自媒體言論構成誹謗罪的判斷標準

王超凡

（華東政法大學，上海 200042）

自媒體言論構成誹謗罪的判斷標準

王超凡

（華東政法大學，上海 200042）

自媒體誹謗就性質而言，仍然是誹謗，同樣適用誹謗罪的犯罪構成。但是自媒體誹謗與傳統誹謗的認定標準并不完全相同，應當根據自媒體的特征視具體情況區別對待，尤其是當行為對象是國家工作人員時要采取更為嚴格的定罪標準。另外，誹謗罪是侵害犯，當誹謗罪與侮辱罪發生競合時認定為誹謗罪為宜。

自媒體;誹謗罪;區別對待

隨著科技的發展，我們進入自媒體時代。自媒體的廣泛使用，使得人們充分行使言論自由權，然而言論自由權的無節制行使卻導致公民名譽權的岌岌可危。使用自媒體誹謗他人的現象層出不窮，對此不能簡單以傳統誹謗罪的認定標準予以規制，即自媒體誹謗與傳統誹謗的認定標準并不完全相同，否則，最高人民法院、最高人民檢察院也不會聯合出臺《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《誹謗解釋》）因而有必要研究自媒體言論構成誹謗罪的判斷標準。

一、自媒體的概念及特征

何為自媒體？美國新聞學會媒體中心于2003年7月出版了由謝因波曼與克里斯威理斯聯合提出的“WeMedia（自媒體）”研究報告，里面對“WeMedia”下了一個十分嚴謹的定義：WeMedia是普通大眾經由數字科技強化、與全球知識體系相連之后，一種開始理解普通大眾如何提供與分享他們本身的事實、他們本身的新聞的途徑［1］。簡言之，即公民用以發布自己親眼所見、親耳所聞事件的載體，如博客、微博、微信、論壇/BBS等網絡社區。

自媒體具有以下特征：

1.平民化、低門檻。美國著名硅谷IT專欄作家丹·吉爾默給自己的專著《自媒體》起的副標題是“草根新聞，源于大眾，為了大眾”。這便道出了自媒體最根本的特點——平民化。從“旁觀者”轉變成為“當事人”，每個平民都可以擁有一份自己的“網絡報紙”（博客）、“網絡廣播”或“網絡電視”（播客），“媒體”仿佛一夜之間“飛入尋常百姓家”，變成了個人的東西［2］。目前的自媒體如微博、博客、QQ等，對使用主體并無限制，一般來說只要注冊賬號即可使用。如此低門檻的要求就使得自媒體使用主體的平民化，但也正因為自媒體的低門檻、無限制，使得公民容易濫用言論自由權而侵犯他人名譽。

2.內容和種類的多樣化。由于主體的平民化，而每個人掌握的信息不盡相同，故主體發布的信息就呈現多樣化，這也就意味信息的魚目混雜。而就內容的表現形式來看，同樣呈現多樣性，比如有文字、視頻、音頻、圖片等。隨著信息科技的發展，自媒體的種類之多也令人眼花繚亂，常用的自媒體包括QQ、微信、微博、博客、論壇、貼吧等等。自媒體的種類不同，其所具備的功能也可能不同。

3.信息傳播及時、迅速。自媒體沒有空間和時間的限制，這也就使我們可以在任何時間、任何地點經營自己的“媒體”，從而信息能夠迅速地傳播。例如，汶川地震5分鐘后，網絡便第一時間發出了地震場面的信息；新華網在奧運會開幕瞬間以零時差向手機用戶發送了手機報作品等。

4.可信度低。網絡自媒體的數量龐大，其擁有者也大多為“草根”平民，且自媒體的使用并未完全實名制，這就給了網民“隨心所欲”的空間。在平民話語權得到伸張的今天，“有話要說”的人越來越多。有的自媒體過分追求新聞發布速度或者說為了追求點擊率而忽略了新聞的真實性，導致部分民間寫手降低了自身的道德底線。這就導致了自媒體所傳播的信息的可信度低。

正因為自媒體的平民化、低門檻，內容和種類的多樣化，以及信息傳播及時、迅速，導致自媒體的影響力巨大，已經成為可以與傳統媒體相抗衡的力量。但自媒體的影響力大并不意味自媒體信息的可信度就一定高，二者不一定成正比。了解自媒體的特征有助于研究自媒體誹謗的判斷標準。

二、自媒體言論構成誹謗罪的判斷標準之區別對待的原則

自媒體言論構成誹謗罪的標準不能簡單采取傳統誹謗罪的標準，考慮到自媒體的特征，應該視具體情況區別對待，主要表現在以下三個方面。

1.傳統誹謗與自媒體誹謗的法益侵害程度的差異。筆者曾調研，對于“是否相信自媒體上發布或轉發的涉及個人情況的信息？”如圖表1所示，表示不相信或不太相信的比例達到62.39%，即自媒體上發布或轉發的涉及個人情況的信息可信度低，如后文所述，誹謗罪必須敗壞被害人名譽，造成被害人社會評價降低的危害結果，如果自媒體上發布的誹謗信息可信度低，就會影響他人對被害人的社會評價，也就影響誹謗行為的法益侵害程度。這就使得相同數量的誹謗信息，傳統誹謗與自媒體誹謗的法益侵害程度可能不同。比如，在現實生活中散布100份誹謗他人的傳單的法益侵害程度一般大于在自媒體上轉發100次誹謗他人的信息，因為自媒體的信息容易使人懷疑，可能不會降低被害人的社會評價，或者說其對被害人的社會評價的影響小于傳統誹謗。

圖表1

2.不同自媒體的功能和影響力的差異。筆者調研的網民平時主要使用的自媒體如圖表2所示，QQ、微信和微博的使用最多，這也就意味著，QQ、微信和微博的影響力大于其他自媒體，即同樣的誹謗信息在QQ、微信和微博發布或轉發，其法益侵害程度與其他自媒體相比可能不同。另外，不同自媒體的功能不同，也會影響法益侵害程度。比如對于QQ空間、微信的朋友圈和微博上的信息，只有網友點贊、評論、轉發或點擊瀏覽等，該信息才能反映出點擊、瀏覽、轉發等的數量，但是基于以上三種自媒體的功能設置，有時網友即使不用點擊也可以實際瀏覽到該信息，而該信息卻不能實際反映客觀的點擊、瀏覽量。即實際點擊、瀏覽量往往大于該信息所反映出的點擊、瀏覽量。就以微博為例，假如某明星的微博有數萬粉絲，該明星發布一則誹謗信息，客觀上其數萬粉絲都能看到此信息，如果只有100人點擊、評論或轉發，則該信息只能反映100的點擊瀏覽量，而《誹謗解釋》第二條規定：利用信息網絡誹謗他人，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百四十六條第1款規定的“情節嚴重”：（一）同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到五千次以上，或者被轉發次數達到五百次以上的。雖然該案中實際被點擊、瀏覽量遠不夠司法解釋所規定的五千次或五百次的標準，但是由于明星具有的明星效應，該明星發布信息很可能廣為人知，即該明星的誹謗行為的法益侵害程度或許已達到值得科處懲罰的程度，進而構成誹謗罪。鑒于《誹謗解釋》的規定忽視了不同自媒體功能和影響力的差異，所以在認定自媒體誹謗時應該視具體情況區別對待。

圖表2

3.自媒體誹謗對象的差異——國家工作人員與普通公民。如后文所述，誹謗罪的對象只限于自然人，而自媒體誹謗仍然是誹謗，行為對象本不應該有所差別。但是由于自媒體的影響力巨大，且因對象的不同，就增加了公民“因言獲罪”的幾率。近年來，發生了一系列社會廣泛關注的誹謗罪，比如河南靈寶“王帥誹謗案”、內蒙古鄂爾多斯“吳保全誹謗案”、重慶的“彭水詩案”、遼寧的“西豐警察進京抓記者案”，等等。這些案件中，有兩個明顯的共同特點：一是公民“因言獲罪”，“官告民誹謗”；二是公權力（主要是警方或者地方政府官員）隨意濫用公權力介入“誹謗案”，形成“權利造罪”［3］。然而我國《憲法》第三十五條規定：中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由。同時《憲法》第四十一條規定：中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利。以上的案例中一般都是公民行使言論自由、批評建議權的表現，并沒有侵犯國家工作人員的名譽權，卻被公權力的濫用冠之以“誹謗”之名，致使公民之權利蕩然無存。退一步講，即便公民行使權利時具有侵犯國家工作人員的名譽權的情況，對其認定為誹謗罪時也應當謹慎對待。因為“現代文明國家基于權力制衡原理，無不肯定人民有監督、批評政府的言論自由，公務員的職務行為多事關公共事務、公共利益，自然需要對其予以更充分的監督，因而其對公眾或新聞媒體有關其公務行為的言論應保持更高的容忍度，即公務員的名譽權不宜特別保護。”［4］這是現代文明國家、法治社會之應然要求。而國外立法或司法實踐更是表明對這一應然要求的堅決捍衛。例如，德國聯邦憲法法院多次闡明立場:公務員就其公務上的行為，應較一般國民忍受更高程度的批評［5］。所以誹謗的行為對象當因是否是國家工作人員或公務員而考慮區別對待，對行為對象是公務員的誹謗，尤其是自媒體誹謗，其認定標準當更為嚴格。

三、自媒體言論構成誹謗罪的判斷標準之犯罪構成

自媒體誹謗就其性質而言仍然是誹謗，故仍然適用誹謗罪的犯罪構成。

（一）客觀要件

1.誹謗的實行行為。

傳統刑法理論認為，誹謗罪是指故意捏造事實進行誹謗，損壞他人人格，破壞他人名譽，情節嚴重的行為。而所謂故意捏造事實進行誹謗，是指捏造某種事實并加以散布，破壞他人名譽，貶低他人人格的行為［6］。即認為誹謗罪的實行行為是捏造事實并散布。與此相對，另一種觀點認為，“將捏造的事實予以散布，才是誹謗的實行行為。換言之，明知是損害他人名譽的虛假事實而散布的，也屬于誹謗。”［7］對此，筆者認為，誹謗的實行行為主要在于散布。因為明知是損害他人名譽的虛假事實而散布的，同樣會損害他人名譽，其法益侵害性不低于捏造并散布的行為，尤其是在自媒體環境下，自媒體的“轉發”功能把“拿來主義”發揮得淋漓盡致，可以說轉發他人發布或轉發的信息近乎是日常生活中不可缺少的一部分，如果對于沒有捏造而僅散布的行為不認為是誹謗的實行行為，公民的名譽權無法得到刑法的保護，誹謗罪就形同虛設。另外，司法解釋也贊同將只有“散布”而沒有“捏造”的行為視為誹謗的實行行為。例如，《誹謗解釋》第二條第2款規定：明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，情節惡劣的，以“捏造事實誹謗他人”論。

傳統的誹謗行為可以是口頭形式，也可以是書面形式。然而隨著科技的發展，誹謗的行為方式也在不斷推陳出新，比如通過在網上發布或轉發圖片、音頻、視頻來誹謗他人。故自媒體誹謗的行為方式并不局限口頭或書面“言論”，雖然本文題目為“自媒體言論構成誹謗罪的判斷標準研究”，但是對于題目的“言論”當做規范的理解而不能限于字面意思。

2.誹謗的行為對象。

誹謗的行為對象是指公民，不包括法人、其他組織，對此當不存在疑問。因為誹謗罪被規定在刑法分則第四章“侵犯公民人身權利、民主權利罪”，故行為對象自然是公民。如果行為對象是法人等可以適用損害商業信譽、商品聲譽罪予以規制。問題是誹謗死者是否構成誹謗罪？有許多國家的刑法明文規定毀損死者名譽罪，如瑞士刑法第一百七十五條、日本刑法第二百三十條第2項［8］。對于毀損死者名譽罪的保護法益，存在以下幾種觀點：①是死者自身的名譽；②是死者家屬的名譽；③是家屬對死者所具有的虔誠感情；④是社會對死者的公正評價［9］。然而這四種觀點都存在問題，難以自圓其說。按照②、③說，死者沒有家屬的時候，本罪就不可能成立，然而這并不妥當。毀損死者名譽罪是自訴犯罪，即必須由被害人自己提起訴訟，但是被害人是死者并不能提起訴訟，所以④說與毀損死者名譽罪的自訴規定相矛盾，因而也不妥當。至于①說，死者是否享有名譽則存在疑問。可以肯定的是死者不享有名譽權，名譽權作為一種人身權利，依賴于人身，如果人身消亡則存在此基礎上的權利自然不復存在。既然死者不享有名譽權，又該如何享有名譽？這是①說無法回答的問題。我國沒有規定毀損死者名譽罪，如果將死者納入誹謗罪的保護對象，同樣面臨上述四種學說無法回答的問題。誹謗罪的行為對象只能是自然人。另外，“誹謗罪的行為對象必須是特定的人。特定的人既可以是一人，也可以是數人。誹謗時雖未具體指明被害人的姓名，但能推知具體被害人的，仍構成誹謗罪。”

3.情節嚴重。

我國刑法第二百四十六條的規定要求成立該罪必須“情節嚴重”。刑法之所以規定“情節嚴重”是因為，當刑法分則條文對罪狀的一般性描述，不足以使行為的違法性達到值得科處刑罰的程度時，就會增加（或者強調）某個要素，從而使客觀構成要件所征表的違法性達到值得科處刑罰的程度［10］。例如，一般的誹謗行為，具有法益侵害性，但是還沒有達到值得科處刑罰的程度，于是刑法條文規定達到“情節嚴重”，才以犯罪論處。故誹謗罪中的“情節嚴重”就是表明違法性達到值得科處刑罰的程度的違法要素，如此才能準確區分民事違法與刑事違法的界限，以正確定罪量刑。至于“情節嚴重”的具體內容，當依照《誹謗解釋》的具體規定。

（二）主觀要件

對于誹謗罪的主觀方面，通說認為是直接故意，具有貶低他人人格，破壞他人名譽的目的。然而不能否認這種情況的存在：明知自己散布的可能是虛假事實，同時明知這種事實的散布會給別人造成名譽損害，而放任這種結果的發生，即屬于間接故意的情況，此種情況同樣會侵害他人的名譽。故不能將間接故意排除在外。通說將誹謗視為目的犯并無法律根據，而且刑法也沒有規定誹謗罪只限于直接故意。直接故意與間接故意雖存在區別，但二者在法律上的地位是相同的，區分二者的意義是有限的，應把握二者的統一性：一方面，不可認為“刑法分則條文規定的某些具體犯罪只能由間接故意構成，不能由直接故意構成”，因為既然間接故意都能成立，直接故意更能成立，同時事實上也不存在“某種行為出于直接故意時成立此罪，出于間接故意時成立彼罪”的情況；另一方面，也不可輕易說“某種犯罪只能由直接故意構成，不能由間接故意構成”，因為在刑法分則中，凡是由故意構成的犯罪，刑法分則條文均未排除間接故意，當人們說某種犯罪只能由直接故意構成時，只是根據有限事實所作的歸納，并非法律規定［11］。因而誹謗罪主觀要件是故意，包括直接故意和間接故意。

四、余論

（一）誹謗罪是危險犯還是侵害犯

誹謗罪是要求實際侵害他人名譽還是只要誹謗行為足以敗壞他人名譽即可？對此不少學者認為誹謗罪是危險犯，即只要誹謗行為足以敗壞他人名譽即可［12］。但是筆者認為，誹謗罪仍然是侵害犯。因為成立誹謗罪要求“情節嚴重”，這也就要求敗壞他人名譽必須達到一定的程度，即法律明文規定必須達到一定的侵害結果——情節嚴重——才能構成誹謗罪。而危險犯是指將對法益侵害的危險作為處罰根據的犯罪。顯然誹謗罪并不是將侵害他人名譽的危險作為處罰依據，故誹謗罪是侵害犯，對他人名譽的侵害必須達到一定程度才能構成本罪。

（二）誹謗罪與侮辱罪的區分與競合

誹謗罪與侮辱罪都是對名譽權的保護，二者的核心區別主要在于，誹謗罪必須有散布損害他人名譽的虛假事實的行為，而侮辱罪既可以不用具體事實，也可以用真實的事實損害他人名譽，還可以用評價性的意見而非事實。比如，說某人長著“豬腦袋”就是一種負面評價，屬于侮辱行為。

事實的真實與虛假容易區分，“評價性的意見”與“虛假事實”一般情況下也可以區分，但是夾敘夾議的表達方式中既有“評價性的意見”又有“虛假事實”時就產生了誹謗罪與侮辱罪的競合問題。例如，公然指責他人“侵吞百萬公款，豬狗不如”。其中，“豬狗不如”的陳述屬于意見，涉及侮辱罪，“侵吞百萬公款”的陳述則涉及事實，涉及誹謗罪。在此種情況下，可能構成想象競合犯。根據想象競合犯的裁斷規則應是從重處罰，但是我國刑法侮辱罪與誹謗罪規定在同一法條中，刑罰相同，二者并不具有特別關系，也不具備補充關系，如何從重處罰？對此有學者認為，雖然侮辱罪與誹謗罪具有保護法益的同一性（對名譽權的保護），但是誹謗罪的罪質可包含侮辱罪的罪質，易言之，誹謗罪的不法內涵包含侮辱罪。第一，在主觀方面的犯罪構成上，侮辱罪有較誹謗罪更為嚴格的規范要求，如必須具備公然性。如果是公開地侮辱他人，行為人需要更大的勇氣、更充足的主觀動力去觸犯不法，而誹謗者則不要求冒此風險。因此，在主觀罪質上，侮辱罪較誹謗罪有更嚴苛的要求，即誹謗罪在主觀罪質的不法內涵上大于侮辱罪。第二，在客觀方面，二罪雖然都是破壞他人名譽，但是對名譽的破壞程度誹謗罪比侮辱罪更為嚴重。侮辱只是貶低他人人格，但誹謗是損壞他人人格。損壞的罪質可以包含貶低的罪質，侮辱罪陳述的只是意見，意見的表達與事實的捏造之間，無疑前者更符合言論自由或表現自由的節制真義。因此在客觀的罪質，侮辱罪也可以附隨誹謗罪。第三，微觀比較法上，各國在刑事立法技術上大多把侮辱罪的刑罰設計得比誹謗罪緩和，應該也是對二者罪質輕重仔細考量的結果［13］。筆者完全贊同該觀點，當誹謗罪與侮辱罪發生競合時以誹謗罪定罪為宜。

五、結語

在一個現代文明國家、法治社會，維護公民權利、自由的理念應該深入人心、不可動搖，而非國家限制民權的意識根深蒂固。在某種程度上，公民言論自由的程度是反映一個國家文明程度的一個標準，因而在言論自由與名譽權的兩難選擇中，正義的天平應該向言論自由的方向傾斜，但這不意味著可以置名譽權于不顧，而是說在最大限度保證公民言論自由的同時用刑法來規制侵犯他人名譽的行為。這也是刑法謙抑原則的應然要求。具體到誹謗罪中，就是嚴格限定誹謗罪的認定標準，尤其是自媒體誹謗，因為自媒體是公民表達言論自由的重要途徑。本來自媒體誹謗也是誹謗，其同樣適用誹謗罪的犯罪構成，但是考慮到自媒體的特征，不能一概以傳統誹謗的標準認定犯罪，應該視具體情況區別對待，尤其是當行為對象是國家工作人員時當采取嚴格的定罪標準。如此才能符合文明國家的基本要求和公平正義的基本理念。

［1］羅斌.網絡自媒體研究［D］.蘭州大學,2009.6.

［2］張瑩.淺析“自媒體”的特點［J］.科教文匯,2008,（2）:202.

［3］鄭金火.信守誹謗罪構成的法律底線——從“王鵬案”說起［J］.法學,2011,（5）:145.

［4］［12］陳珊珊.誹謗罪之省思［J］.華東政法大學學報,2012,（2）: 32,34.

［5］［13］陳珊珊.誹謗罪的價值抉擇與檢驗邏輯——以彭水詩案為發端［J］.刑事法雜志,2008,（1）:55,57.

［6］馬克昌等.刑法學［M］.北京:高等教育出版社,2007.

［7］張明楷.刑法學［M］.北京:法律出版社,2011.823.

［8］張明楷.外國刑法學綱要［M］.北京:清華大學出版社,2007.519.

［9］黎宏.日本刑法精義［M］.北京:法律出版社,2008.401.

［10］張明楷.犯罪構成要件與構成要件要素［M］.北京:北京大學出版社,2010.238.

［11］張明楷.刑法原理［M］.北京:商務印書館,2011.237.

The Research on Judgement Standard of We-Media Speech Constituting Crime of Defamation

WANG Chao-fan

（East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042,China）

We-Media defamation,in terms of the nature,is still a libel,and it applies to constitution ofthecrimeofdefamationyet.ButidentificationcriteriaofWe-Mediadefamationandtraditional defamationisnotexactlythesame.Weshouldmakeadifferencebetweenthemaccordingtothe characteristics of the We-Media,especially,adopt more stringent standard of conviction when the object is national staff.In addition,libel is offense of consequence.That is appropriate for libel when the crime of defamation and insult exist concurrence.

we-media;crime of defamation;deal with each case on its merits

D924.34

A

1009-6566（2014)04-0102-05

本文為華東政法大學研究生創新能力培養專項資助項目“自媒體言論構成誹謗罪的判斷標準研究”（項目編號：20142228）的研究成果。

2014-04-18

王超凡（1991—），男，河南許昌人，華東政法大學刑法學專業碩士研究生，研究方向為刑法學。