論首次銷售原則在數字版權作品轉售中的適用

魏 瑋

論首次銷售原則在數字版權作品轉售中的適用

魏 瑋

首次銷售原則是版權法上的一項重要原則，數字環境下該原則的適用性問題成為當前版權法律與實踐的熱點與難點問題。所有還是許可、復制還是發行的法律爭議并不構成數字化首次銷售原則的根本性法律障礙；平衡數字環境下版權人與版權消費者之間的利益沖突、回應數字文化產業發展趨勢，都需要明確澄清該原則的適用性問題，相關技術發展亦為解決該問題提供了一定的技術支撐。

首次銷售原則 數字版權法 轉售

引 言

版權法賦予版權人多項財產權利，發行權是其中之一。首次銷售原則是對發行權的限制，即，一旦作品依法出售或者轉讓后，版權人存在于版權作品中的權利耗盡，版權作品擁有者可以其認為合適的方式處置它，如轉售、租賃或者贈送。這個原則也被稱為“權利耗盡原則”，或者“權利窮竭原則”。a但“首次銷售原則”為美國版權法的表述，“權利耗盡原則”為歐洲版權法律用語。“權利耗盡原則”與“權利窮竭原則”為同一英文的不同中文譯法。

首次銷售原則來源于普通法，其理論基礎在于防止版權人限制作品的自由轉讓，以擴大作品獲得可能。1908年被美國最高法院在Bobbs-Merrill Co.訴Straus案中首次承認。b該案基本案情為：出版商Bobbs-Merrill在其1904年出版的圖書The Castaway中有一個告知“任何以低于1美元的價格銷售該圖書的構成版權侵權”（The price of this book is One Dollar net. No dealer is licensed to sell it at a less price, and a sale at a less price will be treated as an infringement of the copyright.）。擁有梅西百貨公司的被告，為促銷其商品，無視該告知，未經原告同意，即以89美分在店內搭售該書。見Bobbs-Merrill Co. v. Straus，210 U.S. 339 （1908）。美國最高法院認為，“版權作品一旦被出售，控制其再出售的權利也被一起賣掉。書籍購買者，只要該圖書銷售系出版權人授權，可以再次出售，盡管他不能制造該書的新復制件”。c見前引，判決原文是：[O]ne who has sold a copyrighted article, without restriction, has parted with all right to control the sale of it. The purchaser of a book, once sold by authority of the owner of the copyright, may sell it again, although he could not publish a new edition of it.隨后，首次銷售原則寫入美國1909年版權法，并延續成為其現行版權法第109條。該原則的要素可概括如下：（1）復制件是在版權人授權下合法作出的；（2）復制件的初次轉讓是經版權人授權下的合法轉移；（3）轉售人是版權作品的合法擁有者；（4）轉售只涉及發行權而不涉及復制權及其他權利。

如今，首次銷售原則較為普遍地為許多國家版權法所承認。我國版權法雖未明確規定該原則，但版權法律實踐并不否定首次銷售原則。傳統環境下首次銷售原則的普遍承認與適用，使得雖然物理版本有限但作品可無需版權人同意多次流轉利用、雖然物理版本定價較高但特定讀者可支付較少對價以獲取知識，不僅可防止版權人利用其發行權隨意設定限制性條件阻礙版權作品的自由流通，有效促進知識流動，并保障公眾可以較為低廉的成本獲取知識，而且催生了舊書店等相關二手市場，進而促進社會文化繁榮。

數字環境下，由于轉售以數字形式存儲的作品會在接收者的電子設備上產生該作品的另一個復制件，而不是發送者在其電子設備上擁有并意圖轉售的那個作品復制件，這樣，數字版權作品轉售就不僅僅涉及發行權，還涉及復制權，而這不是傳統首次銷售原則所能覆蓋的。是不是需要或者能夠制定數字作品首次銷售原則，從各國數字版權法律實踐看，尚處爭議與討論階段。

社會實踐永遠走在法律制度之前，特別是對于計算機技術世界領先且經濟形態日漸數字化的美國。從Vernor v. Autodesk案到ReDigi案，傳統首次銷售原則備受挑戰。在Vernor v. Autodesk案dVernor v. Autodesk, Inc., 621 F.3d 1102 (9th Cir. 2010) Autodesk 是美國從事2D和3D計算機輔助設計軟件開發的跨國公司。該公司在出售其旗艦產品AutoCAD時附設了一個拆封許可協議，公司保留該產品的所有權并禁止購買者復制與轉售該軟件。2005年，賣家Vernor先生在eBay上拍賣其在一次車庫銷售時購買的二手AutoCAD軟件。Autodesk發現Vernor在Ebay上的拍賣信息后，即按照《數字千年版權法》（DMCA）中關于通知及刪除程序的要求通知eBay。Vernor在拍賣暫停后根據反通知程序申辯認為，其行為并不違反DMCA，銷售合法，Autodesk后未回應，雖然其律師口頭說Autodesk不允許其軟件的再售，任何再銷售行為均構成版權侵權。后eBay恢復該拍賣信息，Vernor的交易得以完成。2007年，Vernor又從CTA建筑公司的辦公室銷售中購買了四套AutoCAD軟件，該軟件原為CTA從Autodesk 處購買，后因購買了新的軟件升級版，即出售了舊版本。由于每次拍賣信息上傳均被eBay以收到Autodesk的通知刪除要求而暫停，Vernor向華盛頓西區聯邦地區法院提起訴訟，請求宣告首次銷售原則對其eBay網上的Autodesk軟件銷售的適用。中，華盛頓西區聯邦地方法院認為，軟件拆封協議中的許可對Vernor先生不具約束力，且Autodesk公司也不構成版權濫用的不正當競爭。Autodesk隨后上訴至聯邦第九巡回上訴法院。法院認為，案件的核心問題是，即使買方同意限制性的許可協議，軟件副本的購買者能否被視為所有者并根據首次銷售原則享有相關權利。經過分析，法院的結論是：軟件副本的購買者是被許可使用人而不是軟件產品的所有人，其無權將購買的軟件副本根據首次銷售原則出售給第三人，獲得該副本的第三人亦當然無權再行轉售，即沒有Autodesk的許可，Vernor不能在eBay上轉售軟件。2010年10月1日，Vernor提交了一份全案復審申請；同年11月10日，Autodesk提交了答辯；但第九巡回上訴法院于2011年1月18日拒絕了該項請求。隨后，Vernor又向聯邦最高法院請求調卷再審，經審查，2011年10月最高法院拒絕調卷審查該案。一波未平，一波又起，ReDigi案再度引發數字作品轉售能否適用首次銷售原則的爭議。e總部位于波士頓的ReDigi網站，主要提供數字音樂轉售服務。該商業構思來自于ReDigi公司的創始人、總裁兼CEO約翰·奧森曼徹（John Ossenmacher），為其全球首家二手數字音樂交易市場的奇思所激動，他找到了幾個合作伙伴，在研究了版權法并咨詢相關律師進行法律論證后，于2011年底推出ReDigi網站，為轉售從蘋果iTunes商店購買數字音樂的網民提供平臺。但隨即收到來自美國唱片業協會（RIAA）的停止侵權通知書。但處于創業激情中的ReDigi網站并未認真理會，2012年1月，ReDigi被訴至法院。2013年3月30日，紐約南區聯邦地區法院對 Capitol 唱片公司訴ReDigi案判決認為，美國《版權法》第109條所稱的首次銷售原則是指唱片復制件的合法擁有者可以在未經版權人許可的情況下銷售或者以其他方式處置該復制件，僅限于實物銷售；2001年版權局在一份關于《數字千禧年版權法》的報告中也不建議將首次銷售原則延伸適用至數字作品。當合法購買者在ReDigi網站上銷售其所購買音樂時，即在ReDigi網站上產生了另一個復制件。因此，即便是合法購買的數字音樂，也無權轉售。該判決出臺后，雖然ReDigi網站表示會上訴，但截至目前，尚無關于案件進展的任何消息，倒是讓多年來飽受爭議的數字化首次銷售原則引起了更多公眾的注意。

與美國法院的保守態度不同，歐盟法院在2012年7月3日作出的一項裁決中裁定，用戶轉售所下載軟件的授權在歐洲地區是合法行為，軟件權人無權干預。fUsedSoft GmbH v. Oracle International Corp.德國人UsedSoft專門購買和銷售二手軟件。2005年，當甲骨文公司發現UsedSoft提供其公司開發的二手軟件的在線許可，遂在德國提起訴訟。案件最終被提交到歐盟法院。法院認為，通過在線發行下載的軟件和物理媒介發行的并無二致，都可以二手交易。對于那些用于通過互聯網下載其程序的授權，用戶在使用過之后完全可以自由買賣，軟件作者不能反對，因為這種授權對應的計算機程序拷貝的專有發行權在第一次賣出之后就已經失效了，用戶可以隨意處置。當然，法院同時要求先前的購買者在軟件轉售后不再使用授權軟件，雖然法院也注意到執行這一要求的實際困難，但這不應當成為是否允許轉售的法律障礙。g見該案判決書（JUDGMENT OF THE COURT，3 July 2012），（2013-11-28）http://curia.europa.eu/juris/document/document. jsf?text=&docid=124564&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=5213884。法官在當天也發表了一項聲明，進一步闡明其對首次銷售原則的理解與適用。h即：“權利耗盡原則不僅適用于版權所有人以物質形式（如CD-ROM或者DVD ）表現的軟件，而且適用于通過網站下載的方式發行的軟件。一旦版權人允許消費者復制——有形或者無形——同時就意味著，作為付費回報，授權使用協議認可消費者無限期使用這個復制件的權利，且復制件一經售出，其專有發行權即耗盡。這一交易過程涉及的是復制件所有權轉移的權利，因此，即使授權協議禁止進一步的轉讓，版權人也不能反對復制件的轉售。” （2013-11-28）http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2012-07/cp120094en.pdf。

首次銷售原則是版權法上的一項重要原則，其精妙設計實現了作者與公共利益之間的平衡，這在百年來版權法的歷史發展中得到了充分驗證。進入數字時代，首次銷售原則的適應性問題受到關注，但一直被擱置觀望。但是，尚處于觀望狀態的數字版權法，各不相同的二手數字交易要求，或嚴格拘泥于傳統版權法上首次銷售原則規定廣義的司法實踐，或試圖擴大化解釋首次銷售原則以增加其在數字時代的適應性，都展示了首次銷售原則在數字時代所面臨的挑戰，如轉售過程中產生新的復制件、消費者經許可使用合同被界定為被許可人、首次銷售原則為鼓勵二手市場發展的前提發生變化，無明確法律依據，使得首次銷售原則之于數字版權作品的適用問題研究顯得十分重要與迫切。

一、正當性：首次銷售原則適用于數字版權作品的法律依據

迄今為止，與版權法有關的國際條約及各國法律均未明確首次銷售原則對于數字版權作品的適用問題。美國亦尚無關于數字作品首次銷售原則的法律，但其對于該問題的積極關注與一貫努力為我們研究此問題提供了許多有價值的討論與觀點。

早在《數字千年版權法》（DMCA）頒布之前，一個特別工作小組就在1995年發布的《知識產權與國家信息基礎設施白皮書》討論過作品復制件數字化傳輸的特殊性，i該信息基礎設施專門工作組認為，復制件及唱片副本在網絡的傳輸可產生發行效果，版權法應當明確承認網絡傳輸實質上可以導致對作品復制件的發行，即將網絡傳輸明確規定為構成發行的行為之一。見Craig Joyce et al., Copyright Law (7th ed.)，LexisNexis 出版社，第490頁。但DMCA的最終文本并沒有包括對首次銷售原則的任何修改。至DMCA頒布時，美國國會還試圖解決包括首次銷售原則是否適用于數字傳輸副本與受版權保護的作品唱片等問題。當時由于缺乏足夠清晰的答案，國會指示美國版權局和美國國家電信和信息管理局（NTIA）對該問題進行研究，并要求他們在DMCA頒布后不遲于24個月內向國會提交關于DMCA之于“首次銷售原則”及電子商務發展影響的報告。根據該要求，2001年8月，美國版權局發布了《關于DMCA第104款的報告》，對于是否建議立法擴大首次銷售原則、允許其擴大適用至經合法復制后數字化傳輸獲得的版權作品問題，版權局承認的確存在一些潛在正當的擔心，可能需要在未來對一些問題進行進一步考慮，但并不建議立即修改版權法。j美國版權局DMCA section 104 report，全稱為A Report of the Register of CopyrightsPursuant to §104 of the Digital Millennium Copyright Act。關于DMCA關于技術措施的規定的影響，報告認為，技術保護措施的使用還不足以普遍到影響首次銷售原則，或者，即使在在技術措施普遍使用的方面，其對復制件轉售市場減少或消除的可能性也不影響首次銷售原則的操作。至于與首次銷售原則有關的電子商務及相關技術的影響，報告拒絕建議修改法律以明確允許版權作品的合法擁有者將該作品轉讓給他人，除非轉讓人在傳輸轉讓完成的同時清除了自己的復制件。當然，如果未來事態的發展可能對首次銷售原則產生嚴重后果，則可能在稍后需要立法關注。總之，版權局的建議是“等等看”，暫時不對首次銷售原則進行修改，即是否需要修改首次銷售原則的立法規定依賴于技術保護措施的使用或者電子商務的發展。（2013-11-28）http://www.copyright.gov/reports/studies/dmca/sec-104-report-vol-1.pdf。NTIA 在2001年3月份公布的報告中認為，“得出任何結論或進行任何立法建議都為時過早。”kNTIA： Report to Congress: Study Examining 17 U.S.C. Sections 109 and 117 Pursuant to Section 104 of the Digital Millennium Copyright Act，（2013-11-28）http://www.ntia.doc.gov/report/2001/report-congress-study-examining-17-uscsections-109-and-117-pursuant-section-104-digital.此后，修改版權法首次銷售原則以適應數字時代發展的立法議案數次提出數次流產。如2003年由眾議院提出的H.R.1066號BALANCE法案l即H.R.1066議案，全稱為Benefit Authors without Limiting Advancement or Net Consumer Expectations (BALANCE) Act of 2003，（2013-11-28）http://thomas.loc.gov/cgi-bin/query/z?c108:H.R.1066。，2005年該法案經簡單修改后在109屆國會上再次提出，但再次失敗。m即H.R. 4536議案，全稱為Benefit Authors without Limiting Advancement or Net Consumer Expectations (BALANCE) Act of 2005，（2013-11-28）https://www.govtrack.us/congress/bills/109/hr4536/text。2013年7月31日，美國商務部又發布了一份名為《數字經濟下版權政策、創造力和創新》的綠皮書，數字環境下首次銷售原則的適用是其中一個重要議題，該問題再次成為熱點問題。nn 美國商 務部 互聯網 政策 工作組 ：Copyright Policy, Creativity, and Innovation in the Internet Economy， （2013-11-28）http://www.uspto.gov/news/publications/copyrightgreenpaper.pdf，該綠皮書正處于公眾征求意見階段，截止日期為12月10日。目前，已收到近900份意見書，知識共享組織、圖書館版權聯盟等組織都參與提交了意見。

縱觀美國的上述立法努力，銷售還是許可、復制還是發行這兩大問題成為數字環境下適用首次銷售原則的主要法律爭議，網絡數字交易是許可而不是銷售且交易行為同時涉及版權人的復制權與發行權的觀點，最終決定了這些立法努力的結果：第一，根據美國《版權法》第109條D款規定，如果占有的復制件是租用或者借用或者其他不享有所有權的占有，則首次銷售原則不適用。換言之，首次銷售原則僅適用于轉移復制件所有權的行為。但在數字環境下，作品數字化形式的特點使得作品交易多以許可方式完成，基于許可與銷售在法律內涵上的區別，許可交易并不產生所有權，因而不符合首次銷售原則適用的法律要求。第二，首次銷售原則限制的僅是版權人的發行權，而不涉及復制權。但在現有數字技術環境下，對于以下載方式完成數字作品交易的情形來說，接收者下載的同時即產生一個新的復制件，因為其獲得的只是通過網絡傳輸的作品復制件，而不是傳輸者所擁有的那個原始作品，且傳輸者仍然保留其發送過的那個作品的原始復制件。這個由計算機文件傳輸原理決定的必然現象在版權法上的解讀是，網絡轉售同時觸動了版權人的發行權和復制權，因此，傳統首次銷售原則無法適用。

那么，這兩個法律障礙是否不可克服呢？事實上，是許可而不是銷售的觀點更多局限于版權人的既有設定，而發行同時伴隨復制產生的問題更多囿于現有技術。第一，數字環境下，以使用許可方式轉移數字載體形式的作品問題來源于軟件銷售。當用戶點擊軟件最終用戶協議（又被稱為EULA，即End User License Agreement）時，其中通常包含有“這一軟件只是許可你使用，而不是出售給你”的字句。最初這樣做的緣由是想要強調用戶并不是該軟件程序的版權所有者，但由于版權與版權作品載體相分離，版權法內涵并不為所有人完全理解也并不十分容易表達準確，因此，軟件銷售大多采用“許可”以避免“銷售”可能帶來的問題。現在，許可為各類數字作品交易廣泛適用，例如，如果你從亞馬遜網站購買MP3歌曲，MP3文件只是授權你使用；Kindle擁有者購買的不是書，只是閱讀此書的許可證，且該許可證鎖定在購買者的亞馬遜賬戶，為不可轉讓許可，但這顯然讓用戶十分困惑。oKindle forum : Can I resell my Kindle books? （2013-11-28）http://www.amazon.com/forum/kindle?_encoding=UTF8&cdForu m=Fx1D7SY3BVSESG&cdThread=Tx1WYO9WN9R5R84。第二，復制件的有形性是適用首次銷售原則的基本前提，因為這樣轉售的過程不增加作品的數量，不會從根本上損害版權人的利益，但在數字環境下，復制件的無形性由于“發送即刪除”技術的缺失，致使轉售完成后作品復制件數量增加，從而危及版權人的根本利益，導致“發行伴隨復制的法律事實”否定首次銷售原則的適用這一形式合法的法律判斷。

由此，語言表述問題導致的銷售還是許可、技術問題產生的復制還是發行這兩個法律爭議看似并非無法逾越，或者說，隨著對相關問題的認識深化及技術手段的輔助使用，阻止首次銷售原則在數字作品轉售中適用的法律障礙會消除。如果這樣，數字環境下適用首次銷售原則的正當性問題更多是個時間問題。“ReDigi試圖通過對版權法的司法修正來達到其希望的政策結果。國會面對因為新的技術而不可避免產生的不同競爭利益的處理選擇時有憲法性的權威與制度性能力，而法院沒有權利自己做出對版權保護的限制性解釋，特別是當國會拒絕邁出這一步時。”pCapitol Records, LLC v. Redigi Inc. （2013-11-28）http://docs.justia.com/cases/federal/district-courts/new-york/nysdce/1:2012 cv00095/390216/109/。ReDigi案法官在判決中所表達的觀點也多少映證了這一點。

二、合理性：數字環境下首次銷售原則的利益平衡功能

傳統環境下首次銷售原則的產生有其合理性。一方面，紙質新書數量有限，鼓勵作品首次銷售后的流動，增加書籍利用率，以盡可能提高更多個體獲取知識的可能性，促進社會文化繁榮；另一方面，二手市場的存在不會過多影響作品的首次銷售，它只是通過提供二手交易這種不同于初次交易的多層次交易結構，以滿足不同讀者的消費需求。另外，首次銷售原則的適用潛在地消除了版權人對于有形財產的無限控制，為二手書店、二手音像制品店、公共圖書館、音像租賃店等版權利用模式提供了合法性基礎，實現了版權人、讀者及公共利益的平衡。

但數字環境下適用首次銷售原則的條件發生了變化，動搖了支持首次銷售原則的基礎動因。數字作品的發行不借助于有形介質，不存在數量有限不能滿足市場需求的問題；數字作品的使用基本上不損害其質量，轉售中進行的數字傳輸與復制堪稱完美，致使二手數字作品交易可能嚴重影響版權人利益，這些都極大地阻礙了首次銷售原則的數字作品適用。但是，從肯定消費者有處置數字化財產自由及支持新經濟形態的觀點出發，適用首次銷售原則才能有效實現數字時代的利益平衡。

第一，首次銷售原則有利于充分保護版權消費者對其所擁有的數字作品的財產權。

應當承認的是，首次銷售原則在限制版權人發行權的同時，保護了版權消費者對其所擁有的作品物理副本的財產處分權。數字形式的作品復制件也是財產，不將首次銷售原則適用至數字作品，一定程度上限制了消費者對其個人財產的處分權，也在版權人與版權消費者之間形成了新的不平衡。

當前，數字音樂消費已經成為主流，q見《2013 IFPI年度數字音樂產業報告》。正如IpsosMediaCT在九個市場所做的消費者研究中所展示的，年齡在16至64歲之間的被調查互聯網用戶中有2/3（62%）的受訪者在過去的六個月中使用過合法數字音樂。訂閱服務現在成為了錄制音樂市場不可或缺的一部分，2012年全球付費訂閱用戶達2000萬——較2011年增長了44%。電子書市場也成為電商戰場的新興領域，更不用說計算機軟件了，特別是隨著越來越多的作品自產生之初就以數字化的形式出現，需要我們思考數字時代版權消費者的權利保護問題。如果他們只能閱讀、欣賞與使用卻沒有任何處置的權利；如果任何轉售行為都會被定義為非法復制，原本適用于有物理介質的版權作品的權利并不適用于數字版權作品，會讓越來越多的數字化作品擁有者無法自由充分利用其財產。基于此，固執地忽略數字時代對首次銷售原則的需求，單方面地保證版權制度對于版權人的充分激勵，會造成版權人與版權消費者之間的利益失衡。事實上，在眾議院司法委員會關于版權局第104款報告的聽證會上，消費者利益群體所提交的意見已經證明了這一點。r如家庭錄音權利聯盟（Home Recording Rights Coalition，簡稱HRRC）不同意“首次銷售原則”不能延伸適用至數字化傳輸。他們相信，隨著數字千年版權法案的實施，首次銷售原則會因為出版商控制和監測使用的作品的能力擴展而地位貶損，而圖書館支持用戶合法訪問所需要的能力遭到破壞。代表美國圖書館協會利益的兩名代表，約翰·霍普金斯大學的杰姆斯·尼爾（James Neal）及馬里蘭大學羅德尼·彼得森（Rodney Petersen）主張，修改版權法以確保首次銷售原則是介質中立和技術中立的，并使它適用于數字作品。

第二，首次銷售原則有利于校正數字時代越來越明顯的版權人保護政策的偏好度。

版權法的歷史發展證明，努力尋求各種相關利益的平衡是其制度設計的基本出發點。首次銷售原則的誕生，更從傾向于保護消費者的利益出發，通過限制版權人的發行權，實現了二者之間的利益平衡。數字環境下，由于網絡版權保護不夠理想，在強大的版權人利益集團的游說之下，各國版權政策的出發點更趨向于保護版權人利益。如美國《1990年計算機軟件出租修正案》對《版權法》第109條的適用作出限制，即“禁止直接或者間接的計算機軟件租賃”，是為保護軟件權人的利益而對首次銷售原則的限制。數字時代首次銷售原則的遲疑與觀望則進一步表現出現代版權法對版權保護的重視及對版權消費者利益的輕視。

不可否認的是，數字時代作者利益保護仍是未解之題，網絡盜版更是威脅作者利益實現的另一難題，如何保證首次交易合法，使作者利益在被限制之前得到較高程度滿足，是首次銷售原則適用的前提問題。就出版商與內容服務商而言，只有確保受版權保護的內容只能通過源頭獲取，他們才能獲得最大的利潤滿足，但直到現在，規則尚未完全建立的網絡社會還在抑制版權利益的全面實現；數字作品不存在資源有限問題，復制件可隨時產生，也不存在損耗問題，允許轉售，就不會有更多的源頭交易。同時，同樣品質的東西因為轉售出現價格降低，會影響數字作品經營的利潤，進而影響版權人的利益。但是，如果因為上述兩難情況而放棄首次銷售原則，又有讓遵守版權規則的數字作品買家為侵犯版權規則的人買單的嫌疑。

不過，在數字版權作品定價不高的情況下，如何讓首次銷售價格能夠讓版權人獲得足夠的經濟補償、二手銷售價格不因數字作品品質不損耗的特點而在原價與較低價之間找到平衡點，這可能是首次銷售原則適用之前需要用定價及轉售實踐去推動的問題。另外，數字環境下廣泛使用的技術保護措施可能會實際并合法地阻止首次銷售原則的落實，sRuth Anthony Reese, The First Sale Doctrine in the Era of Digital Networks, 44 B.C.L. Rev. 577 (2003), （2013-11-28）http:// lawdigitalcommons.bc.edu/bclr/vol44/iss2/9.而對技術保護措施的非法破解則可能減少數字版權作品首次購買并增加二手交易的不合法性，甚至會導致首次銷售原則的積極作用不會消失在數字版權環境的變遷之中。

三、必要性：回應數字文化產業的發展需求

進入21世紀以來，以網絡技術和數字技術為主的信息技術對文化產業的影響越來越明顯。憑借內容較短，更新速度快，內容與平臺融合度高，娛樂性強等優勢，數字文化產業發展迅速，t陳少峰：《文化產業發展五大趨勢》，（2013-11-28）http://culture.gmw.cn/2013-05/30/content_7798751_2.htm。成為全球文化產業的重要經濟增長點，其中尤以數字音樂產業及電子書產業發展為甚。以電子書產業為例，在過去幾年中，國際上面向大眾消費群體的電子書發展迅猛。2008年至2011年是電子書市場快速發展時期，根據美國出版商協會的統計，電子書的銷售從2006年0.5%增長到2012年的22.6%，uFelix Richter：eBooks Account for 23% of U.S. Publisher Sales in 2012，（2013-11-28）http://www.statista.com/topics/1488/ e-reader/chart/1091/ebook-sales-in-the-us/.2013年第一季度，美國電子書市場增長率為5%。vv Nate Hoffelder: US eBook Market Grew by 5% in Q1 2013, （2013-11-28）http://www.the-digital-reader.com/2013/07/16/usebook-market-grew-by-5-in-q1-2013-aap-reports/.隨之改變的是讀者的閱讀習慣，根據美國一個獨立調查機構于2012年4月發布的一個名為《正在興起的電子閱讀》報告顯示，21%的美國人讀過電子書，電子書出版市場的擴大使得更多的人更愿意“買”書而不是借書。wPewResearchCenter report: The rise of e-reading, （2013-11-28）http://libraries.pewinternet.org/files/legacy-pdf/The%20 rise%20of%20e-reading%204.5.12.pdf.雖然歐洲的電子書發展目前相對滯后，但其增長勢頭已經顯現，大眾電子書所占比例正在迅速增大；在亞洲，日本和韓國的電子書發展也很迅猛，且各有特色。x柳斌杰：《數字時代的全球出版走勢》，載《中國版權》2011年第6期，第6頁。

數字文化產業的發展要求首次銷售原則的數字化適用。數字音樂也好，電子書也好，雖無物理介質作為載體，但因其具有財產屬性，仍然有被再利用的沖動；同時，隨著網絡版權保護環境的優化，以損害版權人利益為代價的無償共享行為逐漸減少，消費者以有償方式轉讓自己合法購買的數字作品也有相應的市場空間。事實上，這不是理論推斷，而是正在發生的事實。當越來越多的消費者有意于將自己購買的數字作品進行轉售，以提高財產利用率時，法律悶聲不響的表情或者是視而不見的態度都是一種失職，也是對數字產業發展需求的漠視，而未雨綢繆地思考與放任自流地處置雖然更為積極且理性，卻難免不盡人意。

相比消費者的需要，創新商業模式更需要首次銷售原則的數字化適用。結合市場需求并運用現代數字信息技術，新的發展數字文化產業的商業模式得以出現，如ReDigi，它以更加靈活的方式，滿足不同消費者的需求。從其運作來看，可以說市場認可了其商業模式，但法院出于保護版權人利益的立場否定了該商業模式的合法性。我們無法基于現有法律規定質疑法院判決，但該判決無疑一定程度上反映了當前立法關于首次銷售原則沒有明確規定的問題。不明確規定首次銷售原則的數字化適用，二手數字作品交易市場的合法性就存在模糊性，也不利于建立健全數字文化產業發展機制。

目前，我國數字文化產業發展還未讓靜待不動的版權法直面這種尷尬，但隨著我國相關產業的發展，關注數字環境下的首次原則適用問題，并適時明確相關規定應當是明智之舉。從2006年至2010年，我國數字出版產業年度總體收入連年遞增，平均年增長速度為49.37%；y2006年為213億，2007年為362.42億，2008年為556.56億，2009年為799.4億，2010年為1051.79億，2010年總收入約是2006年總收入的5倍，見郝振省：《2010-2011中國數字出版產業年度報告》。2011年，我國數字出版繼續保持強勢增長勢頭，全年收入規模達1377.88億元，比2010年整體收入增長了31%，其中電子書收入達16.5億元，相比于2006年的1.5億元，發展迅猛。z見郝振省：《2011-2012中國數字出版產業年度報告》。市場的發展必將要求數字版權規則的建立與明確，而首次銷售原則是其一。

四、可行性：首次銷售原則適用于數字版權作品的技術保證

轉售作品來源的合法性及數字作品的轉移中原作品仍然存在的問題是困擾首次銷售原則數字環境使用的兩大技術問題。就目前的技術發展及操作來看，解決上述問題的技術出路并不似反對者不假思索地反對那般無法克服，卻倒讓人看出“等等看”策略的明智。

第一，平臺綁定能夠確定轉售作品的合法來源。

困擾首次銷售原則數字環境使用的技術問題之一在于轉售數字作品來源的合法性。在數字環境下，由于網絡共享性的特點及P2P等技術的存在，數字版權保護長期以來困難重重。較之本世紀初，目前情況已有很大好轉，但非法傳輸的作品在網絡上大量存在。如果允許未經版權合法性驗證的作品適用首次銷售原則，則不僅不是鼓勵作品合法流轉與利用，而是在掩蓋該文件非法性的同時，進一步擴大了非法傳播面，于版權保護及網絡版權環境凈化都將是極其不利的。但是，建立一個普遍性的審查機制既不現實也不可行，而通過平臺綁定則是保證轉售作品合法性的現實路徑，蘋果ITUNES數字音樂平臺與亞馬遜KINDLE電子書銷售終端就是滿足這種需求的平臺，ReDigi選擇只出售通過從蘋果ITUNES購買的數字音樂也是這個原因。

第二，適用轉售即刪除技術控制轉售過程中的版權復制件數量增加。

困擾首次銷售原則數字環境使用的技術問題之二在于數字作品的轉移中原作品仍然存在。傳統首次銷售原則促進了作品的流轉利用，且不增加作品數量，但在數字環境下，數字作品的自然屬性決定了其數字傳輸的結果，所謂的出售不過是讓購買人在法律含義上擁有一個新的作品，相比于物理副本，數字傳輸對于作品原件市場產生的不利影響更大。在一定意義上說，軟件權人對于軟件銷售定義為許可，也不過是個無奈之舉。因此，如果不解決數字作品傳輸過程中所產生的原復制件刪除問題，首次銷售原則的數字化適用很容易產生負面效果。

依靠出售者的自覺刪除以保證復制件始終為一固然簡單，但顯然缺乏可靠性。除非有“發送并刪除”技術來自動刪除發件人的數字作品，否則，刪除行為需在傳輸之后才能由發送方特別完成。這一行為很難證明或反駁，因為原復制件是否刪除只是個人聲明，從而增加了證據證明的復雜性。如果這樣，無論是出于疏忽還是出于故意都有可能導致復制件的存留，也都會使首次銷售原則淪為版權侵權的合法借口。因此，如果能夠依靠技術手段保證數字作品轉售也遵循流通但不增加復制件數量的基本要求，則解決了首次銷售原則適用的技術障礙。

就目前的相關技術及操作而言，控制數字作品流轉過程中復制件保留問題指日可待。蘋果、亞馬遜向美國專利商標局申請的新專利顯示，通過專利技術解決用戶轉售或出借自己過去購買的數字內容的問題并不是天方夜譚。系列號為531280的蘋果專利申請共有30個權利要求，從權利要求書摘要看，這是一個用于管理數字作品（如電子書、音樂、電影、應用軟件）從一個用戶轉移到另一個用戶的接入技術。轉移發生后轉讓方不能再訪問該數字作品。銷售數字作品給轉讓方的企業通過建立用戶當前訪問數字作品數據庫，確保數字作品訪問權限。在訪問權限發生變化后，只有受讓方才能訪問數字作品。受讓人可以通過支付手段獲取數字作品訪問權限。作者和出版商可以獲得“轉售”該數字作品收益的一部分。@7專利名稱為：MANAGING ACCESS TO DIGITAL CONTENT ITEMS，見（2013-11-28）http://appft1.uspto.gov/netacgi/nph-Parse r?Sect1=PTO2&Sect2=HITOFF&p=1&u=%2Fnetahtml%2FPTO%2Fsearch-bool.html&r=1&f=G&l=50&co1=AND&d=PG01&s1=531280. APN.&OS=APN/531280&RS=APN/531280http://appft1.uspto.gov/netacgi/nph-Parser?Sect1=PTO2&Sect2=HITOFF&p=1&u=%2Fnetah tml%2FPTO%2Fsearch-bool.html&r=1&f=G&l=50&co1=AND&d=PG01&s1=531280.APN.&OS=APN/531280&RS=APN/531280。2013年1月29日獲得授權專利號8,364,595的亞馬遜專利名稱是“數字物品的二手市場”。非突出顯示根據該專利說明書摘要，當用戶不再需要保留訪問現在使用數字內容的權利，用戶可以使用數字內容到另一個用戶的個性化數據存儲時，允許使用數字內容從原用戶的個性化數據存儲中刪除。@8專利名稱為：Secondary market for digital objects，（2013-11-28）http://patft.uspto.gov/netacgi/nph-Parser?Sect1=PTO1& Sect2=HITOFF&d=PALL&p=1&u=%2Fnetahtml%2FPTO%2Fsrchnum.htm&r=1&f=G&l=50&s1=8,364,595.PN.&OS=PN/8,364,595&RS= PN/8,364,595。蘋果與亞馬遜均是美國數字作品市場極具影響力的在線服務商，上述技術構想或許不是專為首次銷售原則的數字化適用所做的準備，但其所提供的可能預示了首次銷售原則適用的技術保證。

結 語

首次銷售原則在保持作者與版權人之間的利益平衡中起著重要作用。該原則的出現，使消費者對其合法擁有的作品載體所享有的私有財產權，與對其他商品所擁有的所有權一樣。數字時代的到來，改變了消費者的作品消費模式，也使首次銷售原則受到了挑戰。從現有法律文本的解釋出發，該原則目前僅適用于物理副本，而不包括數字作品，因為以數字下載形式進行的作品轉售既有復制又有發行，而這顯然是傳統首次銷售原則不能涵蓋的，加之目前消費者獲得的往往不是數字作品的所有權而是許可使用權，一般情況下，首次銷售原則連適用的前提都不存在。但是，如果首次銷售原則不適用于數字作品轉售，消費者在數字時代的財產權益顯然更加脆弱。如果我們不能否認數字作品復制件是消費者的財產，那么，如何保護這種財產權利，實現版權人與數字作品消費者在數字環境下的利益平衡顯然十分重要。

正如傳統首次銷售原則起源于司法判例一樣，數字時代保持版權人與復制件所有人之間的平衡關系，也給法院提出了新的要求。相比于將首次銷售原則冷藏在現有法律規定的限制當中，法院更應當積極探索將首次銷售原則之于數字版權作品的適用性。特別是在信息技術飛速發展、日新月異的今天，由法院根據技術發展現狀與利益平衡要求決定首次銷售原則是否可以突破性運用到數字作品轉售糾紛中，遠比修改版權法更務實與可行。

當然，保證首次銷售原則在數字環境下的本質內容不變是擴展適用首次銷售原則的基本要求。數字時代讓我們重新思考首次銷售原則，廣泛使用的最終用戶協議讓首次銷售原則變得模糊。如果能夠普遍性地承認許可是數字環境下的作品銷售的另一種表達，且忽略傳輸過程中數字作品復制件的增加亦不會損害版權人利益，顯然更有益于首次銷售原則的直接適用。但是，在數字版權保護尚在改善過程之中的今天，版權人對于版權保護的迫切需求與消費者保護私有財產的沖動之間有著難以跨越的鴻溝，上述設想至少在目前看來沒有太明顯的現實性。因此，如果考慮將首次銷售原則延伸適用至數字版權作品轉售領域，至少應保證交易作品獲得的合法性，且不論數字作品幾經轉手，交易成功后在同一時間只能允許一個人可接觸并實際控制數字作品的利用，即作品移除出賣家至買家控制。

總而言之，當人類再一次因智力發展將自己推向窘境之時，也定會再一次用法律智慧去化解。只是希望這個過程不會太長，在這個過程中，人類不僅沒有停止或者倒退，相反，因為思考，我們找到了更新的成長起點。

As an important principle in copyright law, the first sale doctrine is increasingly becoming a hot topic in copyright law and related legal practice, especially in digital environment. The question of “own or license” and the question of “copy or publish” are not the essential obstacles in the application of the fi rst sale doctrine in digital environment. The application problem of the fi rst sale doctrine in is very important for solving the confl ict of benefi ts between right holders and consumers in digital environment and making a response to the development trend of digital culture industry. What's more, some related technologies will also provide technological support for solving that problem.

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魏瑋，上海財經大學法學院知識產權中心主任