缺陷是慈善失靈深層次的原因

公益基金會所賴以生存的資源主要來源于各種形式的捐贈：社會公眾或組織的財產物資捐贈、志愿者的時間和技能捐贈、政府的財政捐贈（政府投入和免稅政策）。理論上捐贈人與基金會形成委托一代理的產權關系，深入分析可以發現，基金會的捐贈人（委托人）、受托人和受益人都不享有完整的所有權，存在著基金會產權缺位的問題。捐贈人將財產投入基金會后，便失去了對財產的占有、使用、收益、處分及處理、經營的權利，從而失去了對基金會的完整產權。捐贈人只享有知情權，即捐贈人有權了解基金會的管理運作、處分及收支情況，有權查閱、抄錄或者復制與基金會財產有關的賬目及相關文件，并有權要求基金會作出說明，當基金會財產管理方式不利于宗旨的實現時，捐贈人有權要求基金會遵守捐贈協議或者向人民法院申請撤銷捐贈行為，解除捐贈協議。但由于基金會信息披露不夠，資產流向不透明，財務管理混亂，實際上捐贈人的權利沒有得到保障，使產權產生殘缺性問題。受托人取得財產后可以占有、處分及經營、處理這些財產，但財產處分后或經營處理中取得的利益應交付受益人。從這個意義上說，受托人享有的只是支配意義上的所有權，或者稱為歸屬意義上的所有權，但仍不是完整的所有權。基金會的受益人雖然享有收益權，但不占有其財產，名義上也不享有其所有權，并且在基金會的資助活動正式實施以前，受益人往往是以虛擬的受益權人而存在，他們在法律上不能以受益人身份要求權利，基金會存在所有權缺位現象，不可避免地會帶來對其財產的相關權益處理中的問題。

（二）缺乏高層次的法律以及相應的制約措施

目前基金會相關的監管制度主要包括《基金會信息公布辦法》、《基金會年度檢查辦法》、《基金會管理條例》、《民間非營利組織會計制度》、《中華人民共和國公益事業捐贈法》、《救災捐贈處理辦法》等，主要以行政法規、規章為主，可見立法層次低，較為分散，并且立法滯后，遠不能滿足當前基金會的發展形勢。提高立法層次，對規范基金會發展的總體思路和具體路徑具有現實意義。上述法規制度對基金會的自律、互律和他律有要求，但對違規者沒有相應的懲罰措施，存在重政府管理輕權利保障，重事前審查輕事后監督，重行政手段輕經濟制約現象，以至于一些基金會組織缺乏責任和誠信。基金會并非一個免疫系統，沒有一個監管體系作保障，僅僅依靠從業人員的良知和奉獻精神是很危險的，沒有哪一項事業僅僅依靠愛心、激情和崇高感，就能長久地支持下去。同樣，如果對失信者懲處不嚴，對守信者的收益體現不公，基金會就不可避免地會出現類似經濟學中的劣幣驅逐良幣的現象，最終導致基金會的誠信危機。

（三）政府對基金會的監督不力

我國對基金會采用雙重管理體制，即民政部門進行審批注冊、實施年度檢查，業務主管單位則應負責指導、監督基金會開展公益活動，配合登記管理機關、其他執法部門查處基金會的違法行為。事實是通過注冊后，民政部門每年僅檢查基金會上交的年度報告。除非基金會被舉報，有證據表明其存在問題，否則民政部門是不會登門檢查，民政部門的人員配置不夠，專業構成單一，遠不能適應對現代基金會管理的需要。基金會日常監督管理實際上就流于形式。而業務主管部門只是徒有其名，并沒有真正參與基金會的建設與管理。就基金會本身而言，也缺乏有效的績效評估機制，沒有自我評估的動力。基金會的主要業務活動并不是以取得物質回報為目標，所提供的產出和得到的最終社會效果之間存在較長的時間差，因此無法和營利企業一樣用利潤來衡量其活動的績效。這種缺失讓基金會無法得到服務產出的信息回饋，不能有效調整和改善自身的產品輸出，不僅會浪費大量社會資源，而且易導致組織管理者的動力不足和短期行為。

（四）信息嚴重不對稱導致監管失效

按《基金會管理條例》規定，基金會在次年3月31日之前，需要向省級民政部門提交包含財務會計報告的年度工作報告，該報告要在指定的如公益時報、中國青年報等少數媒體披露，捐贈人和社會公眾并不是很方便查閱。少數規模較大的基金會也在民政部門和自己的網站上公布年度工作報告，但時效性非常差。其他的基金會特別是非公募基金會的會計報告就更難獲得。中國非公募基金會發展論壇年會公告稱，通過對65家非公募基金會的信息披露狀況調查顯示，未以任何形式進行信息披露的機構占到12%。一方面基金會的外部信息使用者因為缺乏有效的渠道而難以獲得充分的信息；另一方面，盡管基金會出于聲譽的考慮也會自主公開組織活動的信息，但是這種信息公開往往呈現出明顯的“自我服務”的動機。《中華人民共和國公益事業捐贈法》、《基金會管理條例》、《基金會信息公布辦法》等都強調對捐贈人和社會公眾信息權利的保護，對基金會沒有履行其義務，捐贈人和社會公眾的信息權益無法得到保障的情況，制度中也規定登記管理機關可以責令其改正，并依據《基金會管理條例》第四十二條規定給予行政處罰。至于對捐贈人和社會公眾應該遵循怎樣的程序來獲得救濟作出安排，可以通過什么方式如申訴、訴訟等，保障其信息權益，法規制度并沒有作出明確的規定。這種信息嚴重不對稱導致外部監管存在盲目性。只有解決了信息不對稱這一技術問題，讓基金會的一切都暴露在陽光下，才能加強對基金會運行的監督力度。

三、完善基金會外部監管機制的有效措施

（一）確定基金會的獨立性

政府主導型的基金會，要積極推進政社分離，擺脫這類基金會對政府及主管單位的依靠，政府主導型基金會的獨立，首先是要從資金的籌措開始，要擺脫依靠政府強制性的獲取基金會財產的方式。2006年和2007年在中國幾個城市上演的“慈善風暴”，就是典型的將募捐當作行政任務，以行政權力方式層層推進的政府性行為。依靠政府力量取得的資金，其使用支配必然要受到政府的牽制，甚至成為突發事件時，解決政府缺乏預算資金的途徑。相關政府和部門把這種慈善強捐當作一種運動，當作一種政績，實在是慈善事業的大悲哀。④公益基金會只有依靠自身和民眾的力量生存發展，才能樹立起公信力，激活其生命力。

（二）完善基金會及慈善組織的法制及組織建設

要盡快出臺公益慈善事業促進法，并對現有的相關法律法規修訂完善，強化對慈善事業依法行政和監管的力度，創造更有利的慈善事業發展法治環境。在法律上著重解決以下問題：一是明確基金會及慈善公益組織的登記管理，在注冊登記上應根據不同的情況，采取審批制和備案制，降低準入門檻，鼓勵和推動小型基金會對社區慈善公益事業發展；二是明晰基金會及慈善公益組織運行成本，既保證慈善公益事業的透明度，也保障基金會等慈善機構的合法權益；三是設置嚴格監管程序，嚴厲查處各種非法行為。

（三）以加強稅收監管為重點強化政府職能部門的直接監管

在基金會發展過程中出現的各種問題，很多都可以通過加強對財務的監管來解決。因此，必須通過強化稅收監管來實現政府職能部門對基金會財務的直接監管。

1.加強對基金會稅前扣除資格的認定和監控

依據所得稅法，財政部、國家稅務總局在財稅[2009]123號中規定，基金會等非營利組織必須同時滿足9個條件，才能申請稅前扣除資格。這樣的門坎使得一些規模不大的基金會（其中大多為非公募基金會）不易獲得免稅待遇和給予捐贈人稅收優惠的資格，有操縱公益資金流向的嫌疑，同時也會造成某些全國性的公募基金會及慈善組織對公益捐贈市場的壟斷。基金會等非營利組織經審核取得公益性捐贈稅前扣除資格有效期為5年，只有存在以下情形之一即被取消（財稅[2008]160號）第十條：（1）年度檢查不合格或最近一次社會組織評估等級低于3A的；（2）在申請公益性捐贈稅前扣除資格時有弄虛作假行為的；（3）存在偷稅行為或為他人偷稅提供便利的；（4）存在違反該組織章程的活動，或者接受的捐贈款項用于組織章程規定用途之外的支出等情況的；（5）受到行政處罰的。從其中年檢、捐贈款項用途的檢查等都是由民政部主持，但民政部門一是人員有限；二是技術力量不夠，在日常的監管中是較難對基金會實行全面的監管，如果基金會有意欺騙，是很難發現的。因此，建議對基金會及慈善組織稅前扣除資格的認定，應采用動態管理的形式，每年都應進行納稅申報，對不符合條件的基金會及慈善組織，取消下一年度的稅前扣除資格。如果改進達到了要求，稅前扣除資格在下一年度則予以恢復。同時由稅務機關對其投資增值活動予以審核，和慈善無關經營活動的所得一律征收所得稅；如果經營活動所得最終用于基金會的目標活動，則予以免稅；如果經營活動收入占其年收入低于某一比例，也可以免稅。

2.適時開征遺產稅，完善稅收政策的銜接細則，以增強富人慈善捐贈動機

健康的慈善必須依靠制度尤其是完善的稅收制度孕育催生。美國于1913年開征遺產稅，稅率最低為37%，當遺產達到300萬美元時，稅率達55%。美國還對慈善基金會運作給予大幅減免稅優惠，使得慈善基金會可以獲得其他企業難以企及的高回報。稅收制度的保障、完善的慈善基金會管理體制、規范的基金會運作，使得美國企業和個人每年通過各類基金會進行慈善公益捐助達6 700多億美元，占美國GDP的9%。⑤目前我國基尼系數已經接近0.5，貧富懸殊日益嚴重。在此背景下，借鑒國外經驗開征遺產稅，對財產的贈與轉移等征稅，適當拉開個人所得稅稅率級差，可降低富人財富積累的熱情，強化其慈善動機，通過慈善實現“三次分配”。我國早在1993年就提出準備開征遺產稅，2001年通過的十五年計劃綱要，開征遺產稅已經列入全國人大的立法計劃，有關工作正在進行之中。此外，要進一步完善稅收政策的實施細則，注意與各部門的銜接與協調。對捐贈人稅收優惠申請范圍、申請程序、監督措施要作出明確規定，并且要便于操作。

（四）制定專門的會計準則，強制基金會全面公開披露會計信息

建立全面的會計報告制度，是構建基金會等非營利組織會計體系的重要環節。要加快制定針對基金會非營利組織特殊業務的會計及審計準則，完善我國的準則體系，改進基金會信息的披露方式。借鑒美國等國家的經驗，基金會需要披露以下各方面的信息：資財是否按相關法律等要求取得和使用；提供關于資財的來源、分配和使用的信息；籌集資財以及滿足其現金需求的信息；籌集資財活動和償付負債及承諾能力的信息；提供基金會等非營利組織財政狀況及其變動的信息；評價基金會組織業績的信息等。除基金會原有的信息披露方式外，還應該允許新聞記者、捐贈者、有關國家工作人員及科研人員可隨時查閱基金會賬目及檔案，加強輿論對基金會的監督。

建立有效的監督體系與執行機構，強化外部審計。除了各級民政部門、基金會的主管部門要深入細致地開展監督工作外，還要強化外部對基金會的審計，疏通舉報渠道，鼓勵媒體監督，保持司法獨立，嚴懲違紀行為。基金會監管部門、科研院所、高校等方面可以分別成立各自的基金會評估中心，加強對基金會評估機制的研究，建立和完善對基金會的評估體系，定期公布對各基金會的評估結果，正確引導公眾的捐贈行為。

（五）建立基金會的自律組織，充分發揮行業自律的作用

基金會行業內部需要自發聯合組成各種全國性機構，發揮行業自律的作用。在美國成立有“美國基金會理事會”、“國家基金募集協會”等，基金會通過這些機構來交流情況，公開信息，增進組織的透明度，提高服務能力。我國也有類似的組織與活動。其中比較有名的是中國非公募基金會發展論壇（CPFF），該論壇已經召開了兩屆年會，為促進非公募基金會之間以及與政府部門、學術機構、新聞媒體、公益服務組織之間的交流、溝通與合作，提供高效率高質量的對話平臺，但是該論壇只是一個松散的對話平臺，在優化非公募基金會的生態環境、提高其自律能力、擴大社會影響、提升公信力以及提供全方位的專業服務等方面做得還遠遠不夠，有必要進行進一步的組織建設，將其發展成非公募基金會的行業協會，通過會員的認可，獲得強制性、約束性以及權威性。特別是要在非公募基金會出現不法行為的發現判斷與處罰方面，非公募基金會的行業協會要發揮更大的作用。

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