憲法慣例的法律性及其成立標準

張 銳

(江蘇省行政學院 法政教研部，江蘇 南京 210009)

憲法慣例的概念原本是英國學者以英國的憲政體制作為背景而提出的。在現今中國幾乎所有主流憲法學教科書中都將憲法文本、憲法判例和憲法慣例作為憲法的三種外在表現形式，可見中國的憲法學界的主流觀點也已經接受了這一概念。然而，該概念因其所產生的法律語境與我國迥然相異，因而在移植的過程當中也遇到了很多尚待解決的問題，例如，憲法慣例本質的認識、憲法慣例成立的標準以及中國當代憲政體制中憲法慣例的實例等問題都沒有獲得很好地解決，而要追問上述問題，仍然應當從近代憲法的母國——英國——入手。

一 英國憲法中的憲法慣例

憲法學者在研究英國憲法及憲政制度時，尤其是將英國的憲政制度與擁有成文憲法的美國的憲政制度進行對比時，很容易發現英國憲政關系存在著紙面上和實踐中兩張不同的面孔。作為一個有著悠久歷史，并且是在本土政治文化當中土生土長，通過不流血的宮廷政變而建立起來的現代憲政制度，英國的憲政關系有著濃重的歷史印記。英國國王自古以來便是英國名義上的最高統治者，是世襲的國家元首，也是英聯邦其他國家共同承認的君主，具有崇高的法律地位。根據英國憲法性法律的規定，英國國王享有任免首相、大臣、法官，召集和解散議會，批準和公布法律等重大權力。然而在實際的憲政實踐當中，英國國王卻并不行使或不獨立行使上述權力，以上權力實際上由議會、內閣掌握。國王事實上享有并能夠行使的權力只有咨詢權、鼓勵權和批評警告權。值得一提的是，即便是上述并不干涉議會和內閣行使統治權的軟性權力，國王也只有在十分罕見的情況下才會加以行使。英國國王事實上統而不治，只是英國國家以及英聯邦團結的象征。反而，在英國憲法性文件當中并沒有較高地位和較大權力的英國內閣首相，卻在實際的政治生活當中扮演著重要角色，也是無可置疑的英國中央政府的核心角色。在英國的憲法性法律當中，首相不過是議會多數黨的領袖，法律規定其可以根據英國國王的授權組織內閣，在國會下議院議員當中選任內閣大臣。然而，英國首相卻在實際上集行政與立法大權于一身，既是內閣的中心人物、行政首腦，又同時具有下議院議員的身份，有權在議會提出法案并獲得優先討論和表決，實際上能夠實現對議會的強有力控制。在對外方面，英國首相也能夠在國際事務當中代表英國政府。

為了解決上述英國憲法研究當中出現的重大疑難，同時為了在比較法理論中解決“英國沒有憲法”這一詰難，戴雪在《英憲精義》當中提出了“憲典”①的概念，并將之與“巴力門主權”②和“法律主治”③并立作為英國憲法的三個最主要的特點及原則。上述英國憲政當中存在的問題，歸根到底在于英國的現代憲政關系是在一個漫長的歷史過程當中逐漸形成的，在啟蒙思想家們對良好的政府行使進行大規模的探討之前就已經產生和發展起來了。而這樣的一個自發生長過程促成了英國憲政體制當中的兩個重要特點：其一是英國政治制度當中呈現出的形式上的非理性化特點，英國的憲政體制并不是按照業已形成的政治學理論建構起來的，歷史事件的隨機性和偶然性在其中留下了深刻的烙印，其今天的政治體制是在封建君主制的基礎上進行反復多次的局部修補而形成的，沒有完全地“另起爐灶”，古代痕跡遺留較多，與當今世界大多數國家通行的三權分立體制仍然存在著區別，其立法、行政和司法三種權力沒有完全分立，甚至存在著相互交叉的特點；其二是英國憲政體制下對于傳統的尊重，由于英國的憲政體制是議會和國王在長期的歷史中通過復雜的斗爭而形成的，其間議會取得的一些成果通過議會立法加以確認，而另一些成果至今沒能寫入法律，但議會對敢于違反既有慣例的人都予以堅決抗爭，從而使得英國憲政體制當中雖然存在著許多的不成文規定，但是卻很少有政治人物愿意冒險犧牲自己的政治生命去挑戰這些慣例。憲法慣例并非絕對不可能被打破，但完成這一目標需要高超的政治技巧，并往往以某些重大的政治事件為契機，這也無形中保證了憲法慣例能夠歷經數百年而依然能夠得到廣泛的遵守。

二 憲法慣例是不是法——憲法慣例的強制力問題

正如上文中所提到的，英國憲法中的憲法慣例雖然不具有成文法典的形式，但其在實際運行中具有良好的成效，縱觀世界憲政史，英國人對于憲法慣例的堅持足以令許多國家對其成文憲法的實施效果感到汗顏。但即便事實上擁有良好的實施效果，憲法慣例是否具有強制執行的效力的問題，仍然是研究憲法慣例究竟是不是法這一問題的癥結所在。有學者認為，英美國家憲法慣例的長期穩定實施的根本在于政治家對于憲法慣例的自覺遵守以及各個政治力量之間的相互制約。法院在司法判決當中實際上并不能直接將憲法慣例加以援引適用，也沒有任何一個國家機關能夠依靠國家強制力保證憲法慣例的實施，因此所謂憲法慣例與其說是憲法的一個組成部分，不如說是一種政治道德。

但如果堅持上述看法，則似乎又與憲法慣例在實施過程中的實際效果有一定的偏離。最明顯的一個例子即是，上述英國憲政體制當中，英國國王名義上擁有國家統治大權，這些權力甚至是以議會立法的方式加以確認的。而在實際中，由于憲法慣例的存在，法律賦予英王的廣泛權力或是由議會、內閣直接加以行使，或是由議會、內閣提請英王簽署，并以英王本人或樞密院的名義行使。然而就是這樣一種看似搖搖欲墜的微妙平衡，卻在數百年間不敢有任何國王敢于打破，這種長期的穩定性使人難以將原因簡單地歸結于歷任君主一貫的政治道德。同樣，美國由開國元勛華盛頓以其政治言行確立的總統不得連任超過兩屆的憲法慣例，自首任總統開始便得以貫徹實施，直至第三十二任總統富蘭克林·羅斯福方才得以打破。而這一憲法慣例的打破也離不開20世紀30年代的經濟大蕭條以及第二次世界大戰的背景，雖然歷史不容假設，但我們不難想象，如果沒有上述歷史的機緣巧合，恐怕即便是羅斯福也很難打破這一憲法慣例。因此，雖然上述歷史證明憲法慣例仍然是可以被打破的，但也從一個側面說明了其難度之高，提醒我們，在實際的憲政運轉當中，憲法慣例仍然具有不可忽視的強制性。

對于上述問題，戴雪在《英憲精義》中也做過專門探討。戴雪試圖尋找到一種憲法慣例的“責效力”，此種責效力使得憲法慣例能夠強制執行。戴雪假設一內閣首相，下議院通過對其的不信任案而迫使其辭職，該首相提請英王解散議會下議院后提前舉行大選，改選后的下議院仍然通過對其的不信任案。此時，若該首相如果違反相關的憲法慣例，仍然固守其首相位置，這樣的行為也還不能算作違憲，法院也沒有權力對該首相的行為施加制裁[1]437-438。但即便如此也絲毫沒有減損憲法慣例在政治生活中所起到的實際作用。其效力“幾乎可以企及法律所有”[1]438。這說明憲法慣例有一種可以不依賴于法院強制執行力而獨立存在的強制力，使之能夠對實際的政治生活產生作用。針對這個問題，戴雪層層遞進，給出了三個答案：片面的答案、不精詳的答案和唯一的答案[1]438-447。所謂片面的答案，即回避憲法慣例的問題，將憲法慣例的強制力完全予以否定。“人們對于憲典并不爭議服從；而所云服從，只是偽造”，“憲典的某一規則既屬無有，某一行為當可視同無事”[1]439。而堅持這種觀點的人往往舉出英國憲政歷史上種種踐踏已有的憲法慣例的行為作為佐證，但最終卻因為其無視了大多數憲法慣例都能得到良好踐行的這一事實而失于片面。完全否認憲法慣例的強制效力，這一說法看似簡單，實則卻繞開了問題的關鍵并無視歷史事實，并沒有給這個問題提供一個良好的思路，不足為信。第二種答案，戴雪謂之“不精詳”的答案，其將憲法慣例的強制力歸結于彈劾的權力與公意的力量。這種意見先讓已經注意到了憲法慣例在實際作用于憲政實踐時所伴隨的輿論的力量，且這種意見本身也承認憲法慣例在實際政治生活當中確實具有良好的實行效果，比起上一種完全否認憲法慣例效力的意見顯然要高明一些。戴雪認為，如果憲法慣例是由彈劾而確保強制施行，則憲法慣例自然不只是一種“了解”(understanding，依今日用語可理解為“諒解”)，而是在嚴格界說之下的法律。但若認為憲法慣例更加側重于公意，則憲法慣例的各種規定之所以得到實施，其原因必定在于憲法慣例有公意的力量得以保證。如果不深入研究，似乎上述兩種答案已經能夠很好地解決憲法慣例的效力來源問題，因為堅持這種觀點的人至少注意到了憲法慣例產生作用的最直接的一個環節，即民意的監督。然而，戴雪對這樣的回答依然不滿意。首先，如果憲法慣例以彈劾作為產生效力的方式，也就是說憲法慣例需要一所專門法庭來進行審判方能進行處罰。而實際上，對于違憲行為進行彈劾以至加以處罰，“百年來未嘗遇見”，“此權久被棄置，今已視同廢物”[1]440。更嚴重的一個問題是，彈劾需要由議會來啟動，如果英王違反憲法慣例，從而拒絕召集議會，則彈劾一事更是無從說起。因此，將憲法慣例的效力歸結于彈劾，似乎仍然有不妥之處。其次，將憲法慣例的效力歸結為公意也有其可取之處，“公意實足以維持大義昭明的教義，使之在公眾生活上發生效力”[1]441。然而，這一回答本身就帶來了兩個更加麻煩的問題：其一，為何公意能夠產生如此的效力，能夠保證憲法慣例的有效實施；其二，單靠公意并不足以保證其實施，同樣是公意所向，為何憲法慣例就能得到有效地實施，而刑法上明文禁止的殺人放火等行為卻有無法得到有效制止呢？說到底，如果國家權力不加以干涉，則公意也會遭到無情踐踏，正如國際法如果沒有各國的堅船利炮加以保證同樣也沒有辦法得以施行。因此，戴雪認為，“公意所以能運行無礙者實因有法律為之助”[1]442。由此，之前的兩種答案都失于片面而沒有抓住其本質。憲法慣例之實效來源于何處，這一問題唯一的答案就是——法律的力量，即憲法慣例本身就是法律，具有法律應有的效力。其強制力是由其法律的本身性質所決定的，因此無需借助公意、彈劾等其他概念予以論證。然而，對戴雪而言，憲法慣例的強制力并不是一個不言自明的問題，這一觀點很容易受到如下詰難：如果憲法慣例效力的實施既非依賴政治力量的相互制衡亦非依靠公益，而是借助其本身的法律權威，那么憲法慣例從未被法院直接適用作為判案依據的原因又在哪里？如果不能解釋清楚憲法慣例發揮作用的機制，則對政治倫理與公益的否定無異于詭辯。誠然，可以被法院直接援引作為判決的依據，這是法律規范發揮效力的最為重要的途徑，甚至有學者將法的可訴性作為法的本質特征之一，但這一觀點似乎將法律發揮效力的外在表現等同于法律規范效力的來源。正如英國學者哈特所言：“當法院判斷某項特定規則可以正確地被識別而成為法律，而在這個基礎之上做出判決結論時，法院所說的就具有權威性地位。”[2]103但同時哈特敏銳地指出，某一規則所具有的權威性地位并不來源于法院對其識別與適用，而是“被其他規則所賦予的”[2]103。而這“其他規則”就是哈特次要規則理論中的承認規則。建立在這一認識的基礎之上，我們需要解決的首要問題就是，既然已經否認了憲法慣例被法院適用的可能性，那么憲法慣例效力的實現的機制是什么。以規范憲政主義的觀點，法律能訴諸法院，被法院適用，是法律人心目中法律效力的最好體現。[3]這也是成文憲法發揮法律效力的最重要途徑。但憲法學本身與政治學就具有天然的聯系，而政治法也構成了憲法的大部分內容，因此不能局限于規范憲法的視角來理解憲法的運作機制，對于憲法規范——尤其是憲法慣例——發揮法律效力的機制更要以政治憲法作為出發點。在規范憲政主義的理論框架下，憲法效力的實現機制類似于民法權利的實現機制，即通過請求權規范基礎賦予特定的人以特定的請求權，請求權權利人根據權利的不同，或向義務人直接提出請求，或向法院提出訴求以實現其權利。但如果立足于政治憲法的觀點，就不能將憲法規范簡單地理解為“憲法權利的請求權規范基礎”，因此憲法慣例效力的實現方式亦將不同于“原權利——請求權——權利實現”的機制，而另有其實現方法，不能僅憑憲法慣例不能訴諸法院一點便否認憲法慣例的法律效力。戴雪仍然引用前文中所述的下議院兩度對內閣提出不信任案后，內閣仍然固守其位的案例，由于該內閣對于憲法慣例的違反，則不僅內閣的任何行動都成為非法行動，該內閣本身也成為非法組織。因此，法律“可以獎借奉公守法的公民，使得對于非法命令加以抗拒”，并使得“被動的抗命為法律所特許”。因此，不同于規范憲政主義的請求權規范基礎理論，憲法慣例以如下機制實現其法律效力：對于違反憲法慣例規定的行為，憲法慣例借助公意認定其違法性，并授權其他守法的政治參與者以一定的權利，使其能夠在政治運作的框架內尋求手段以對該違反憲法慣例的個人或組織實施抵制乃至報復。與前述那種將公意和政治倫理視為憲法慣例本質的觀點不同，在這一理論中，公意和政治倫理只是憲法慣例發揮其自身的法律效力時所需要的外在憑借，而上述“授權報復”的整套機制，尤其是其中對違反憲法慣例行為的違法性認定，以及對相反的報復行為的違法性排除，正是憲法慣例法律效力的體現。在實際的實施過程中，這種得到法律授權的反抗能夠對違反憲法慣例的人產生強大的壓力，使其“必至于動受挫折及孤立無助”。戴雪甚至認為這一“授權抵抗”或“授權報復”機制的成功運作正是導致英國沒有產生類似法國的行政法及行政法院體系的重要原因。

三 憲法慣例在中國法律語境中的理解

慣常認為，憲法的外在形式有憲法性法律、憲法判例和憲法慣例三種[4](也有學者認為憲法學說也是其表現形式，從而有四種外在形式[5])。由于我國既沒有專門設置的憲法法院，普通法院又無法直接援引憲法規范作為判決依據，故而沒有憲法判例一說。而憲法慣例在我國是否存在也還存有爭議，在我國高校法學系中使用的憲法學教科書中也能反映出這種爭議，其中一些將憲法慣例列為憲法的外在形式之一[4]，而另外一些教科書對于憲法慣例則未著一語[6]。

雖然學界有在涉及到憲法慣例的問題時，有上述兩種認識方式，但筆者認為，回避憲法慣例的問題實則對于擁護和反對憲法慣例的人都沒有任何裨益，因此不應該采取回避問題的態度。筆者從建國以后的政治運行，特別是“文化大革命”結束以后中國政治生活的運行來看，似乎存在著一些類似憲法慣例的東西，值得我們一看。

在先進的中國政治生活當中，有一些廣為人知并且獲得廣泛認同的政治規則，這些規則保障著政治生活的正常運行。然而，翻看憲法條文卻找不到關于這些規則的只言片語。譬如，憲法文本當中對于中華人民共和國主席、中共中央總書記、中央軍委主席三個職務是否應當由同一人出任并未作出任何規定。然而在實際的政治運行中，以上三個職位卻長期以來都由同一人出任，雖然其中有過短暫的例外，但主流的觀點已經接受了這一規則。除此之外，中國人民政治協商會議這一機構扮演著重要的參政議政的作用，然而，我國現行憲法也從未對這一機構加以任何規定。但是，在實際生活當中，卻又有大量的慣例規范著這一組織的運轉，例如政協全國會議的開會時間與全國人大開會時間基本重合，全國政協委員全體列席參加全國人民代表大會等。由此可見，不管學者是否承認憲法慣例，不論學界對上述現象如何定性，我國現行的政治制度當中的確存在著很多規則是在任何法律條文當中都無法找尋的。然而這些規則又經歷了數十年的有效執行，因此想必也可以認為這些規則就是憲法慣例[7]。

從憲法慣例的必要性方面來看，和由紙面到行動的成文憲法不同，憲法慣例的產生多是源自政治人物的言行。因此，憲法慣例在實際當中的執行往往會比成文憲法規定的執行更多幾分自覺。而政治人物的言行涉及到政治生活的各個方面，包括一些成文憲法不曾考慮到的領域，因此憲法慣例的存在由可以起到及時對憲法文本的規定進行查漏補缺的效果。此外，憲法慣例雖然理論上確實有被政治人物新的言行打破的可能性，但考慮到這一過程所需的高超的政治技巧和政治智慧，憲法慣例也往往能夠得到有效地施行。因而憲法慣例實有助于保證憲法規定的有效實施，從而創造出一個有序憲政秩序。此外，由于現今幾乎所有國家的憲法都規定了比其他法律更加嚴格的修改程序，憲法慣例的存在還有助于對憲政秩序進行適當的調整，從而使之能夠適應新的社會現實。再者，由于我國的特殊國情，政治問題常常被等同于“敏感問題”，并且我國也沒有形成以司法來解決政治問題的傳統，以憲法慣例的方式來規范政治活動，相較于以憲法文本或者憲法判例來規范政治活動，在我國也更具有實用性[8]。

而從憲法慣例的可行性方面來看，我國的政治生活由中國共產黨主導，黨的領導人的言行以及黨的政策具有很高的威信和社會認同度。來自于中國共產黨政治生活中的很多常例也能夠在國家的政治生活中得以推廣和貫徹。黨的政策對于法律的制定與實施也有著重大的推動作用。因此通過憲法慣例的形式為黨的政策賦予新的效力作用機制，也有利于我國的法治建設[9]。

四 中國法律語境下憲法慣例的判斷標準

憲法是國家的根本大法，其內容涉及到國計民生當中最為重要的問題，然而其中最為重要，占篇幅最多的是關于國家政治運行的內容，屬于政治憲法。而反觀憲法慣例的母國英國，其憲法慣例絕大部分也是有關政治關系的內容，公民基本權利義務、國家標志等其他憲法當中的重要內容則極少以憲法慣例的形式存在，所以憲法慣例本身就是政治與法律緊密結合而形成的產物[10]。因此，在理論和實踐當中，提出憲法慣例和普通的政治習慣區別標準，成為了判斷憲法慣例的一個重要任務。

在研究這個問題時，可以結合國際公法上對于“國際慣例”的判斷標準進行思考。國際慣例同國際條約和一般法律原則一道作為國際公法上的三大法律淵源，其效力有著與憲法慣例相類似的地方，例如國際慣例的約束范圍涉及到所有國際法主體，一經形成即為有效，無需經過各國一一同意。在判斷某一規則是否為國際慣例時，國際公法理論堅持兩條判斷標準：其一為客觀標準(亦稱行為標準)，即該規則為世界各國長期普遍遵守；其二為主觀標準(亦稱心理標準)，即該規則能使人們產生應當按照其行事的義務感和責任感。受到上述國際公法理論的啟發，在憲法學研究當中也可以從主觀和客觀兩個方面去探究憲法慣例的判斷標準，進而在客觀標準和主觀標準之下繼續確定若干個具體的判斷標準。

對于主觀標準而言，并不是所有的重復行為都能認定為慣例，根據其定義，憲法慣例必須經過長期普遍的遵守和實踐，因而某些簡單重復的行為并不能夠構成憲法慣例。憲法慣例必須具備時間性、連續性和一般性三個條件[11]74。第一，時間性條件在現代憲法形成早期是一條非常重要的判斷標準，如英國憲法中的許多慣例都是經過漫長的實踐和政治斗爭而逐漸形成的。但考慮到現代科技的發展和社會節奏的加快，時間條件在憲法慣例的判定中標準逐漸放松[11]74-75，很難在時間方面設定一個強制性的最短規定，但通常來講，一個憲法慣例的形成事關國之根本，因此時間不宜太短，即便在信息技術高度發達的今天，這一標準也至少應當在十年至十五年以上。第二，連續性條件是指某一慣例應當是“經常和劃一的”，如果某一政治習慣的實施出現過較長時間的中斷，或者政治的參與各方對其認識不一，態度各異，出現了矛盾和混亂或者不一致的情況，則不能認定其具有連續性、一貫性或者劃一性的特點[11]76。第三，一般性條件，意味著憲法慣例必須被“一般地接受”，即政治生活的參與各方必須普遍地遵守該習慣，僅僅是某一個政治團體或者政治派別的內部規則不能夠成為憲法慣例。

具備了上述客觀方面的條件以后也還不能被稱為憲法慣例，尚且需要滿足主觀方面的條件。主觀條件即政治生活的參與者普遍認為某一規則具備法律的效力，因而產生了按照其規定行使的責任感和義務感，即對該規則產生了“法律確信”。如果一國的民眾和政治家都普遍遵守某一規則，但卻都認為這一規則只能產生道德上和禮儀上的義務，則這樣的規則顯然不能稱之為法律，因此不是憲法慣例。而作為一條成熟的憲法慣例，其必須在該國的普通民眾和政治家的心理中都產生必須依照該規則行事的法律義務之感受。實際上，判斷憲法慣例是否成立的最重要標準即為該主觀標準，如果不考慮主觀標準而只考慮客觀標準則難以區分憲法慣例和政治慣例之間的界限，而如果只考慮主觀標準則容易忽視該規則在實際政治生活當中所起到的作用，也會使得憲法慣例反復多變且缺乏穩定性，因此為了正確地判斷憲法慣例的成立與否必須將主客觀標準統一起來。

結語

留心中國政治實踐的人不會注意不到中國共產黨和國家領導人的政治言行對于中國政治生活所產生的重大影響，而這種影響如果加以妥善利用，使之固化而形成憲法慣例，可以有效地為我國公權力的運行設定一個邊界，能夠在中國特色社會主義的制度框架內解決我國目前面臨的很多政治改革問題，從而為我國憲法秩序從紙面落實到行動中產生不可低估的深刻影響。雖然學界曾一度因為憲法慣例的一些難以解決的理論問題而不愿談及憲法慣例，但幸而現在學界已經擺脫回避憲法慣例這一問題的錯誤態度，許多學者已經開始在研究憲法慣例在中國的生命力這一問題。我們有理由相信憲法慣例的理論與實踐的發展將會在中國的憲政建設當中迸發出巨大的活力。

注釋：

①由于雷賓南所譯《英憲精義》年代過于古早，其用語與今日通行之法言法語已經有了較大區別，雷賓南所稱之“憲典”即為今日憲法學界所稱“憲法慣例”，本文之后在引用《英憲精義》時一律使用原文術語，并不再作注解。

②即議會主權。

③即rule of law，法治。

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