破產債權的立法不足與完善

摘 要：隨著市場經濟體制的建立，破產成為市場經濟的必然現象，作為破產法核心的破產債權必須充分考慮市場經濟的需求，進一步完善破產債權制度，有利于促進市場經濟發展。本文立足于我國立法現狀和司法實踐，借鑒國外先進的立法經驗，對我國現行破產法律相關規定提出自己的設想。

關鍵字：破產債權；立法缺陷；完善

根據我國現行破產法的有關規定，破產債權是指在破產宣告前成立的，對破產人發生的，經依法申報確認，并得由破產財產中獲得公平清償的可強制執行的財產請求權。 破產債權的性質是一種請求權。但法律上的請求權有多種形式，并非所有請求權均可視為破產債權。只有具備相應條件的財產請求權才有能稱為破產債權。具體而言，破產債權的構成應具備四個條件：1.基于破產宣告前的原因成立的債權。2.財產上的請求權。3.可強制執行的債權。4.必須依破產程序進行申報、確認并行使的債權。

1 破產債權立法之不足

破產債權制度作為破產法律制度的核心范疇，其完善與否，會直接影響到破產法律功能的發揮?！吨腥A人民共和國企業破產法》已經于2007年6月1日正式生效。該法的出臺填補了市場經濟缺乏基本法的空白，對完善我國社會主義市場經濟制度有非常重大的意義，然而由于缺乏相應的立法經驗，我國關于破產債權的立法還存在一些不足，主要表現在以下幾方面：

1.1 破產管理人制度立法缺陷

破產制度本質上是一種將債務人財產強制性的概括清償給債權人的程序，在這里程序中管理人起著相當重要的作用。破產管理人制度的建立是我國破產立法上的一大飛躍，其目的是為改變舊破產程序中的行政干預的狀況，更好的保護債權人利益。但實踐表明現行破產管理人制度仍存在不完善之處。

首先，我過破產管理人的選任方面，沒有賦予債權人應有的權利。世界各國對破產管理人的選任，有三種形式：一是由法院選任，大陸法系國家多采用這種形式。如法國、意大利、日本等國家；二是由債權人會議選任，美國、加拿大等國家采用這種形式；三是債權人會議選任和權力機關選任相結合，如英國、德國和我國臺灣地區采用這種形式。[2]這幾種對管理人的選任方式各有利弊，但相比較來說，第三種形式吸收了前兩種形式的優點，更為合理。 從破產法的發展歷史看，各國破產法在破產管理人的選任主體上，大多尋求一種融法院指定和債權人選任于一體的方法。絕對由法院指定，或者絕對由債權人選任，恐怕都不是現代破產法的發展趨向。但根據我國《企業破產法》第22條的規定，破產管理人由人民法院選任，債權人會議僅有請求法院更換破產管理人的權利，而對破產管理人的任選和接任沒有任何實質的決定權。

其次，新破產法賦予了管理人報酬請求權，由人民法院確定，債權人會議有異議權。這樣的安排影響了破產管理人的獨立性。同時，破產法規定了管理人的勤勉盡責的義務，強調管理人要盡到善良管理人的注意。另外還規定了管理人沒有正當理由不得辭去職務，辭職必須經法院許可。在衡量管理人是否盡到勤勉盡責時，應采用專家標準。而一旦確定管理人有重大過失，管理人要負賠償之責?！镀飘a法》第130條規定：“管理人未依照本法規定勤勉盡責，忠實執行職務的，人民法院可以依法處以罰款；給債權人或第二人造成損失的，依法承擔賠償責任。破產法對于管理人的報酬和責任規定還不夠細致，有進一步規范的需要。

1.2 破產債權分配順序存在缺陷

破產分配指本著公平原則，按各債權人的應受償順序和應受償比例在債權人之間將破產財產進行清償的程序。[5]從1994年至今我國已對債權分配順序建立起一套特殊的程序和實體規定，但其立法較為粗放和簡單。

《企業破產法》在第113條規定了破產債權的受償順序，由于法律僅作了原則性規定，司法實踐缺乏明確的法律依據，只能依照行政機關制定的規定和文件進行操作。而且其在原則性規定之外未對相關內容做出具體規定，由此而產生的后果是不同性質的債權未得到明確區分，給行政權利干預司法提供了支持，可以說，這些文件給脆弱的破產法律帶來了巨大的沖擊。

另一方面，對于勞動債權和擔保債權清償順序誰優先的問題一直是眾多學者爭議的焦點，當時該問題存在多種折中意見。破產法規定，在破產法頒布之后產生的職工債權不能優先于擔保物權受償了。該規定有效的解決了債權人清償率低下的問題，但也引出另一個問題——職工債權得不到充分保障。我國存在的拖欠職工工資、勞保費用的情況有著很強的歷史原因與社會背景，在充分保障債權人利益的基礎上如何保障職工債權成為我們面臨的新問題。

2 破產債權體系之完善

2.1 管理人立法制度之完善

本人認為，在破產管理人的選任上，應當賦予債權人較大的權利，實行以債權人會議選任為主、以人民法院指定為補充的形式，這種形式是最合理的、最有利于保護債權人及其他破產當事人（如債務人、債務人的職工）利益的，因為在破產程序中，破產財產價值的最大化對債權人、債務人等都具有重要的意義。如果由債權人會議選任破產管理人，則破產管理人實際上是債權人的代表人，其必然會為債權人的利益考慮，但這不會損害債務人及其職工的利益，因為：

其一，債權人的利益就是使得自己的債權得到最大比例的清償。而債權得到清償比例的大小，取決于兩個因素：一是破產財產的清償順序；二是破產財產的總價值。破產財產的清償順序是破產法明確規定的，任何人都無法更改。因此債權人要得到最大的清償，只能依賴破產財產價值的最大化。在破產案件的各方當事人中，債權人是對破產財產價值最大化最為關心的，因為債權人位于破產清償順序的最后一個，破產財產價值的減少或者評估過低，受到損害最大的是債權人。因此債權人會議選任的破產管理人，必然會竭盡全力使破產財產的價值最大化。而如果破產管理人由債務人選任，則破產管理人實際上是債務人的代表人，必然會更多地從債務人方考慮。正常情況下，債務人考慮更多的將是如何向本企業的職工清償。我們不能指望債務人會為債權人利益著想，去考慮如何多償還一些債務。甚至，還會發生破產管理人與債務人串通隱匿財產，以逃避對債權人的清償責任，從而損害債權人利益的情形。如果破產管理人由人民法院選任，則一般情況下，他們應當能夠在債權人和債務人之間保持中立，但正因為其處于中立地位，在破產程序中沒有自己的利益，因此缺少使破產財產價值最大化的動力，反而不利于債權人及其他破產案件當事人的利益。對此，我國有學者指出，這種中立地位“可能會導致對債權人利益的忽視，甚至嚴重損害”。[7]

其二，破產管理人作為債權人的代表人，有利于債務人對破產管理人工作的監督。破產管理人的主要工作是管理、處置破產企業的財產。將破產企業的財產全部、毫不隱匿地納入破產清算，無疑對破產的各方當事人都是有利的。如果破產管理人由債務人選任或者由人民法院選任，則當破產管理人與債務人串通，實施隱匿破產財產、虛構債務等違法行為時，債權人是很難得知的，因為通常債權人不知道破產財產、債務等的真實情況。但如果破產管理人由債權人選任，作為債權人的代表人當其與債權人串通，在破產過程中有隱匿破產財產、虛構債務等違法作為時，則很容易被債務人發現，因為債務人對自己的財產、債務狀況必然非常了解。因此，本人認為破產管理人應當以債權人會議選任為主，以人民法院選任為輔。具體做法是，在受理破產申請時由法院先指定臨時管理人，在第一次債權人會議上由債權人表決決定是否聘用該臨時管理人。

其次，應建立管理人工資報酬法律制度。破產管理人付出了破產管理和清算的勞動，就應該獲得合理的工資報酬，這也是要求其承擔相應責任的基礎。關于工資報酬的來源，應從破產財產中優先支付。因為破產管理人在破產程序中從事的工作，并非為某一方面或是單個權利主體服務，而是為所有的利害關系人服務，所以就其工資報酬的性質而言，應是一種共益費用。既為共益費用，就應從各利害關系人共同利益的客觀載體——破產財產中優先支付，對此確立工資報酬的數額。本人認為理想的途徑是采取招標的形式。其優點在于：一是有利于保持破產管理人的獨立性地位；二是能引入競爭機制，促進破產費用的最小化，有利于保護債權人的合法權益。招標的組織工作，則應由法院和利害關系人代表共同進行。

再次，建立權利責任法律制度。在權利和義務的規定上，既可列舉也可概括。在法律責任的規定上，民事責任方面主要是要確定其損害債權人合法利益所應承擔的賠償責任，并相應地規定受損害人的利益救濟途徑和方式；關于行政責任，則應根據破產管理人可能的違法行為，在罰款、暫扣或吊銷從業人員資格證書、責令停業整頓、取締經營資格等方面做出相應的規定；至于刑事責任，則可規定按照刑事法律的條款進行追究責任，從而徹底實現破產管理人的權責統一，真正建立科學合理的破產管理人法律制度。

2.2 債權分配順序重構

公平原則貫穿于破產程序的始終，尤為集中體現于破產財產的分配過程。制度經濟學認為，一項有效制度的本質特征之一是，制度應具有一般性特征，即制度不能在無確切理由的情況下對個人和情境實施差別待遇。但是“平等并不要求對所有的人同等對待”，債權人平等分配原則的實現，往往受到多方面因素的影響。破產財產的有限性決定了債權分配必須具有一定的順序。因此，從社會政策和社會道德的要求出發，法律必須區分不同債權的性質，做出特別規定，形成先后有序的債權受償順序，實現形式公平和實質公平的統一。這就涉及到優先債權問題。

依我國破產法的規定，破產分配順序分為以下三種：第一順位為破產人所欠職工工資和勞動保險費用，第二順位為破產人所欠稅款，第三順位為破產債權。第一順位和第二順位的請求權，相對于破產債權而言，為優先順位請求權。但隨著市場經濟體制的確立，立法的著眼點應轉向社會主義市場經濟法制的完善，特殊法律和社會政策不能仍局限于工資債權和稅收債權的范圍。這不僅是基于法律制度應當適應經濟基礎的要求，也是立法前瞻性的需要。在此，本人認為可以借鑒日本模式構思我國破產債權分配順序模式，將破產債權的分配分為三個順位：第一順位是優先破產債權；第二順位是普通債權；第三順位是劣后債權。同一順序破產債權相互間是平等的，其原則是各依比例接受清償。但在優先的破產債權之間，如果法律規定有先后順序的則以此規定處理。

在市場經濟轉型過程中，法律制度安排必須具有處理中國特色問題的智慧，對于復雜的職工債權問題的處理，既要考慮中國的現實情況，又要把它納入到市場經濟法律的整體框架來考慮，職工的社會保障問題在今后應更多地靠完善社會保障制度來解決；其次，金融機構與債權人風險的考慮，如果擔保債權不能依法實現的話，對金融機構等債權人將是一個巨大的打擊，金融機構與債權人自身也有可能破產，那涉及的人群會更大。因此，應抓緊建立與此條文配套的破產保障基金，保護職工合法權益。

隨著市場經濟體制的逐步建立，破產已成為市場經濟的必然現象。破產債權制度作為破產法律制度的核心范疇，其完善與否，會直接影響到破產法律功能的發揮。基于我國特有的政治、經濟、文化等因素的影響，現行立法制度仍存在一些不足。既然破產是市場經濟的必然現象，那么必須充分考慮市場經濟的需求，接軌國際建立其適合我國具有自己特色的破產債權制度。使破產法在調整債務關系、保護債權人和債務人正當權益方面的作用得到良好的發揮。

參考文獻

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[8] 柯武鋼，史漫飛.制度經濟學[M].商務印書館，2000：211.

作者簡介

沈思（1986-），女，漢族，湖北天門人， 西南政法大學本科，助理講師，廣東省海洋工程職業技術學校教師，研究方向：破產法。