外包（外協）作業違章責任主體如何認定

房志剛

外包（外協）用工即指協助企業生產和服務的外部職工，是指除與企業直接簽約用工外，企業與勞務派遣單位和外包或分包單位簽訂協議的用工，包括企業內部外協用工及外包或分包工程項目的用工（含有農民工、外委工、外包工、協力工、外用勞務工、勞務派遣工等）。企業外協用工的模式主要有兩種：一是企業內部使用的勞務派遣工，二是工程項目勞務外包（分包）用工。近年隨著我國市場經濟的發展，產業結構隨之調整，城鎮化進程加快，城鄉二元結構向一元結構發展，大量閑置的農村勞動力和城市待業人員開始自由流動，由此形成勞動力流動市場，外包（外協）用工已成為企業用工的重要形式之一。外包（外協）用工主要來源于農村富余勞動力，也包括企業下崗分流人員、大中專畢業生以及專門人才，但在建筑、礦山、化工等高危行業，主要是農民工，他們幾乎占據了高危行業外包（外協）用工的60%以上，已經成為建筑、礦山、化工、冶金、制造、服務等各個行業企業的重要用工形式。如何進行安全生產管理，特別是外包（外協）作業違章責任主體如何認定，是安監執法中面臨的新問題。

案例介紹

2010年8月9日，某市安監局監察支隊依法對一家船舶修造企業實施安全監察時，監察執法人員發現，該船舶修造企業的一家外包作業隊有數名從業人員正在進行打磨作業，按照打磨作業的規定，使用的打磨機應當安裝好防護罩，作業人員穿戴好防護服裝方可作業，但現場的這幾名作業人員均未按照規范要求進行作業，對此，監察執法人員認定這幾名從業人員均屬于違反安全管理規定作業。

在現場，監察執法人員立即進行處置，采集相關證據，并依法下達了《現場檢查記錄》及《現場處理措施決定書》等相關執法文書，同時責令相關人員立即停止作業，并按法定程序對上述違法行為進行立案查處。

經查，現場從業人員均為某裝配公司所屬外包隊的職工，該裝配公司為這家船舶修造企業舾裝工段的承包單位，外包隊為該裝配公司的掛靠單位，在向該公司繳納一定費用后，在其手下從事裝配作業。

案件處理

在對這家外包隊初次監察后，監察執法人員按照法定程序依法進行立案查處，查明該裝配公司相關安全管理制度健全，但由于掛靠的外包隊人員素質參差不齊，從業人員對制度的執行有所欠缺。為此，執法人員認定該裝配公司從業人員違章作業行為屬于違反安全操作規程和安全管理規定作業的行為，遂以15號令44條第一項規定對其進行處罰，但在責任主體認定上存在分歧。一種意見認為，應當對該裝配公司實施警告并處1萬～3萬元的罰款，對具體違章作業的人員處以警告，并處1000元～1萬元的罰款；另一種意見認為，該裝配公司相關管理制度完善，不應當處理單位，而是應該對具體違章作業人員給予警告，并處1000元～1萬元的罰款。

上述分歧其實源于對15號令44條的不同理解，從執法實踐上來看，目前存在三種理解：一是認為該條款是一個選擇性條款，即可以在對單位或個人警告、對單位處以罰款、對個人處以罰款三者之間進行選擇適用；二是認為該條款是選擇條款，但同時也是一個雙罰條款，即僅在警告和警告并處罰款兩者之間進行選擇，在對單位實施處罰時，對相關責任人員也要實施處罰；三是認為該條款適用時，要么實施警告的處罰，要么在警告的同時對單位處以罰款，對個人違章行為則由其所屬單位依照廠紀廠規進行處理。

法理闡述

筆者同意第二種理解，從15號令立法原意來看，該條款是一個選擇性的雙罰條款，其規定的10項內容都涉及生產經營單位的責任。首先，每個單位都由若干人員組成，單位的違法行為實質上都由具體的行為人來操作，從行為的性質來看，單位職工的作業行為應當都屬于職務行為的范疇，應當視同單位的行為。因此在違法主體認定上，應該就是生產經營單位。其次，該外包（外協）作業隊掛靠于某裝配公司并不具備獨立的法人資格，根據《勞動合同法》及《民事訴訟法》的相關規定，該外包（外協）作業隊以被掛靠單位（某裝配公司）名義對外從事生產經營活動的，其產生的法律后果根據合同約定或者由被掛靠公司與掛靠單位共同承擔。

新修訂的《安全生產法》草案中規定“生產經營單位以勞務派遣形式用工的，被派遣勞動者享有本法規定的從業人員的權利，并應當履行本法規定的從業人員的義務”，也體現出勞務派遣形式用工與本單位員工享有同等權利和義務的立法意向。因此，本案在查明外包隊與某裝配公司掛靠關系后，根據兩者之間合同約定的內容，認定某裝配公司為違法主體應該符合法律規定。再次，在查明案件事實后，安全監察執法部門根據具體違法情節的輕重程度及違法的后果嚴重程度選擇適當的處罰種類，來確定是單處警告，還是警告與罰款并處。在選擇適用警告與罰款并處的時候，應當同時對具體違法行為人的法律責任予以追究。

由此看來，對本案的處理應當按照15號令第44條的規定，對某裝配公司予以警告、并處1萬元以上3萬元以下的罰款，對具體違章作業人員處1000元以上1萬元以下的罰款。

法規適用

在選擇適用雙罰條款時，有些地方采取的是以兩個案件立案處理的方式，主要原因可能是受《安全生產行政執法文書使用手冊》中“對于同一違法行為存在若干責任主體時，應當分別立案”的影響。但是筆者認為，實施行政處罰也要兼顧到效率與成本，按照《行政處罰法》的相關規定，對于同一違法行為，可以并案處理，在調查結束后，根據單位及個人所應承擔的責任分別實施行政處罰。endprint