論再談判條款對國際能源合同非穩定性之保障

周亞光

摘 要：國際能源投資的長期性、高風險性和資本密集性導致投資合同天然地具有非穩定性。再談判條款要求合同當事人在約定的重大情勢發生后負有再談判的義務。這種約定一方面尊重了東道國的主權，另一方面又控制了相應的政治、經濟和法律風險，為跨國能源公司在合同中頻繁采用，并形成了表現形式各異的合同范本。在我國能源進口量日趨增長的情況下，國有能源公司在中東及非洲等地區的能源投資數額逐漸增長，應當在對外投資合同中合理利用再談判條款這一法律工具以控制相應風險，對保障我國能源進口的穩定供應有著重要意義。

關鍵詞： 再談判條款； 情勢變更； 風險控制； 法律后果

中圖分類號：D996.4 文獻標識碼：A 文章編號：1003-1502（2013）06-0084-07

國際能源投資合同（國家契約）因其較長周期性（通常在20年以上）以及企業對國家的議價能力逐漸衰減等原因而天然地具有非穩定性特征（instability），因此在國際能源投資合同中一般都含有“再談判條款”（renegotiation clause）。[1]該條款是指，在出現經濟利益失衡、政權更迭、法律變動等約定的、影響合同履行的重大情勢發生時，合同雙方應當首先善意地（in good faith）進行談判，修正合同實質條款以恢復雙方的利益平衡，從而促成合同的繼續履行。與之功能類似的“穩定條款”（stabilization clause）要求主權國家在締約后的一定時期和條件內禁止作出不利于投資者的法律變動，是對一國司法主權的“凍結”（freezing），因此該種條款的有效性是值得懷疑的，已在20世紀90年代后的國際能源投資實踐中逐漸被拋棄。[2]相比而言，再談判條款并不減損國家主權，僅要求國家或國有企業在情勢變更下對原有合同進行再談判以修正合同，這種彈性的法律要求有效避免了企業私權與國家主權之間的沖突。①

一、再談判條款的法理基礎

“契約神圣”（sanctity of contracts，國際法上稱之為pacta sunt servanda）是各國合同法和國際法的基本原則之一，但當契約存在的基礎條件發生根本變化時，若繼續履行將會對當事人產生實質不公甚至“經濟廢墟”或者“生存毀滅”時，這種“全有或全無”（all or nothing）的基本原則將會被“情勢變更原則”②[3]（rebus sic stantibus）所修正，允許當事人修正或者解除合同。該理論在不同法律體系中均有不同程度的體現，成為 “再談判條款”存在的法理基石。

情勢變更原則最初萌芽于12至13世紀“注釋學派”的著作《優帝法學階梯注解》，此后各國學者圍繞該原則進行了長期的爭論。20世紀80年代以來，學者們越來越認識到，情勢變更原則實質上是誠實信用原則的具體運用，其目的在于消除合同因重大情勢變更所產生的不公平后果。[4]國際能源投資合同爭端既可能在國際仲裁機構仲裁，也可能在東道國法院裁決。不同的爭端解決場所適用的準據法并不相同，前者適用國際法而后者則適用國際法和東道國本國法。因此，不同的法律體系對情勢變更原則是否普遍接受，直接影響了再談判條款的法律效力。

（一）國內法體系

《荷蘭民法典》（1992年修正）賦予了合同當事人在不可預見的情況下請求法院根據公平和合理的標準變更或者終止合同的請求權，該種修正或者終止具有溯及既往的效力。[5]德國直至2002年才將其正式引入《德國民法典》中，根據《德國民法典》第313條第（1）款，作為訂立合同基礎的情勢發生重大變化，對合同一方在不修改合同的情況下繼續承擔風險不具有合理期待時，如果他們能夠預見到該種改變而不會訂立合同或者將會訂立不同內容的合同時，可以修改合同，但修改程度應當考慮特定案件的所有情況，特別是合同或者法律對風險的分配。③盡管法國最高法院在Canal de Craponne（1876）一案中認為，任何情況下法院均不應當同意當事人修改合同實質性條款的請求，第1134條（意思自治）所規定的合同神圣原則必須得到遵守。[6]但自2000年后，法國對該原則的態度已經發生重大改變。2005年法國學者卡塔拉向法國司法部提交了由其所主導的《債法和時效法改革草案》，建議將《法國民法典》第1135條第1款修改為：首先應當鼓勵當事人在合同中增加要求善意履行的“再談判條款”，在談判失敗后，法院可以終止或者修正合同。④有學者認為，法國晚近的法律現代化改革摧枯拉朽般地推動法國民法典實現歷史性的浴火重生，[7]這也預示著該原則在法國的落地生根。

相比于大陸法系，英美法系雖然沒有專門為此立法，但早在1647年英國法院就基于衡平法的精神在Paradine v. Jane一案中首次提出了合同“目的挫敗”的理論。[8]在Davis Contractors Ltd. v Fareham Urban District Council一案中拉德克里弗勛爵對此作了明確的定義：“挫敗發生于法律承認的、不歸咎于任何一方有過錯的任何時候，其使得一項合同義務變得不能履行，由于履行合同的條件與締約時發生了根本性的不同，法院在當事一方要求下應當修改合同（如果可能）或者終止合同。”[9]美國則采取了更為自由的進路來解決情勢變更問題，《美國統一商法典》第2-615和《第二次合同法重述》268（2）部分中采用了“商事不能”（commercial impracticability）的概念，指當原材料或主要供應來源嚴重短缺以至于合同的履行義務極度過重時，當事方有權要求再談判，在許多案件中法院明確表示，當極端的、不可預見的事件發生時，長期合同的再談判性在美國法上是被認可的。[10]

（二）國際商法體系

在國際商事實踐中，諸多規則都明確規定了情勢變更原則的有效性。國際私法統一協會（UNIDROIT）制定的《國際商事合同通則》（PICC）第6條明確界定了履約過程中使得合同平衡發生根本轉變的“艱難情形”，并且指明處于不利地位的當事方有權要求再談判。因此，凡是約定PICC為合同準據法的國際商事合同中一般都特別約定了“艱難情形條款”。有學者認為，在某種意義上，修正條款、再談判條款和艱難情形條款具有共同的法律基礎與服務目的。[11]正如有學者在玻利維亞、巴西在ICSID的兩個案件中指出的那樣，仲裁判決表明國際化投資法的一個重大發展趨勢就是國際法的民主化已經不僅僅適用于主權國家，而且適用于自然人、國際組織和企業。[12]1979年《聯合國跨國公司行動守則》（草案）在總則第12條中就規定：（1）應本著善意履行原則簽訂和履行政府與跨國公司之間的合同或協議。在此種合同或協議，特別是長期性的合同或協議中，通常應當包含審訂或重新談判的條款。（2）如果沒有這樣的條款，且合同或協議所依據的情況發生根本變化，跨國公司應本著善意原則為審訂或重新談判此種合同或協議與政府進行合作。在加利福尼亞石油公司訴利比亞一案中，仲裁員再次重申，東道國國有化等法律不得凌駕于國家與外國私人公司締結的含有保證合同穩定性的條款（法律穩定條款與再談判條款）。[13]

可以看出，無論在國內法還是國際商法體系中，情勢變更原則已經被不同程度的接受，其貫穿于國內法與國際法兩個體系，構成一般的法律原則。盡管最終的法律規定的名稱、立法細節及救濟途徑的地位上略有不同（例如德國在“促成合同成立”的思想下，采用修改合同的方式，而英國通常是終止合同的方式），但毋庸置疑的是，法律承認情勢變更原則構成對契約神圣原則的修正，并且不反對甚至在有些國家和國際機構積極倡導“善意再談判”。因此，國際能源投資合同中一般均含有當事人訴前承擔先行談判的合同義務的再談判條款，而這又比法官主導下的“艱難情形條款”（hardship clause）或“不可抗力條款”（force majeure clause）更為靈活。有學者認為，再談判條款是為保證穩定投資的環境而創設的，能夠成功調和合同的剛性與理性的彈性的中庸之道。[14]

二、法律功能

（一）減少法律變動損失

在早期的國際能源投資合同中，投資者通常要求東道國在一定的期限內不得對其立法作出變動，以避免東道國通過國內立法改變合同履行環境，這種約定稱之為穩定條款。從司法實踐來看，僅憑一紙合約就想凍結東道國一定期限的立法權，這種想法顯得過于天真。[15]而且當前隨著環境、人權、勞工標準等問題日益成為當前國際法的重點規制領域，不僅在雙邊、多邊投資條約中含有環境保護和勞工標準的最低要求，而且這些領域的國際習慣法已經或正在生成，這就導致國家承擔著國際條約法和國際習慣法的國際法義務不能因契約所規定的合同法義務而免除。因此，東道國不可能為遵守投資合同中穩定條款要求的合同法義務而違反國際法。當勞工標準要求和環境保護要求的立法在合同締約后的一定期間內發生變動，這極有可能造成投資者在項目中的生產成本急劇增加，使投資雙方的合同收益失衡。在國際投資仲裁實踐中，仲裁庭一般認為投資者對東道國在勞工和環境方面的立法穩定并不具有“合法期待性”，因此造成的損失并不構成對投資合同和投資協定的違反。在此情況下，如果合同中約定了再談判條款，那么雙方均有義務為促成合同的繼續履行及合同公平的要求進行再談判，以調整合同的權益分配，通過調整稅收、融資、政府利益比例或其他金融政策工具彌補當事方的損失，從而改變當事方互不履行合同的僵局。[16]

（二）降低政治風險損失

政治風險主要是指政權及其意識形態更迭所帶來的商業風險。盡管這種情況并不經常發生，但一旦發生，其損失不可估量。例如在利比亞政權更迭后，意大利媒體評論稱：利比亞戰爭導致了意大利危機，利比亞第一大外國產油公司就是埃尼集團，意大利原油進口對利比亞的依賴也最大，達到每日37.6萬桶，而我國包括石油在內的數個領域損失達到200億美元。⑤在國際法上，這種政權的更迭是政府繼承而非國家繼承。政府繼承是由于一國的革命運動或政變導致的政權更迭。與因領土變更而引起的國家繼承不同，政府繼承的法律效果是對于違反國際法的惡債一律不予繼承，但對于合法債務則有義務繼承。1974年，聯合國安理會發布了有關“保護納米比亞”的第1號決議，宣稱任何由南非共和國、南非政府及其前任政府授權、許可或準許的自然人、實體在納米比亞對自然資源的探明、開采一概違法，更為重要的是，該法令采用了“前任”政府一詞。[17]這就意味著該決議具有溯及既往的效力，意味著在納米比亞政府獨立之前存在的任何能源開采合同全部無效。如果合同中具有再談判條款，在雙方善意的前提下，條款賦予投資者要求再談判的權利，繼任政府也有先行再談判的義務而不是直接否認先前投資的合法性，降低政權變動的損失。

（三）彌補經濟條件變動損失

經濟條件的變化常常導致國際投資合同難以履行，再談判條款則有效地避免了對其不利的當事方因繼續履行合同或強迫談判所遭受的重大損失。[18]當某一國際能源投資合同沒有約定的再談判條款時，東道國往往會采取單邊措施而不是根據合同條款要求投資者重新談判。在能源民族主義的背景下，委內瑞拉時任總統查韋斯以提高稅收為手段要求國際石油公司改變當前的合同安排，要求將石油項目的60%利潤交給委內瑞拉，最終投資者被迫接受了委內瑞拉的單邊修正措施。[19]此外，國際能源投資合同的長期性和能源領域的高風險性決定了其只能根據簽訂時的經濟環境約定相關合同條件，國際油價的劇烈變動往往會導致合同一方獲得“意外暴利”而使得合同利益失衡。特別是在東道國無法在油價暴漲時分得一杯羹時，其一般會通過直接或者間接征收的方式要求投資者修改合同。例如，其他外國石油公司的獲利超過東道國之前的合理預期時，英國與加拿大就曾分別單方修改投資合同從而獲得更多利潤。[20]因此，合同中事先約定的再談判條款賦予了投資者在經濟條件劇烈變動的情況下要求東道國進行再談判以修正合同的權利，能夠避免東道國利用征收等手段迫使投資者接受東道國對合同的單邊修改。

三、再談判條款的表現形式及其歷史演進

再談判條款是隨著二戰后國際投資興起的產物，其表現形式大致可以分為傳統與現代兩個階段。

（一）傳統形式

傳統的再談判條款主要是在20世紀70年代至90年代期間發達國家投資者與發展中國家簽訂的能源投資合同中所經常采用的形式，可以分為概括式與特定式兩種形式。

1.概括式

概括式的再談判條款一般并不明確指出再談判的產生條件，而僅僅籠統地規定雙方可以在利益沖突時負有先行談判的義務。例如，1976年巴布新幾內亞對奧克泰迪（Ok-Tedi）公司的特許合同第42條規定：雙方可以在任何時候采取書面形式替換、撤銷或改變當前合同的任何條款。[21]利比里亞與利比里亞黃金珠寶公司的特許合同第33條，在指定的商業生產開始不少于4年后，雙方應當在利比里亞就改變或澄清本合同的條款進行磋商，形成雙方均認為適當的結果。[22]但是，在沒有規定使用條件的情況下，“適當”、“合理”和“隨時”的精確含義就變得模糊和難以琢磨，使得該種條款的適用后果具有非常大的不確定性。

2.特定式

為了避免雙方在適用條款、適用條件上的分歧，有些跨國能源公司為了應對東道國和國際價格波動，而在合同中明確地列舉了特定的適用情形。加納石油生產公司與殼牌石油公司在1974年的合同第47條規定：

雙方同意，如果在合同履行期內，加納發生的與石油產業有關的金融與經濟條件、運營條件和一般市場條件發生變化，實質性的影響到本合同的經濟和金融基礎，在考慮運營者的資本投入與風險負擔后，本合同的條款應當被重新審訂或就條款的調整與修改進行再談判，該種審訂、調整與修改應當在指定數量產區進行商業產油五年后方可進行，并且不溯及既往。[23]

與上述僅規定國內經濟條件變化相比，海地1971年的鋁土礦特許合同中還明確規定了包括國際和國內的稅收、產量成本、運輸成本變化后的四種適用情形。[24]但無論合同的適用情形或多或少，特定式均將適用情形限于客觀的經濟條件變化，不包括東道國基于特定主觀目的（間接征收）變動法律以及政權更迭后合同為新政府所繼受的情況。

（二）現代形式

1.開放式

當代的國際能源投資合同中再談判條款的一種形式就是開放式，即僅規定幾種典型的情況，通過“包括但不限于”的合同術語將其他情況概括的包括在內，是概括和列舉相結合的表現形式。巴基斯坦的石油產品分成合同范本就非常具有代表性：

任何巴基斯坦政府機關或者政府當局根據其法律造成投資者需支付國家稅收、地方稅收、行政費用、征收義務以及其他不在合同第31.1（a）項下的費用，并且該支付與公共健康、安全、環境及其他的公共利益無關。政府應當采取適當的措施，以補償合同當事人的損失為目的，與當事人進行磋商。國有石油天然氣公司應當調整措施，保證合同的經濟平衡。[25]

與之相類似，阿塞拜疆1998年的石油產品分成合同范本第22（2）條也規定：

任何政府當局援引任何與合同相違背的現在或者將來的法律、條約、政府間國際協定、法令或者行政命令的采取措施，這些措施包括但不限于稅收立法、行政管控、行政實踐以及司法判例的改變等，對投資者的權利或者利益造成消極減損時，應當與投資者就合同經濟利益的再平衡進行重新談判，并且應當通過國有石油公司SOCAR對投資者的利益予以補償。[26]

2.封閉式

再談判條款的另外一種表現形式就是封閉式的約定，其明確地規定了東道國在特定立法改變后必須進行談判和予以補償的情況。封閉式條款所涉及的范圍廣泛，但并不直接禁止法律變動，而是要求在法律變動的情況下，采取一切可用的措施彌補損失，包括對合同重新談判以調整經濟失衡。杰伊漢石油公司與埃及簽訂的石油產品分成合同中就規定：

如果因為東道國政府的法律變動（稅收、健康、安全與環境）而使得經濟平衡被破壞或者受到直接、間接的消極影響，國家當局（東道國政府，地方當局和國有企業）應當采取一切可用的措施（包括重新談判，筆者注）去修復本項目合同所建立的經濟平衡，所指變化有：（1）東道國法律的修改、廢止、撤回、終止或屆滿失效；（2）東道國法律的頒布、實施；（3）東道國法律的解釋或者適用（無論是由法院、立法、行政、執法機關或管理機構作出）；（4）司法機關、法庭以及法院和國家當局所作出的認定、政策或其他類似措施；（5）司法變更；（6）司法機構、法庭及法院，以及/或國家當局不能或者拒絕執行對投資者更為有利的東道國法律。國家當局在因上述立法變動而造成合同失衡時，負有采取任何必要措施修正該種失衡。[27]

四、法律后果

作為合意的結果，當約定的情勢發生根本變化，再談判條款要求合同當事方負有先行談判的法定義務。如果違反該義務，就構成對投資合同的違反，當事人就需要承擔違約責任。

（一）產生再談判的義務

國際能源投資爭端中最早涉及再談判條款的案件是1982年Government of the State of Kuwait v. American Independent Oil Co.（科威特訴美國獨立石油公司案）。⑥自1973年中東戰爭以后，國際石油價格暴漲，遠遠超過了1963年科威特與美國獨立石油公司締約時的價格預期，使得美國公司等能源巨頭獲得巨額利潤，造成嚴重的經濟失衡。1972年，阿拉伯國家為限制國際能源公司的“意外巨額收益”，在阿布扎比達成了著名的“阿布扎比準則”（Abu Dhabi Formula）。一月后，OPEC宣布，根據阿布扎比準則，成員國政府的利潤升至每桶10.12美元。這對美國獨立公司造成極大損害，科威特應美國公司之邀，根據1961年增補合同第9條所約定的再談判條款進行了再談判，但未能就合同的修正達成一致意見。美國公司于1982年將其訴至國際仲裁庭，認為科威特沒能與其達成一項新的合同，因此未能履行合同的再談判條款。

仲裁庭明確指出，進行談判的義務不等于達成一項合同的義務。該種義務是程序性質的，履約方僅具有在善意的條件下進行談判的義務，但是這并不意味著其有義務與另一方當事人必須對合同進行修正或者達成一項新的合同。與之類似的國際仲裁裁決是1982年Wintershall A.G. v. Government of Qatar（溫特斯霍爾公司訴卡塔爾），仲裁庭遵循了美國標準石油公司案的基本立場，并進一步指出，“程序導向”并不同于“結果導向”，對于是否達成一項新的結果，完全取決于雙方的意思表示，再談判義務的實質是雙方有義務就合同的調整進行善意和充分的意見交換。⑦

就該義務的具體內涵，各國際仲裁庭都不約而同的援引了國際法院（ICJ）在1969年北海大陸架一案中所確立的標準。國際法院認為：“即使進行談判的義務并沒有暗含達成條約的義務，但是該義務不僅要求相關方進行談判，而且要求盡可能的達成條約。”⑧在卡塔爾一案的仲裁庭就援引了國際法院的判決，認為再談判義務應當包括四個基本內涵：可被適當理解的善意；維持談判進行與既定情勢相適應的合理期間；意識到對方的利益；保留一個可接受妥協的追求。⑨

（二）違約責任的判定與損害賠償的范圍

1.違約責任的判定要素

國際仲裁實踐均表明了該義務的程序性，但就該義務的具體內涵或判定標準卻一直閃爍其詞，未能形成一個明確的結論。換言之，構成一項違約責任應當是對合同義務的不履行或者不完全履行，即不善意的履行。德國學者伯格（Berger）將國際能源投資合同中判定是否充分履行再談判義務歸納為以下19個要素：保持條款約定的框架談判；尊重合同中的既定條款；盡最大努力達成合同；對另一方當事人的利益予以關注；草擬用以修正合同的文件；表現出達成妥協的誠意；在談判中保持行為的合理彈性；尋求合理和適當的調整方案；為合同修正作出實質的和合理的建議而不是僅作出一般性的意愿表達；避免貿然的作出合同修正建議；對自己的修正建議給出適當的解釋理由；在復雜和困難的磋商中尋求專家意見；及時回應對方的修正建議；將雙方的“價格—履行效果”（性價比）作為重要考慮因素；避免獲得不公平的優勢或損害對方（無利益—無損害原則）；禁止在談判期間制造有利于己方的緊急情勢（禁止升級策略）在合理的期限內保持達成合同的努力；避免對談判進程作出不必要的拖延。

2.違約金的賠償

如果根據上述標準判定一方當事人不履行義務，其負有違約責任。一般而言，對違約的救濟一般可分為實際履行（要求進行再談判）和損害賠償兩種情況。對于后一種情況，仲裁庭的根據首先是合同中約定的違約責任賠償金。如果合同中未有約定，仲裁庭則采用推定的方法和商業價格情況予以綜合判定。實踐中一般是先假定一種或者幾種可能達成的再談判后的情況，而后與當前情況進行比較，以根本情勢變化的開始為時間起點計算損失金額。[28]此外，違約方還需承擔在惡意談判情況下另一方當事人為談判而支付的費用，如律師費、交通費等各項訴訟成本支出。

五、結語

在供應穩定的能源安全觀和企業實施走出去戰略的背景下，我國在海外能源領域的投資比重日趨增加。由于能源東道國與私人投資方在不同合同階段的議價能力并不相同，能源投資合同一直處于動態變化之中，公權與私權的脆弱平衡嚴重影響了能源投資項目的有效運轉。作為國際能源投資合同中新的風險控制法律工具，再談判條款的“彈性特征”能對因合同非穩定性引起的各種風險損害提供有效的法律救濟，對我國的海外能源投資風險的法律控制具有重要意義。

注釋：

① Asante 指出，能源投資合同的根源就是能源公司對交易穩定性及可預見性的期望與東道國對合同機制彈性要求之間的矛盾。See S.Asane，stability of contractual relations in the transactional investment process，Int'l &Comp. L. Q. 28 （1979）： 401.

②該原則在不同法律體系下有不同的表述：Imprévision（法國），Frustration of Purpose（英國），Voraussetzung（德國），Hardship（《國際商事合同通則》）。

③德國民法典在2002年1月2日頒布，2003年生效，英文版本請參見http：//www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb/englisch_bgb.html.，最后訪問時間：2013年4月17日。

④該草案全文見Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription，éd.La documentation Fran aise par leMinistère de la Justice，Paris，2006。本文中法國文獻得到法國巴黎二大博士候選人王澍先生的支持與翻譯，在此予以致謝。

⑤http：//news.sina.com.cn/w/sd/2011-08-30/094523074201.shtml

⑥Kuwait v. Am. Indep. Oil Co.， Final Award， Mar. 24， 1982， 21 I.L.M. 976， 992， 1002 （1982）.

⑦Wintershall A.G. v. Government of Qatar28I.L.M.795，814（1989）.

⑧North Sea Continental Shelf（Federal Republic Of Germany/Denmark），ICJ Rep 1969，p.47.

⑨Kuwait v. Am.Indep. Oil Co.，final award，Mar.24，1982.

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