商標侵權中“使用”的含義

張德芬

商標侵權中“使用”的含義

張德芬

商標符號的使用有商標意義上的使用和非商標意義上的使用兩種含義，在商標侵權的認定中，商標意義上的使用并非一定侵權，非商標意義上使用卻存在侵權的可能，在相同商品上使用與注冊商標符號相同的商標并非絕對侵權。2013年修訂的《商標法》對“商標的使用”、商標侵權中的“使用”都做出了規定，期望實務界能予以準確理解和適用。

商標符號 商標意義使用 非商標意義使用 商標侵權

在商標侵權中，侵權人對商標符號的使用是商標侵權的前提。但通常情況下，商標符號的使用，既有在商標意義上的使用，也有在非商標意義上即在商標以外其他意義上的使用，前者商標法稱之為“商標的使用”，后者商標法對作為企業字號使用、正當使用等情形也做了相應的規定。問題是，在商標侵權行為中，侵權人對商標符號的使用是僅僅指在商標意義上的使用，抑或兩種含義兼有？在相同商品上使用相同商標是否構成絕對侵權？對此，我國商標法歷來都是在開放列舉商標侵權的具體表現形式的同時，也內含了侵權人對商標符號在商標意義上使用或在非商標意義上使用的界定。但是，商標法理論和實務界對其理解卻一直持有不同的觀點，相當一部分學者認為，商標符號在商標意義上使用是商標侵權（不區分直接侵權和間接侵權）的必要條件，a參見下列文獻：芮松艷：《侵犯注冊商標專用權行為的構成要件》，載《中華商標》2011年第1期；周家貴：《商標侵權原理與實務》，法律出版社2010年版，第24頁；張今：《電子商務中的商標使用及侵權責任研究》，知識產權出版社2014年版，第1頁。司法實務界在商標糾紛案件的解決中也認為“對于不能起到標識來源和生產者作用的使用，不能認定為商標意義上的使用，不構成商標侵權”，b最高人民法院在輝瑞產品公司立體商標侵權案［（2009）民申字第268號］中認為，對于不能起到標識來源和生產者作用的使用，不能認定為商標意義上的使用，不構成商標侵權。山東省高級人民法院在審理鱷魚商標侵權案中也認為，被控侵權商品上所使用的標識……在中國境內不具有識別商品來源的功能，瑞田公司的使用行為不是商標法意義上的使用行為。據此，判決駁回了鱷魚恤公司的訴訟請求。《2012年度山東法院知識產權審判十大案件》，http://sdfy.chinacourt.org/article/detail/2013/04/id/1036854.shtml. 最后訪問日期：2014年3月3日。在相同商品上使用相同商標構成絕對侵權。對此，本文認為，在商標侵權行為中，侵權人對商標符號的使用既有在商標意義上的使用，也有在非商標意義上的使用，c正因如此，本文標題中采用“使用”這一概念，而不采用“商標使用”概念。判斷商標符號的使用是否構成商標侵權，與是否在商標意義上使用并無必然聯系，而僅與混淆可能性有關，在相同商品上使用與注冊商標符號相同的商標并非絕對侵權。

一、商標符號的使用：兩種含義的厘定

要把握商標符號使用的含義，首先應弄明白商標與商標符號的區別。

對于商標的概念，《TRIPS協定》表述為：“任何能夠將一個企業的商品或服務區別于另一個企業的商品或服務的符號或符號組合都能夠構成商標”。可見，符號、對象（商品或服務）、出處（生產者或經營者）是商標含義的三個核心要素，只有將符號、對象、出處三者有機聯系起來，才能成為商標。離開了商品或服務，所謂商標就是一種毫無意義的符號；離開了生產者或經營者，不但無從判斷商品或服務的來源，依附于商標的權利義務也就失去了主體。d參見吳漢東、張今等著：《知識產權法基本問題研究》（第二版），我國人民大學出版社2009年，第341頁。也就是說，商標是法律上的概念，是商標權的客體，具有無形性和法定專用性。

商標符號即用做商標的符號，包括字母、文字、線條、顏色組合、聲音、氣味等，在表現形式上，商標符號能夠借助書面形式明白、準確、客觀、完整獨立、易于理解地表達出來。e具體論述，參見李明德等著：《歐盟知識產權法》，法律出版社2010年5月，第461～463頁。在內涵上，在其被用做商標之前，往往自身先天攜帶著意義，之所以能具有商標意義，也是該符號的使用人把它作為商標使用并通過長期的廣告宣傳和營銷后，使商標意義強加于其上并為公眾認知和接受而形成的，但其先天攜帶的意義并沒有因其后天商標意義的形成而消失，于是用做商標的符號就有了雙重意義，即先天攜帶的意義和后天的商標意義。同樣道理，公眾也可以賦予該商標符號的第三種、甚至第四種意義，用洛克的話說，各種符號“具有為人類強加于其上的含義”。f懷特：《文化的科學》，山東人民出版社1988年版，第25頁。可見，商標符號具有意義不確定性和無限變化性，在其使用的過程中，它可以在原始意義（priC-442/07Radetzky-Orden判決書第20段。轉引自李明德等著：《歐盟知識產權法》，法律出版社2010年版，第485頁。mary meaning參見美國聯邦第九巡回上訴法院對Mattel,Inc v.MCA Records，Inc 的二審意見。）的基礎上做無限引申。在法律上，不同意義的使用分屬不同的權利域，如“芭比”作為兒童玩具商標是私權，但作為一個美國女孩的象征則屬于商標權人無權干預的公共形象。g所以，商標符號在商標意義上使用應該符合商標法的規定，而在非商標意義上使用則應依據其意義的不同適用相應的規范或要求。

對于商標符號在商標意義上的使用，許多國家或地區的商標法中雖然有不同的表述，但各種表述基本上都包含了三個基本要素：在商業中使用；在商品、服務或與之有關的對象上使用；消費者或相關公眾識別其為商品或服務來源的使用。h如我國臺灣地區“商標法”第6條“商標使用指為營利之目的，將商標用于商品、服務或其有關之對象，或利用平面圖像、數字影音、電子媒體或其他足以使相關消費者認識其為商標”。又如，美國法官Norman A. Mordue在Rescuecom Corp. v. Google. Inc案中也將商標用作搜索關鍵詞的行為認定為消費者不能足以識別其為商標的內部使用，從而得出不構成商標使用的結論。參見562 F.3d 123 (2nd Cir. 2009)。其中，第一個要素表明了商標符號使用的營利性，第二個要素表明了商標符號的使用對象，第三個要素表明了商標符號使用的功能。但是，互聯網技術的發展和商品或服務營銷方式的多元化，商標意義使用的這三個要素受到了挑戰。

首先，就“在商業中使用”要素來說，現實中大量的非營利組織使用注冊商標并非是在商業活動中使用，也并非是為了商業目的。這不僅表現在非營利性的高等院校對其注冊商標的使用中，也表現在一些慈善機構對其注冊商標的使用中。針對Radetzky-0rden訴BKFR的商標撤銷案中涉及的非營利性組織的商標真實使用的問題，歐共體法院于2008年12月9日作出第C-442/07號初裁，指出：如果非營利性組織已經在相關的商品或服務中注冊了有關的商標，那么，它在對外通告、商業文件、廣告材料中使用該商標的行為，可以視為一號指令中規定的“真實使用”，其會員在募集和發放善款的過程中佩戴含有商標符號的組織徽章的行為，也應視為該商標的真實使用。i該案確立了非營利組織在非商業活動中使用其注冊商標構成商標使用的先例。從而“在商業中使用”作為商標意義上使用的基本要素，凸現出了難以克服的缺陷。實質上非營利組織在有關商品或服務上注冊商標具有防御的功能，商標法只要不禁止非營利組織注冊商標，就應該承認他們非營利目的的使用是真實的使用。

其次，就“消費者或相關公眾識別其為商品或服務來源的使用”要素來說，現實中許多發揮識別商品或服務來源功能的商標內部使用，消費者無從看到，因而也無法識別，如涉外定牌加工中商標符號的使用（加工產品專供出口）、電子商務中將商標符號用于搜索關鍵詞和元標簽等。對此，美國第九巡回法院在Brookfield案中率先指出，將商標符號用作搜索關鍵詞進行使用構成商標意義上的使用，并判決被告構成商標侵權。jBrookfield Communications Inc. v. West Coast Entertainment, Corp.174F.3d 1036（9th cir.1999）.這種情況的出現使“消費者或相關公眾識別標準”受到了質疑。實際上，商標符號的使用是否發揮識別來源功能，關鍵在于使用人的使用意圖和使用方式，而不在于消費者的感受，即與消費者能否識別其為商標沒有必然聯系。對于商標所有人來說，如果注冊商標標注?或，未注冊商標標注TM，消費者就能識別其為商標，反之則難以識別；對于未經許可的使用人來說，其對商標符號的使用如果是不誠實的、不正當的意圖，無論是否標注?或，也無論消費者能否識別其為商標，都是商標法和反不正當競爭法所禁止的。因此，以商標使用人“為發揮商標識別來源功能的使用”要素取代“消費者識別來源”要素應該更為合適。

再次，商標符號的使用對象已經由傳統的商品、服務或與之有關的對象，拓展出了與商標商品或服務相脫離的各種使用對象，由傳統的物理空間拓展到了網絡虛擬空間。比如，在各種媒體上單純以商標符號做廣告，或在因特網上單純以商標符號做域名、超鏈接、關鍵詞、元標簽等。這些對象雖然與商標商品或服務相脫離，但只要能夠產生或可能產生商品或服務的來源識別功能，就會產生與其“在商品、服務或與之有關的對象上使用” 的同樣效果，在這種情況下，如果對商標符號的使用對象再做要求顯然已不合時宜。

因此，世界知識產權組織《關于在因特網上保護商標權以及各種標志的其他工業產權的規定的聯合建議》對于因特網上的商標使用的界定，放棄了“在商業中使用”和“消費者足以識別其為商標”兩個標準，轉而采用“產生商業影響”標準，專門規定，“在某一成員國中產生商業影響的情況下，商標在因特網上的使用方構成在該成員國中的使用。”產生商業影響的使用是指商標使用人將商標符號在商標專用權或商標禁用權的范圍內使用，并在相關公眾中可能產生商業上的影響。這里“相關公眾”專指生產、銷售、儲存或提供該商標所標示的商品或服務的任何不特定的第三人。也就是說，在因特網上商標符號的使用，無論是商業使用或是非商業使用，也無論消費者是否足以識別其為商標，只要對商標符號的使用產生了商業影響，相關公眾就可以感受到其識別來源的意義，從而該商標符號的使用就屬于商標意義上的使用；相反，如果沒有產生商業影響，就不是在商標意義上的使用。k在網絡環境下，以發揮識別商品或服務來源 為目的 ，將商標標志用于域名、超鏈接、廣告的行為，是 消費者 能夠看得見的使用行為，但將商標標志用作搜索關鍵詞、元標簽的行為，雖然消費者看不見但也可能產生相應的商業影響。

基于以上分析，本文認為，商標符號在商標意義上使用應該具備兩個基本要素，一是表明該商品或服務的來源；二是足以在相關公眾中產生商業影響。這一界定不僅反映了商標的基本屬性即識別來源的自然屬性和無形財產的法律屬性，體現了誠實信用這一市場競爭所遵循的基本原則，同時也因應了對因特網上各種商標符號使用行為進行定性的要求。

商標符號在非商標意義上使用，顯然就是不能同時具備上述兩個基本要素的使用行為。一般來說，商標符號在非商標意義上使用不屬于商標法規范的對象，但為了進一步明確商標意義上使用和非商標意義上使用兩者之間的區別，對容易誤解為商標意義上使用的情形也有必要加以說明，對此，各國商標法都有具體的規定。一是商標符號的合理使用，即以誠實的、正當的方式使用商標符號的先天攜帶意義，我國2013年《商標法》第59條也專門規定了敘述性詞匯的正當使用和功能性標志的正當使用；二是新聞報道和評論中使用商標符號，這種使用是對商標商品或服務做客觀的、真實的報道和評論，是新聞媒體監督職能的具體體現，因而不屬于商標法規范的對象；三是偽造、擅自制造或銷售偽造、擅自制造他人的商標標識，l這里的“商標標識”是指《商標印制管理辦法》第15條第2款規定的“與商品配套一同進入流通領域的帶有商標的有形載體，包括注冊商標標識和未注冊商標標識”。這種行為一般都是隱蔽的，因而既不會在公眾中產生商業影響，也不會發揮識別來源作用，因而不符合在商標意義上使用的構成條件；四是已經做好商標使用的準備工作，但還沒有用于銷售或展覽，也沒有產生商業影響，因而也不是在商標意義上的使用，理論上把這種使用行為叫做即發侵權，對于這種行為，歐美各國的商標法均規定了訴前禁令制度，以防止其侵權行為的發生；五是將已注冊的商標符號用作除商標以外的其他商業標志，如用作商號、域名等，這種使用在于識別一定地域和行業中的不同企業，不具備識別商品或服務來源的作用，因而也不是在商標意義上的使用，對此，2013年《商標法》第58條專門規定，如果誤導公眾則適用《反不正當競爭法》的相關規定處理。

二、商標符號的使用與商標侵權中“使用”的關系

如前所述，商標符號的使用包括商標意義上的使用和非商標意義上的使用兩種不同含義，那么，商標侵權中“使用”的含義是兩者兼有，抑或僅指前者？對此，國外立法和實務中的主要觀點有兩種：一是認為商標意義上的使用是商標侵權的必要條件，即商標侵權必須是商標意義上的使用，持這種觀點的國家主要是英國；m參見英國Laddie法官對Arsenal Football Club pic v. Mattbew Reed一案的判決書。但英國上訴法院卻推翻了該一審判決，并認為在認定商標侵權行為時應考慮有關行為是否會危及商標的來源保障功能，至于該行為是否為商標使用行為并不具有決定性意義。二是認為商標意義上的使用只是商標侵權的充分條件，而非必要條件，對他人注冊商標的任何使用行為，只要在效果上影響或損害到商標的功能，無論是基本功能或是由此派生的其他功能，就可以認定侵權成立，持這種觀點的主要是歐盟法院。n歐盟法院對于該看法并沒有作具體解釋。參見Edited by Jeremy Phillips, Trademark Use, Oxford University Press, pp.163-171.我國商標法對商標侵權行為歷來采取的都是開放列舉模式，明確規定“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”構成侵權，可以看出，我國商標法與歐盟法院的觀點是一致的。但理論界和實務界卻有不同的理解，有學者認為“商標侵權首先是一種商標使用行為，只有使用了商標，才可能構成商標侵權”，o張今：《電子商務中的商標使用及侵權責任研究》，知識產權出版社2014年1月版，第1頁。商業使用、在商標意義上使用是商標侵權的行為要件，混淆可能性是商標侵權的后果要件，p周家貴：《商標侵權原理與實務》，法律出版社2010年版，第24頁。侵犯注冊商標專用權行為的構成要件包括在商標意義上使用和混淆可能性兩個要件，q芮松艷：《侵犯注冊商標專用權行為的構成要件》，載《中華商標》2011年第1期。在司法實踐中，許多法院在判決中亦將在商標意義上的使用這一因素作為商標侵權認定的要件。r除前述注釋最b 高人民法院的判決外，還有北京市第一中級人民法院（2006）一中民終字第15091號民事判決書，北京市第一中級人民法院（2008）一中民初字第4592號民事判決書，等等。

本文認為，商標符號未經許可在商標意義上使用不一定構成商標侵權，在非商標意義上使用卻存在著商標侵權的可能性。

首先，商標符號在商標意義上使用不一定構成商標侵權。按照各國商標法的規定，未經許可，商標符號在商標意義上使用，存在著以下六種情形：一是指示性合理使用，這種使用行為屬于商標權效力不及的范圍，例如，比較廣告中使用商標符號，或者對商品的零部件、附件或重新包裝的商品等需要作出說明時使用商標符號等，對此，歐盟各國以及美國的商標法都有明確的規定；二是在相同商品或服務上，使用與注冊商標符號相同的商標；三是在同一種商品或服務上使用與其注冊商標近似的商標；或者在類似的商品或服務上，使用與注冊商標符號相同或近似的商標，但未導致混淆可能性的；四是在同一種商品或服務上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似的產品或服務上，使用與注冊商標符號相同或近似的商標，容易導致混淆的。對此，《歐共體商標條例》第8條第1款、第9條第1款都有明確規定；s《歐共體商標條例》第9條第1款（b）對商標侵權的構成條件規定為：“將任何與共同體商標相同或近似的標志使用在與共同體商標注冊的商品或服務相同或類似的商品或服務上，如果由于該使用行為可能導致公眾產生混淆的可能，這種混淆的可能性包括該標志與該商標聯系的可能性”。五是在不相同或不相類似的產品或服務上，使用與已經注冊的馳名商標符號相同或相近似的商標，可能引起混淆、誤認，并因之獲得不正當利益或損害商標聲譽的。六是商標淡化使用，即他人在商業中使用某一商標并可能導致因該商標符號近似于馳名商標符號所引發的聯想，致使馳名商標的識別性減損或信譽受損，而不論馳名商標權利人與他人之間是否存在競爭關系，或者存在混淆、誤解或欺騙的可能性。這六種情形中，各國商標法都規定第一和第三種情形不構成商標侵權。可見，未經許可，在商標意義上使用商標符號不一定構成商標侵權。

其次，商標符號在非商標意義上使用卻存在著構成商標侵權的可能。如前所述，商標符號非商標意義上使用的六種情形中，如果使用人跨越了商標權的邊界，就構成商標侵權。第一，對于敘述性使用商標符號，如果是不正當的、不誠實的使用，仍然會構成商標侵權。對此， 1946年《蘭哈姆法》第33條第4款第3項就明確規定：即便是敘述性使用，如構成不正當的、不誠實的使用，仍然會損害商標的來源識別功能。第二，在新聞報道和評論中通過使用商標符號而對他人的商標進行報道和評論，如果違背客觀真實的原則，也同樣要承擔商標侵權的責任。第三，對于單純地偽造、擅自制造或銷售偽造、擅自制造的他人注冊商標標識，也仍然避免不了構成商標侵權，我國2013年修訂的《商標法》第57條第4款專門將“偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的”行為規定為商標侵權（實際上這是一種幫助、引誘他人進行商標使用的行為，各國商標法也將其認定為間接侵權）。第四，已經做好了在相同或相類似的商品上使用與他人注冊商標符號相同或相近似商標的準備工作，但還未進行銷售或展覽等商業活動，各國商標法仍將其視為即發商標侵權。t我國2013年《商標法》第65條也有明確規定。第五，對于未經許可將注冊商標符號用作商標以外的其他商業標志，誤導公眾的，構成商標侵權或不正當競爭。例如，我國《商標法》第58條規定，將他人注冊商標符號用作企業字號誤導公眾的，構成商標的不正當競爭。在Toeppen一案中，被告Toeppen以出租、出售為目的搶先在互聯網上將他人的商標符號注冊為域名，雖然被告并沒有將商標商品或服務附隨在這些域名之下，但被告的行為仍然被法院認定為構成商標侵權。為此，世界知識產權組織在其域名管理新規則中專門把向商標、商號所有人出售、出租或以其他任何方式轉讓域名、以期獲得對價的行為直接規定為主觀上有惡意，是侵犯商標權的要件之一。

可見，商標符號的使用，無論是在商標意義上的使用，還是在非商標意義上的使用，都有構成商標侵權的可能，也就是說，商標符號的使用與商標侵權的認定沒有必然的聯系。實質上，商標侵權包括直接侵權和間接侵權兩種類型，商標符號在商標意義上的使用，只要足生“混淆、誤認，或為欺罔之虞”，就構成商標直接侵權；商標符號在非商標意義上的使用，除上述五種情形中的第一項、第二項屬于商標直接侵權外，其他情形只有在導致了商標直接侵權的結果時，才構成商標間接侵權。u對于商標直接侵權和間接侵權的判斷標準，王遷有詳細的論述，參見《商標間接侵權研究》，載《知識產權年刊》2006年號。

三、商標侵權中的“使用”與混淆可能性的關系

對于商標侵權中的“使用”與混淆可能性兩者之間的關系，主要有以下三種觀點：第一種觀點認為，混淆可能性是判斷在相同或相類似商品上使用與注冊商標符號相同或相近似的商標構成商標直接侵權的必要條件。其依據主要有：《TRIPS協定》第16條第1項規定在相同商品上使用近似商標或者在類似商品上使用相同或近似商標時，應該考慮是否造成混淆的可能性，而在相同商品上使用相同商標，則直接推定具有混淆的可能性；美國《商標法》第1114條規定，在商業活動中，任何未經許可將復制、偽造、抄襲或仿冒的他人注冊商標符號用于對商品或服務進行銷售、推銷或廣告宣傳的行為，只要可能導致混淆、誤認或欺騙，就構成對注冊商標的侵權。第二種觀點認為，混淆可能性是判斷與注冊商標符號相同的商標在相類似商品上使用或者與注冊商標符號相近似商標在相同或相類似商品上使用構成商標侵權的必要條件，與注冊商標符號相同的商標在相同商品上使用不需要適用混淆可能性標準。其主要依據是：1988年《歐共體商標指令》的序言中明確指出，如在相同商品或服務上使用與注冊商標符號相同的商標，對注冊商標的保護是絕對的，并在第5條第1款（a）項也做了相應規定，《歐共體商標條例》第9條第1款（a）項和（b）項以及德國《商標法》第14條第2款第1項和第2項也有類似的區分。v參見鄭沖譯：《德國商標法》，載《當代外國商標法》，人民法院出版社2003年版，第195～196頁。我國最高人民法院2009年《關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》第6條中也明確規定，“未經商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的，除構成正當合理使用的情形外，認定侵權行為時不需要考慮混淆因素”。第三種觀點認為，混淆可能性使用僅是商標近似的判斷標準。這種觀點以北京市高級人民法院2006年發布的《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》第11條的表述最為明確：“足以造成相關公眾的混淆、誤認是構成商標近似的必要條件。僅商標文字、圖案近似，但不足以造成相關公眾混淆、誤認的，不構成商標近似，在商標近似判斷中應當對是否造成相關公眾的混淆、誤認進行認定。”浙江省高級人民法院在（2005）浙民三終字第284號《民事判決書》中也認為：“是否造成混淆或誤認，僅是判斷商標是否近似的要件，而非判斷是否構成商標侵權的直接要件”。本文贊同上述第一種觀點。

首先，從商標法理論上來看，商標權作為一項財產權，賦予商標權人商標專用權的目的在于保護商標權人通過對商標的實際使用而產生的商譽，鼓勵誠實信用的正當競爭行為，防止不勞而獲的搭便車行為，同時也維護了消費者的商品選擇權。一般情況下，未經許可在相同商品上使用與注冊商標符號相同的商標，往往會直接導致公眾混淆、誤認，損壞商標權人的商標商譽，因此往往可以直接認定構成商標侵權，但如果規定為絕對侵權，不允許以未導致混淆誤認抗辯，則有違誠實信用原則。一方面，商標法對商標注冊采取自愿原則和在先申請原則，難免會出現一些誠實守信的經營者在先使用的未注冊商標與他人在后申請的注冊商標符號相同的情況；另一方面，商標符號又是一種公眾交流的工具，因此，只要是客觀、真實地說明商品或服務的真實情況而使用他人相同商品上注冊的相同商標，也是誠信原則所要求的義務。在這種情況下，如果將這兩種使用行為認定為商標侵權，顯然不利于維護市場公平競爭的秩序。

其次，從商標法的相關規定來看，一方面，《TRIPS協定》第16條第1項明確規定了推定混淆標準，美國《商標法》也并沒有將在相同商品上使用相同商標單列為絕對侵權。另一方面，《歐共體商標指令》、《歐共體商標條例》、德國《商標法》以及其他許多國家的商標法都規定了“商標在先使用權”制度和“合理使用”制度，作為未經商標權人許可在相同商品或服務上使用與注冊商標符號相同商標的侵權抗辯。w參見《歐共體商標指令》第6條第1款和第2款，德國《商標法》第22條第（2）款和第23條。這說明，未經許可在相同商品上使用與注冊商標符號相同商標的行為，商標法并非不允許其存在，因此，將在相同商品或服務上使用與注冊商標符號相同的商標，理解為不需混淆可能性認定的絕對侵權，顯然存在著以偏蓋全的錯誤。由此，整體看來，將該項規定理解為直接推定混淆是商標立法應有之意。

再次，在商標司法實務中，包括我國在內的許多國家都存在著大量的商標善意共存的案例，x如，2011年歐洲法院審結的百威公司與安海斯布希公司的百威商標案，2012年我國最高法院審結的鴨王商標案，2010年我國最高人民法院審結的鱷魚商標案，等等。詳細分析參見黃武雙、劉維等著譯：《商標共存：原理與判例》，法律出版社2013年9月版，第11～19頁。這也足以說明在相同商品上使用他人相同的商標，只要不存在混淆誤認的可能，就不構成商標侵權。歐共體法院在Opel案的最終裁決中也指出，《歐共體商標指令》第5條第1款的（a）項規定的本意是保護商標最本質的標明商品或服務出處的作用，某些特殊情況下，在相同商品上使用與他人相同的商標并不會誤導相關公眾對商品出處的判斷，因此也不構成侵權。在本案中，Autec公司在模型車上使用Opel標志，只是為了誠實地復制原品，而不是為了標示模型出處，不能僅僅因為其使用了Opel標志就認定其侵權，只有Autec公司使用Opel標志的行為影響或可能影響消費者對其商品出處的判斷，或者對該商標的顯著性或聲譽造成了損害，其行為才構成侵權。yC-48/05 Opel案判決書第37段。轉引自李明德等著：《歐盟知識產權法》，法律出版社2010年版，第490～491頁。可見，歐共體法院對相同商品上使用相同商標的侵權判斷仍然是要考慮混淆可能性因素的。

最后，在商標相同或相近似與相關公眾混淆誤認的關系上，首先，前者是原因，后者是結果，如果將混淆作為商標相同或近似的判斷標準，不僅存在著邏輯錯誤，z對此，彭學龍有著精辟的論證。彭學龍著：《論“混淆可能性”——兼評〈中華人民共和國商標法修改草稿〉 （征求意見稿）》，載《法律科學》2008年第1期。也與商標法保護消費者選擇權的立法宗旨不一致。其次，商標符號相同或相近似，并不等于相關公眾“足生混淆或誤認之虞”，如果以商標符號相同或相似作為商標侵權的判斷標準，就可能遺漏相關公眾混淆誤認的情形。對此，我國2013年《商標法》第57條已經將混淆可能性作為侵權認定的標準，司法實務中曾經存在的錯誤理解也因此而不復存在。

四、商標侵權中的“使用”與注冊商標不使用撤銷制度中“商標使用”的區別

采用商標專用權注冊取得原則和禁止商標混淆使用理論，決定了注冊商標的維持與商標專用權的保護對商標符號的使用有著不同的要求。對此，各國商標法對注冊商標不使用撤銷制度中的“商標使用”和商標侵權中的“使用”都做了專門的界定。@7參 見1994年英國《商標法》第46條（2）和第10條（4）的規定，德國《商標法》第26條。我國學者對注冊商標不使用撤銷制度中的“商標使用”已經做了深入的研究，@8代表性的論著有 ：李 揚： 《注 冊商 標不使用撤銷制度中的“商標 使用 ”界 定》 ，載 《法學》2009年第10期，第99頁。 文學 ：《商標使用與商標保護研究》，法律出版社2008年版，第170～178頁。陳明濤：《商標連續不使用撤銷制度中的“商標使用”分析》，載《法商研究》2013年第1期。黃匯：《商標撤銷制度中“使用”界定基本范疇研究——運用比較研究、邏輯推理和實證分析的方法》，載《知識產權》2013年第6期。為了進一步明確商標侵權中“使用”的含義，對于兩者之間的主要區別在此比較如下。

一是使用含義不同。商標侵權的立法意圖在于確保商標權人享有獨占使用注冊商標的權利，因而商標侵權中“使用”的含義既有商標符號在商標意義上的使用，也有在非商標意義上的使用。注冊商標不使用撤銷制度的立法意圖在于防止注冊人違背誠信原則，利用符號圈地，因而要求商標符號必須是在法定期限內，在商標意義上真誠地、公開地、發揮來源識別功能地使用，而不能是為了保留權利目的的象征性使用。

二是使用主體不同。商標侵權中“使用”的主體是未經許可的第三人。注冊商標不使用撤銷制度中“商標使用”的主體只能是商標所有人或被許可人，第三人的使用（或叫被動使用）即便事后被商標權人追認，通常也認為不構成維持注冊的商標使用。

三是依附對象不同。商標侵權中的“使用”，對商標符號依附的對象不作任何限制。而在注冊商標不使用撤銷制度中的“商標使用”，則要求商標符號依附的對象必須是核定使用的商品或服務，并且該商品或服務已進入流通領域，因為“商標只有在商品的流通環節中才能發揮其功能”。@9參見最高人民法院（2012）行提字第2號《行政判決書》。例如，商標權人將其注冊商標用于商標交易文書上（轉讓或許可他人使用），不構成維持注冊的商標使用；但未經商標權人許可，將其注冊商標用于商標交易文書上（轉讓或許可他人使用）的行為，卻構成商標侵權。

四是改變注冊商標符號的要求不同。在商標侵權情形下，使用任何與注冊商標符號相同或相近似的商標都可能構成侵權。而在注冊商標不使用撤銷制度中，商標所有人原則上不能改變使用其注冊商標符號，對此，許多國家的商標法都有類似的規定，#0詳細論證參見張德芬：《香港與內地注冊商標撤 銷制 度比 較研 究》 ，載 《公民與法（法學版）》2010年第5期 。我 國商 標法 規定最為嚴格，2013年《商標法》第49條規定，自行改變注冊商標的，由地方工商行政管理部門限期改正，期滿不改正的，由工商局撤銷其注冊商標。 黃匯：《商標撤銷制度中“使用”界定基本范疇研究——運用比較研究、邏輯推理和實證分析的方法》，載《知識產權》2013年第6期，第46頁。 杜穎認為，在商標法律制度確立、發展和轉型的整個演變過程中，商標功能當屬第一關鍵詞，是一條暗線，商標使用則屬第二關鍵詞，是一條明線。參見杜穎：《社會進步與商標觀念：商標法律制度的過去、現在和未來》，北京大學出版社2012年版，第12頁。這是避免導致商標混淆可能性的主要措施。

五是產生的影響不同。商標侵權中的“使用”破壞了商標的識別功能，減弱了商標的顯著性。注冊商標不使用撤銷制度中的“商標使用”則促進了不同主體之間的平等競爭和對商標資源的公平利用，并不斷提高商標資源的使用效率，使國家、民族和社會收益最大化。#1詳細論證參見張德芬：《香港與內地注冊商標撤 銷制 度比 較研 究》 ，載 《公民與法（法學版）》2010年第5期 。我 國商 標法 規定最為嚴格，2013年《商標法》第49條規定，自行改變注冊商標的，由地方工商行政管理部門限期改正，期滿不改正的，由工商局撤銷其注冊商標。 黃匯：《商標撤銷制度中“使用”界定基本范疇研究——運用比較研究、邏輯推理和實證分析的方法》，載《知識產權》2013年第6期，第46頁。 杜穎認為，在商標法律制度確立、發展和轉型的整個演變過程中，商標功能當屬第一關鍵詞，是一條暗線，商標使用則屬第二關鍵詞，是一條明線。參見杜穎：《社會進步與商標觀念：商標法律制度的過去、現在和未來》，北京大學出版社2012年版，第12頁。

五、結論：商標侵權中“使用”的解讀

商標的使用作為商標法律制度的一條明線，#詳細論證參見張德芬：《香港與內地注冊商標撤 銷制 度比 較研 究》 ，載 《公民與法（法學版）》2010年第5期 。我 國商 標法 規定最為嚴格，2013年《商標法》第49條規定，自行改變注冊商標的，由地方工商行政管理部門限期改正，期滿不改正的，由工商局撤銷其注冊商標。 黃匯：《商標撤銷制度中“使用”界定基本范疇研究——運用比較研究、邏輯推理和實證分析的方法》，載《知識產權》2013年第6期，第46頁。 杜穎認為，在商標法律制度確立、發展和轉型的整個演變過程中，商標功能當屬第一關鍵詞，是一條暗線，商標使用則屬第二關鍵詞，是一條明線。參見杜穎：《社會進步與商標觀念：商標法律制度的過去、現在和未來》，北京大學出版社2012年版，第12頁。2關系到商標法立法宗旨的貫徹實施問題，因此，商標法對商標使用的各種情形做出準確合理的界定，顯屬必要之舉。值得稱道的是，2013年修訂頒布的《商標法》對商標的使用、在先使用、敘述性使用等各種使用含義都做了專門界定，尤其是第48條對“商標的使用”的界定，放棄了過去的“消費者識別”要素而采納“發揮識別來源作用”要素，使商標符號在商標意義上使用與在非商標意義上使用有了清晰的辨別標準，這無疑是一個重大的進步。但遺憾的是，2013年《商標法》在商標符號使用的問題上仍然有以下幾個方面的不足：一是第48條對商標使用的界定采用“在商業中使用”要素不能包含所有商標使用情形；二是第57條對商標侵權的列舉還存在著界定模糊的情形；三是存在將“商標”誤作“商標符號”使用的情形。為了能夠正確理解和使用，在此提出以下幾點個人看法。

首先，將第48條中的“在商業活動中”，理解為“產生商業影響”更合適。理由如以上分析。

其次，準確理解《商標法》第57條中商標侵權的含義。該條所列舉的商標侵權行為存在著以下兩點不足：首先是邏輯關系上，第4項被不恰當地列為直接侵權，混淆了商標直接侵權和間接侵權的界限；#3其嚴重危害，參見王遷在《商標間接侵權研究》一文中的詳細論證，載《知識產權年刊》2006年號。 對于該項規定存在的問題，本文贊同朱冬的看法，參見朱冬：《商標侵權中銷售商品行為的定性》，載《法律科學》2013年第4期。在專為出口目的的涉外定牌加工中，加工商在商品上貼附商標標志的行為，雖然是為了發揮識別來源作用，但因發生在生產環節，不符合的“商業活動中”標準，不構成商標使用，從而不構成商標直接侵權。同時由于其按委托協議專門提供給外商，由外商在我國境外銷售，受商標權的地域性限制，外商的境外銷售活動不構成我國的商標直接侵權，從而我國加工商的行為也不構成商標間接侵權。 國外商標法對此有著明確的表述，例如德國《商標法》第14條第2項規定：“非經商標專用權人同意，禁止第三人在交易過程中使用下列：1.相同于該商標之任何標示且指定保護之商品或服務與該商標所表彰者相同；2.因相同或近似該商標之標示且兩者涵蓋之商品或服務相同或類似，致使公眾有產生混淆之虞，包括公眾對該標示及該商標有產生聯想之虞；或3.相同或近似該商標之任何標示且所表彰之商品或服務不類似該商標所表彰者，惟該商標于德國須享有聲譽且該標示不具備正當事由之使用足以對該商標之顯著性或聲譽產生不公平影響或損害者。” 最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規定的“商標相同或相近似”也應該為商標符號相同或相近似，因為無形的商標難以進行相同或相近似的有形比對，但書面形式的商標符號則可以比對。其次是對“使用”概念的界定，第1項的“使用”是否可以理解為直接推定混淆使用？第1項和第2項中的“使用”是否適用第48條“商標的使用”？第3項的銷售“使用”是否包括出口和進口“使用”？#4其嚴重危害，參見王遷在《商標間接侵權研究》一文中的詳細論證，載《知識產權年刊》2006年號。 對于該項規定存在的問題，本文贊同朱冬的看法，參見朱冬：《商標侵權中銷售商品行為的定性》，載《法律科學》2013年第4期。在專為出口目的的涉外定牌加工中，加工商在商品上貼附商標標志的行為，雖然是為了發揮識別來源作用，但因發生在生產環節，不符合的“商業活動中”標準，不構成商標使用，從而不構成商標直接侵權。同時由于其按委托協議專門提供給外商，由外商在我國境外銷售，受商標權的地域性限制，外商的境外銷售活動不構成我國的商標直接侵權，從而我國加工商的行為也不構成商標間接侵權。 國外商標法對此有著明確的表述，例如德國《商標法》第14條第2項規定：“非經商標專用權人同意，禁止第三人在交易過程中使用下列：1.相同于該商標之任何標示且指定保護之商品或服務與該商標所表彰者相同；2.因相同或近似該商標之標示且兩者涵蓋之商品或服務相同或類似，致使公眾有產生混淆之虞，包括公眾對該標示及該商標有產生聯想之虞；或3.相同或近似該商標之任何標示且所表彰之商品或服務不類似該商標所表彰者，惟該商標于德國須享有聲譽且該標示不具備正當事由之使用足以對該商標之顯著性或聲譽產生不公平影響或損害者。” 最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規定的“商標相同或相近似”也應該為商標符號相同或相近似，因為無形的商標難以進行相同或相近似的有形比對，但書面形式的商標符號則可以比對。依照《知識產權海關保護條例》的規定，侵犯知識產權的商品禁止出口，因而這里的“銷售”顯然應當包括出口和進口。這些模糊不清的規定在理解和適用中將難免引起歧義，在專為出口目的的涉外定牌加工中，理論界和實務界對其商標符號的使用是否構成商標侵權的爭議就是個典型例證。#5其嚴重危害，參見王遷在《商標間接侵權研究》一文中的詳細論證，載《知識產權年刊》2006年號。 對于該項規定存在的問題，本文贊同朱冬的看法，參見朱冬：《商標侵權中銷售商品行為的定性》，載《法律科學》2013年第4期。在專為出口目的的涉外定牌加工中，加工商在商品上貼附商標標志的行為，雖然是為了發揮識別來源作用，但因發生在生產環節，不符合的“商業活動中”標準，不構成商標使用，從而不構成商標直接侵權。同時由于其按委托協議專門提供給外商，由外商在我國境外銷售，受商標權的地域性限制，外商的境外銷售活動不構成我國的商標直接侵權，從而我國加工商的行為也不構成商標間接侵權。 國外商標法對此有著明確的表述，例如德國《商標法》第14條第2項規定：“非經商標專用權人同意，禁止第三人在交易過程中使用下列：1.相同于該商標之任何標示且指定保護之商品或服務與該商標所表彰者相同；2.因相同或近似該商標之標示且兩者涵蓋之商品或服務相同或類似，致使公眾有產生混淆之虞，包括公眾對該標示及該商標有產生聯想之虞；或3.相同或近似該商標之任何標示且所表彰之商品或服務不類似該商標所表彰者，惟該商標于德國須享有聲譽且該標示不具備正當事由之使用足以對該商標之顯著性或聲譽產生不公平影響或損害者。” 最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規定的“商標相同或相近似”也應該為商標符號相同或相近似，因為無形的商標難以進行相同或相近似的有形比對，但書面形式的商標符號則可以比對。在此，本文認為應作如下理解：《商標法》第57條第1項的規定應理解為推定混淆，第1項和第2項中的“使用”，適用第48條規定的“商標的使用”；第3項中的銷售，是指出讓、出口或進口侵犯注冊商標專用權的商品的行為；第4項應歸屬于第6項的提供便利條件。

最后，準確理解《商標法》法不同語境中“商標”的含義。2013年《商標法》將“商標”當作“商標符號”使用的情形，主要是《商標法》第30條的“商標相同或者近似”、第36條的“商標相同或者近似”、第48條的“將商標用于”、第49條的“自行改變注冊商標”、第50條的“商標相同或者近似”、第56條的“核準注冊的商標”，以及第57條第1項的“注冊商標相同”、第2項的“注冊商標相同或者近似”、第5項的“更換其注冊商標”等情形。#6其嚴重危害，參見王遷在《商標間接侵權研究》一文中的詳細論證，載《知識產權年刊》2006年號。 對于該項規定存在的問題，本文贊同朱冬的看法，參見朱冬：《商標侵權中銷售商品行為的定性》，載《法律科學》2013年第4期。在專為出口目的的涉外定牌加工中，加工商在商品上貼附商標標志的行為，雖然是為了發揮識別來源作用，但因發生在生產環節，不符合的“商業活動中”標準，不構成商標使用，從而不構成商標直接侵權。同時由于其按委托協議專門提供給外商，由外商在我國境外銷售，受商標權的地域性限制，外商的境外銷售活動不構成我國的商標直接侵權，從而我國加工商的行為也不構成商標間接侵權。 國外商標法對此有著明確的表述，例如德國《商標法》第14條第2項規定：“非經商標專用權人同意，禁止第三人在交易過程中使用下列：1.相同于該商標之任何標示且指定保護之商品或服務與該商標所表彰者相同；2.因相同或近似該商標之標示且兩者涵蓋之商品或服務相同或類似，致使公眾有產生混淆之虞，包括公眾對該標示及該商標有產生聯想之虞；或3.相同或近似該商標之任何標示且所表彰之商品或服務不類似該商標所表彰者，惟該商標于德國須享有聲譽且該標示不具備正當事由之使用足以對該商標之顯著性或聲譽產生不公平影響或損害者。” 最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規定的“商標相同或相近似”也應該為商標符號相同或相近似，因為無形的商標難以進行相同或相近似的有形比對，但書面形式的商標符號則可以比對。對于這些情形，實務界過去并沒有清醒的認識，#7其嚴重危害，參見王遷在《商標間接侵權研究》一文中的詳細論證，載《知識產權年刊》2006年號。 對于該項規定存在的問題，本文贊同朱冬的看法，參見朱冬：《商標侵權中銷售商品行為的定性》，載《法律科學》2013年第4期。在專為出口目的的涉外定牌加工中，加工商在商品上貼附商標標志的行為，雖然是為了發揮識別來源作用，但因發生在生產環節，不符合的“商業活動中”標準，不構成商標使用，從而不構成商標直接侵權。同時由于其按委托協議專門提供給外商，由外商在我國境外銷售，受商標權的地域性限制，外商的境外銷售活動不構成我國的商標直接侵權，從而我國加工商的行為也不構成商標間接侵權。 國外商標法對此有著明確的表述，例如德國《商標法》第14條第2項規定：“非經商標專用權人同意，禁止第三人在交易過程中使用下列：1.相同于該商標之任何標示且指定保護之商品或服務與該商標所表彰者相同；2.因相同或近似該商標之標示且兩者涵蓋之商品或服務相同或類似，致使公眾有產生混淆之虞，包括公眾對該標示及該商標有產生聯想之虞；或3.相同或近似該商標之任何標示且所表彰之商品或服務不類似該商標所表彰者，惟該商標于德國須享有聲譽且該標示不具備正當事由之使用足以對該商標之顯著性或聲譽產生不公平影響或損害者。” 最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規定的“商標相同或相近似”也應該為商標符號相同或相近似，因為無形的商標難以進行相同或相近似的有形比對，但書面形式的商標符號則可以比對。期望以后能夠有正確的理解和適用。

The use of the trademarks label contains the use of trademark sense and the use of generic sense. In the cognizance of trademark infringement, the uses of trademark sense do not necessarily constitute trademark infringement, and the uses of generic sense also exist the possibility of trademark infringement, and it is not absolute infringement that the same trademark is used on the same goods. "Trademark Law" revised in 2013 made provisions to "the use of trademark" and trademark infringement. It is hoped that the practice can give a correct understanding and application.

trademark label; use of trademark sense; use of generic sense; trademark infringement

張德芬，鄭州大學法學院教授

本文系作者主持的教育部人文社會科學研究規劃項目《商標使用類型化研究》（11YJA820106）和鄭州大學“211工程”三期建設子項目招標課題：商標使用之法律界定研究（LC-B011）的階段性成果。