論法治與改革的關系

■ 熊 瑛 副教授（重慶行政學院 重慶 400031）

論法治與改革的關系

■ 熊 瑛 副教授（重慶行政學院 重慶 400031）

長期以來，法治與改革處于一種天生、永恒的矛盾和悖謬狀態之中：觀念上認為改革不必受法律束縛，實踐中以違法甚至違憲形式推進改革的例子比比皆是?！傲夹詰椃ā闭f和“改革憲法”說的觀點值得商榷。改革與憲法密不可分，改革離不開憲法的保障，憲法為改革提供正當性，改革與法治的關系亦是如此。要在實踐中協調法治與改革的關系，需要摒棄以違法形式推進改革的做法；用法律賦予改革的正當性，使改革有法可依，落實人大制度下的違憲審查制度。

法治 改革 關系

十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）吹響了新的歷史起點上改革的“集結號”。此次改革所涉范圍之廣、層面之多、力度之大前所未有。如何破解改革中積累的道道難題？如何保證未來改革的順利進行？改革已經進入深水期和攻堅期，我們是否能承受得起“摸著石頭過河”可能帶來的種種風險？尤其是在強調領導干部以法治思維和法治方式推進改革、強調重大改革都要于法有據的時代背景下，如何正確認識和解決改革與法治的關系就成為重要的研究課題之一。

法治與改革關系上的誤區

（一）從觀念上看，認為改革不必受法律束縛

始于1978年的第一次改革對民眾來說是一場前無古人的偉大事業。改革開放的總設計師鄧小平同志對改革性質、路徑、方案和目標等的闡釋對國人、尤其是領導干部的認識產生了決定性影響。如他指出：“現在我們干的是中國幾千年從未干過的事”，所以“具體章法還要在試驗中一步步立起來”，“我們的方針是膽子要大，步子要穩，走一步，看一步”。因此在廣大民眾和改革實踐者看來，改革就是大膽地試、大膽地闖的代名詞。的確，改革就是破舊立新，就是不受舊思想、舊制度的羈絆。但是不少人沿著這一思路進一步推理下去，認為法律制度和框架確認和維護舊秩序，因而阻礙改革進程，改革必須要突破憲法和法律的限制。甚至還有人將改革視為違法的同義詞。

（二）從實踐上看，以違法甚至違憲形式推行改革

從重慶為推進城鄉統籌改革而出臺的土地承包權入股到農民轉戶后三年內保留宅基地、承包地的使用權、經營權、收益權，從浙江省高院聯合淘寶推出網絡司法拍賣到河南等地競相做出的“零地價招商”舉措，實踐中突破法律的例子比比皆是。這已造成了相當惡劣影響：人們將在思想和認識上越來越不把法律當一回事，使得原本就缺乏的法律意識和法律權威愈發薄弱。紙面上的法律和現實中的法律差距之大實在是讓人不寒而栗。

以財政制度改革為例。在任何時代、任何國家里，財政都是政府治理和履行職能的重要基礎。財政制度改革在我國改革進程中也同樣處于重要地位。1950-1952年，1969-1970年全國實行統收統支體制，其余年份則采取稍有變動的分類分成或總額分成。1980年2月1日國務院發布的《關于實行“劃分收支、分級包干”財政管理體制的暫行規定》標志著財政包干制度在全國正式推行。1988年7月28日國務院通過的《關于地方實行財政包干辦法的決定》將這一制度穩定下來。財政包干制解除了以高度集中、統一收支為特征的財政體制形成的桎梏，且從績效考核、聲譽等方面激勵地方官員，極大地調動了地方發展經濟的主動性和積極性。但是中央財政卻表現異常被動，“中央財政實力十分弱小，已經呈現了‘弱中央強地方’的基本格局”，這無疑會給國家造成巨大隱患。鑒此，國務院1993年12月發布了《關于實行分稅制財政管理體制的決定》，實行“分灶吃飯”，建立分稅制。分稅制改革使得中央財政活力大增。但由于政府間事權劃分不清等原因使得地方財力緊張，不得不另辟財源。盲目招商引資、瘋狂賣地等問題接踵而至，在一定程度上導致地方政府高度依賴土地財政、地方政府性債務風險以及資金高投入、資源高消耗、環境高污染換來高增長和低效率等問題日益凸顯和嚴重。

從法治角度審視上述財政體制改革，我們不難發現法治思維和法治方式的付之闕如，這主要表現在兩個方面。

一方面，從推動財政體制改革的主體來看，開啟財政包干制和分稅制改革的文件都是國務院以規定或決定方式發布。

國務院是否有權主導財政體制改革？筆者認為答案是否定的。原因有三：

其一，從憲政國家的一般原理上看。財政體制改革不僅涉及中央與地方政府間財權的劃分，而且也與納稅人的利益息息相關?！耙豁椫卮蟮呢斦w制改革未經立法機關批準而僅由行政機關主導進行，這是絕對令人難以想像的”。因此，理論上改革應由全國人大以基本法律的方式加以推進。

其二，從分稅制改革發起之時生效的憲法來看。憲法第89條第4項的規定：“國務院統一領導全國地方各級國家行政機關的工作，規定中央和省、自治區、直轄市的國家行政機關的職權的具體劃分”。無論是包干制抑或是分稅制都是以界定中央和地方政府間的財權為旨意，如果能認定此項改革屬于中央和地方國家行政機關職權的具體劃分，則國務院作出包干制和分稅制改革決定就具有憲法依據。如果是屬于基本職權劃分的范圍，答案則是否定的。但是憲法及當時相關法律并沒有界定具體職權和基本職權的內涵與外延。有學者從1993年分稅制改革之前的實踐，分稅制改革之后1994年頒布的《預算法》及2000年生效的《立法法》的相關規定出發，論證了中央和地方政府間的財權屬于基本職權而非具體職權的范疇，得出國務院不具有啟動分稅制改革的憲法職權的結論。筆者認為這一觀點是恰當的。

其三，沒有任何證據表明全國人民代表大會及其常務委員會曾授權國務院作出分稅制改革決定。綜上，國務院不具有實施財政體制改革的職權。

另一方面，從推動改革的方式來看，國務院主要采用談判協商的方式與地方政府進行商量?！霸诘胤礁鞣N形式的財政大包干中，關于收支基數、上繳或補貼數額都是通過中央與地方一對一的談判達成的”。各種協商、討論和爭吵在每年的財政工作會議上更是被演繹得淋漓盡致。談判、協商較之于粗暴的依行政權力進行的行政命令更易于獲得地方的合作與配合，但是這種一對一的非正式討論，透明度低、交易成本高，且中央在談判中居于優勢地位，這表現在中央把大部分收入留在手中，把大部分諸如提供基礎教育和社會保障等在內的本應由自己承擔的公共責任支出拋給地方。民主決策機制的缺失使改革喪失一定的公平性。協商結果沒有用憲法和法律固定下來，故難以有效約束雙方行為。2002年中央政府擅自以一紙通知提高了自己在所得稅收入中分配比例就是很好的例子。預期的缺失使雙方沒有尊重和遵守協商結果的動力，導致雙方財權分配關系上的搖擺不定。

財政體制改革中民主性和法治性的欠缺致使目前的財政體制無法與市場經濟相適應。央地關系始終無法擺脫“一放就亂”和“一收就死”的困境，地方政府千方百計地突破中央主導的體制約束，作出大量急功近利的行為，產生并激化社會矛盾和糾紛?！稕Q定》指出要建立現代財政制度，為進一步改革指明了方向。但是下一步的改革必須牢牢依據法治和民主原則，唯此才能使央地財權分配達至更高程度的均衡。

法治與改革的應有關系

（一）理論分歧

觀念和實踐中出現的法治與改革關系上的迷思部分源于理論上的模糊。沒有理論層面的澄清，很難想像法治與改革之間正當關系能在觀念層面的自覺樹立及實踐層面的恰當處理。無論是改革抑或是法治都是十分宏大的研究課題，更遑論二者關系這一問題。圍繞“良性違憲”展開的學術爭鳴在某種程度上反映了學界認識，討論這些分歧將對正確處理二者關系提供重要的思想啟示。

在憲法與改革的關系上存在兩種針鋒相對的主張。一種認為改革可以有條件地突破憲法。郝鐵川教授認為，違憲行為有良性與惡性之分。國家機關的一些舉措雖然違背當時憲法的個別條文，但只要是有利于發展社會生產力，有利于維護國家和民族根本利益的，就屬于良性違憲行為，反之則不是。對于良性違憲行為不僅不必追究責任，還應在制度上加以確認，對于惡性違憲行為則必須給予制裁。此為“良性違憲”說。張千帆教授從地方自主權角度為改革突破憲法規定進行辯護，認為國家機關的改革只要是有助于落實憲法保障的基本權利、有助于完善憲法所要求的民主與法治且是實現前述目標而不得不采取的手段時就是良性違憲。夏勇教授提出“改革憲法”說，認為憲法為認可和推動改革而制定，又因改革而屢屢修改……改革憲法的合法性基礎既是現有法統，又是改革本身。憲法隨著改革的進行而修改，憲法且行且修改。當然憲法也要從對改革的追隨逐漸向引領、約束改革邁進。另一種觀點直言上述論述就是主張繼續實行人治，否定法治。任何形式的違憲都違反民主精神、破壞法治，必然加劇地方公共機關侵害公民的權利與自由的傾向，必然會對公民的權利、自由和中國的法治建設事業造成嚴重損害。

筆者贊成第二種觀點，堅信改革必須在憲法和法律框架下推進。首先，“良性違憲”說和“改革憲法”說是對憲法的超越和踐踏。憲法規定國家根本性的原則、制度以及公民的基本權利和義務，代表人民的根本、長遠和全局利益，任何機關、團體、組織和個人必須遵守憲法。憲法是保證黨和國家興旺發達、長治久安的根本法，具有最高法律權威。在任何一個現代國家，違憲都是冒瀆憲法權威、嚴重破壞法治的行為。黨和國家領導人視“違憲為最嚴重的違法”。法律法規都是我們自己訂立的規則，自己訂的規則自己就要遵守，連憲法這種各國公認和自己聲稱是最重要的規則都可以恣意突破的話，久而久之就會產生一種全面失范的效應，必將導致綱紀松弛、禮崩樂壞，國家治理、社會治理將出現大規?；靵y。

其次，正如違法就是違法，無所謂良性違法與惡性違法一樣，違憲就是違憲，沒有良性違憲與惡性違憲之別。所有違憲行為都是惡性的，是法治國家所不能容忍的。

再次，郝鐵川教授提出是否符合兩個有利于應當由“權威的違憲鑒定機構”來判斷，張千帆教授鼓呼的判斷標準似乎比兩個有利于標準更加具體，但他們顯然始終無法擺脫一個困境，那就是由何種主體在何時以何依據來決斷？這不得不說是一個致命內傷。

最后，“改革憲法”說從改革是必須、正當的出發得出改革賦予憲法的正當性，應允許違憲改革的結論。但是，當下中國已經進行的和正在進行的改革都是必須、正當的嗎？至少，這種追問并不多余和荒唐。名目繁多的各項改革是否都是必須的，中央制定的各項改革策略是否都得到不折不扣的執行等問題依然有論證的空間。在沒有論證自己知識前提的情況下，“改革憲法”說就在此前提上推衍出結論不得不說是草率的。當然“改革憲法”論也許會說人民支持改革，但是你怎么知道人民支持改革？人民支持改革的說法是無的放矢的。事實上，中國改革雖然已經取得舉世矚目的就，但人們對改革的認知度和共識度在大大下降，改革的阻力正在加大。邏輯上的斷裂致使其結論不可信。

（二）改革與憲法的應有關系

1.改革對憲法的影響非常大。現行憲法本身是在中國進入第一輪改革后誕生的，改革對憲法的影響是有目共睹的。1982年憲法頒布以來幾乎是每隔四、五年就要修改一次，這與我國改革進程中遇到的問題有很大關系。1982年憲法的規定是：“任何組織或個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式轉讓土地”。因此出租土地和土地使用權的有償出讓的做法肯定是違反憲法的。在這種情況下，1988年修憲時刪掉了“任何組織或個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式轉讓土地”中的“出租”一詞，增加“土地使用權可以依照法律的規定轉讓”，從而賦予土地使用權轉讓行為正當性和合憲性。

2. 憲法賦予改革的正當性?，F行憲法在序言中指出：“中國各族人民將繼續在中國共產黨的領導下……堅持改革開放……”因此，不是改革賦予憲法的正當性，而是憲法賦予改革的正當性。雖然已有的改革往往是突破或規避憲法進行的，但是我們不能再走老路，以違反憲法的方式推進改革必將遺患無窮。當下，在未來不到10年時間中我們面臨的改革任務有數百項之多，其中很多是突破性改革。筆者認為突破性改革是政治體制改革，無疑政治體制改革是需要憲法的支撐，否則改革沒有任何正當性可言。如要實現公有財產與非公有財產的“同樣不可侵犯”，要改革司法管理體制，探索建立與行政區劃適當分離的司法管轄制度，要健全憲法實施監督機制等改革都需要有憲法支撐和保障才能順利實現。

改革與憲法密不可分，改革離不開憲法的保障，憲法為改革提供正當性。同樣，改革與法治的關系亦是如此。關于改革與法律的關系，坎爾曼曾一語中的：“法律乃是改革的主要力量，是解決沖突的首要渠道”。改革離不開法治的保障，只有法律才能確認改革措施，只有法律才能保證改革措施的如期推進，法律是改革最重要的制度保障，改革必須在法治的軌道上推進。

在實踐中協調改革與法治的關系

（一）摒棄以違法形式推進改革的做法

改革必須依法推進應當成為不可觸撞的底線。有些改革我們可以找到法律依據，即與法律沒有沖突的，就要把法律用足。只要某項改革不違背法律的精神，就要善于運用法律的知識和手段加以解決。修法難與登天，解法易過借火。如1978年憲法沒有明確規定全國人大常委會有制定法律的職權，可是全國人大常委會承擔起制定法律的職責又刻不容緩，此時全國人大常委會完全可以運用自己的憲法解釋權，對憲法規定自身的“制定法令”的職權做出包括制定法律的解釋，這樣就不會出現違憲的惡果。當然對于那些的確與法律相抵觸但又必須要進行的改革，如果不可能及時修法，也要運用現有的法律資源化解上述矛盾。即通過授權，授予改革者改變法秩序的權力。當然，授權本身必須遵循法定程序和要求，如“授權者只能授出本身屬于自己的權力，接受授權的主體不得再授權或者轉授權”，授權者注重對被授權者的監督等。在我國漸進式改革路徑之下，應當更加注重發揮授權的功能。改革者獲得授權后就無需擔憂某些試驗性的創新舉措會破壞現有法秩序，不會與上位法相悖。法治與改革的關系得以協調，也避免法律因朝令夕改而喪失權威性。即使改革失敗，也可將不良影響限定在盡可能小的范圍，降低改革成本。

（二）用法律賦予改革的正當性并使改革有法可依

習近平總書記在2014年2月28日中央全面深化改革領導小組第二次會議上的講話中指出：“在整個改革過程中，都要高度重視運用法治思維和法治方式，發揮法治的引領和推動作用，加強對相關立法工作的協調，確保在法治軌道上推進改革”。為此，應當注意以下兩點：首先，《決定》是黨的文件，說到底是黨對國家和社會未來十年發展的主張和設想。依法執政要求執政黨的任何執政行為都必須在憲法和法律的范圍內進行。其次，以法治推動和固化改革成果。長期以來，我國改革遵循的是政策與行政推進型路徑，表現為“領導一聲令下，指標層層下壓，各級政府轟烈響應”的特點。這種路徑固然有助于改革的迅速啟動和推進，能在短時間內彰顯效果，但是由于社會參與程度不高，使得改革的過程難以持久，改革的成果難以保障。為此應用法律來保障改革，做到民主決策、立法先行、執法嚴格、司法有力。在立法階段集思廣益，尊重公民的參與權、表達權和知情權，這樣的法律才更能為民眾所遵守。執法階段，嚴格執法并輔以司法手段予以救濟。只有這樣，才能使改革穩步推進，不至于因為遇到巨大的阻力而停止、倒退。

（三） 落實人大制度下的違憲審查制度

受各種原因的限制，現在我國的法律法規中的一些條文還稱不上是良善之法，表現之一是其中設立的利益分配機制嚴重不公平。而根據行政訴訟法，抽象行政行為不可訴，所以條例、地方性法規、政府規章即使侵犯公民的人身自由權或財產權，公民也無法提起行政訴訟，只能去上訪。但是即使上訪被接受了，也不能通過法律手段追究政府責任，因為政府對你權利的侵犯可能就是合法的。而且法院審理案件并不會適用憲法，只適用到法律法規等下位法。所以只有落實我國人大制度下的違憲審查制度，違憲審查在我國憲法文本中被稱為“監督憲法實施”。自新中國成立以來，歷部憲法都規定了憲法實施的問題，但我國違憲審查制度并不具有實效性。時至今日，不爭的事實是作為違憲審查機關的全國人大和全國人大常委會未就一份法律法規的合憲性進行過審查。是不是我國已制定的法律法規質量很高，根本沒有必要進行合憲法性審查呢？顯然不是。所以違憲審查制度在我國不是建立而是落實的問題。運用憲法原理和憲法技術進行審查和評估。通過這一道程序，就可以在很大程度上來解決法律的公平性問題，良法、善法顯然能更好地化解社會矛盾、推進改革和發展的進行。

結論

中國的法治建設既是改革開放的結果，也是全面深化改革和全方位開放的重要力量和保障。在改革難度空前、改革任務愈加復雜的今天，舊有的突破法治推進改革的觀念和實踐必然導致綱紀紊亂、社會失范，不利于鞏固改革成果并將阻滯改革和法治目標的實現。改革必須始終如一地在法治的框架內運行。從知識層面來說，用足現有法律，避免出現違法現象。從技術層面來講，運用法律解釋和法律授權的方法規范權力行使，使改革者的權力和職責更加明晰。落實違憲審查制度，運用法治思維和法治方式深化改革是我們必須為之的抉擇。要規范改革，從根本上推動科學發展、促進社會和諧，必須要依靠法治，以法治引領改革，發揮法治為改革保駕護航的作用。

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熊瑛（1970-），女，四川省廣元人，法學博士，副教授，從事刑法學、行政法學研究。