我國網絡服務提供商的侵權歸責淺探

當前，如何認定網絡服務提供商的法律責任已成為我國法律及政策方面最為復雜且爭論最多的焦點話題之一。雖然在處理網絡服務提供商侵權責任問題上已形成相對主流的意見，但在執行中仍存在一些亟待解決的問題。為此，出版行業要從采取技術措施、加入著作權集體管理組織、提高維權意識等方面著手來構建積極主動的防御機制。

直接侵權 間接侵權 侵權歸責 技術措施

張紅梅，北京大學新聞與傳播學院2011級博士生。

2013年10月，因通過網站在線提供中國青年出版社、中青文傳媒有限公司旗下3本書籍的電子版本，百度文庫被指侵犯著作權，其所屬的北京百度網訊科技有限公司被訴至北京法院并要求巨額賠償。此案為國內首個出版社起訴百度文庫侵權的案件。隨著數字出版產業的發展和網民在線閱讀方式的普及，網絡服務提供商的網絡侵權事件開始頻繁發生，并為此深陷侵犯著作權糾紛案之中。如何認定網絡服務提供商的法律責任成為我國法律及政策方面最為復雜且爭論最多的焦點話題之一。

一、國外網絡服務提供商侵權責任理論

就方式來看，網絡服務提供商的侵權責任包含兩種情況：一是直接侵權責任；一是間接侵權責任。就當前情形來看，雖說網絡服務提供商直接侵權的案例也散見于世界各地，但我們面臨的一個更大的挑戰是，如何認定網絡服務提供商因其終端用戶的直接侵權行為所應承擔的間接侵權責任問題。

在間接侵權責任理論方面，美國主要采取的是“幫助侵權責任”和“替代侵權責任”理論，并將其應用于網絡侵權案件的審判中。在幫助侵權責任認定方面，權利人要提供出服務提供商知曉、促成或在實際上幫助了終端用戶直接侵權行為的發生的相關資料。就替代侵權責任而言，權利人則須提供資料來證明，一是服務提供商具有控制監管該終端用戶直接侵權的能力，二是其從該直接侵權行為中直接獲得了經濟利益。后來，美國又發展了一種新的源于專利法的“引誘侵權責任”理論，即網絡服務提供商只要具備確定的引誘意圖和積極的引誘行為，則構成了引誘侵權責任，并為此承擔間接侵權責任。

在具體法律法規方面，1998年美國通過了《在線版權侵權責任限制法案》，俗稱“避風港”條款，旨在為網絡服務提供商提供有條件的保護，使其免于為他人的侵權行為承擔法律責任。但要援引該條款，服務提供商要滿足兩個前提條件：一是其已采取并合理實施了針對反復侵權用戶停止服務的政策，二是其采用并未干涉標準的技術性措施。近幾年來，隨著網絡侵權案件中對該條款的大量援引，美國也加大了對使用該條款的條件限定，除了滿足上述兩大前提條件外，還需要滿足以下條件：不實際知曉侵權行為的事實；未從此行為中直接獲得經濟利益；在知曉侵權行為或受到刪除通知時，迅速刪除侵權內容或屏蔽對其的訪問。[1]

在歐洲，2000年發布了《歐盟電子商務指令》，該指令規定，當嚴格責任之適用可能損害電子商務在歐盟范圍內的擴張時，則網絡服務商免于承擔任何法律領域下的責任。隨后，歐盟發布《2001年信息社會版權指令》《2002年電子通信隱私保護指令》《2004年知識產權執法指令》。其中2004年執法指令第9條、第11條規定了可以針對網絡服務提供商發布禁令，但是歐盟指令中沒有關于賠償的規定，成員國可以自行規定。關于禁令的程度也沒有規定在實際案例中，歐盟也尚未明確形成如美國的間接侵權責任理論，但會在特定的案例中向網絡服務商施加監管責任。

二、我國網絡服務提供商侵權歸責的立法

我國現行的著作權法為著作權所有人在新媒體背景下提供了一定程度的保護。如，2001年修訂的《中華人民共和國著作權法》和《實施條例》為著作權人提供了基本的保護。2006年制定的《信息網絡傳播權保護條例》為網絡環境下的版權保護提供了立法依據。2010年7月1日實施的《侵權責任法》第36條針對網絡侵權問題確立了統一性的歸責基礎：

“（1）網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。（2）網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。（3）網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”這在立法意義上一改先前法源對網絡侵權的繁雜規定，突出其救濟理念，可謂有所進步。

2012年12月17日，《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》發布，該司法解釋以著作權法的相關規定為基礎，結合信息網絡傳播權保護條例、侵權責任法等法律和行政法規，將信息網絡傳播行為劃分為網絡服務提供行為和作品等內容提供行為，在此基礎上規定了直接侵權與間接侵權責任，重點規定了網絡服務提供行為的責任形態、歸責原則和責任要件以及實踐中需要規定的其他情形。[2]

但我們也要看到，近幾年，在實際案例處理方面，我國雖然認同直接侵權和間接侵權理論，但在間接侵權責任的具體認定方面，卻并未像美國那樣細分為具體的“幫助侵權”“替代侵權”和“引誘侵權”。在對此類網絡侵權案件處理的態度上，我國法院似乎與歐洲更為相似，且并無統一的審判標準。

三、當前我國網絡服務提供商侵權歸責的不確定性

近幾年來，隨著相關法律法規的制定和實施，我國在處理網絡服務提供商侵權責任問題上形成了相對主流的意見。但在具體執行中仍存在一些亟待解決的問題。

1. 如何判斷“知道”的情況。網絡服務提供商是否“知道”侵權行為，是在分析其侵權責任時，法院要考慮的要件之一。《侵權責任法》規定“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任”。然而如何理解這一概念的含義，一直以來，理論界和實務界都存在較大的意見分歧，有著明顯的中國版本的“紅旗標準”。有的看法認為，該款中的“知道”一詞僅指“明知”；有的看法認為，該款中的“知道”應當包括“已知”和“應知”，在確定該款規定的網絡服務提供者的連帶責任時，要將應當知道包括在內；有的看法認為，該款中的“知道”應當包括推定知道。

2. 如何界定“及時”的標準。我國《侵權責任法》規定，網絡服務提供者接到通知后應及時采取必要措施（即取下）。“及時”應解釋為“立即、毫不遲延的”，實踐中是否達到立法者所要求的“及時”很大程度上由法官依據網絡服務提供者的行為及后果自由裁量，并無固定標準可循。例如，在2007年“國際唱片業協會訴阿里巴巴”一案中，盡管阿里巴巴在收到刪除通知一個月后斷開了指向侵權內容的鏈接，但法院認為其未能“及時”刪除侵權內容、斷開鏈接，從而構成了“重大過失”，因此判定其承擔著作權侵權責任。在此次中青社起訴百度文庫的案例中，中青社為相關維權活動做了充分的準備，同時啟動了司法和行政兩個渠道，在訴訟之外，還向行政主管部門投訴。在案件開庭審理之前，國家新聞出版廣電總局就向百度下了行政處罰決定預先告知書。已多次身陷侵犯著作權糾紛案的百度文庫隨即刪除了其文庫上這三本書的各類版本。這對其侵權責任的裁量無疑會產生積極影響。

一些學者認為，鑒于互聯網如病毒似的傳播速度，任何發布在網上的作品，包括版權作品一旦被上傳到網絡，24小時內便會在全世界由數百萬的用戶觀看、瀏覽、閱讀、下載并繼續傳播，因此刪除條款中的“及時”應當界定為收到刪除通知的24-48小時內。[3]

3. “刪除通知”怎樣算符合標準。由于條文所限，我國的《侵權責任法》對通知的形式與內容并未作出明確規定。《條例》第14條規定“通知”應采用書面形式。有學者認為，書面形式雖然便于固定證據，但考慮到網絡中侵權信息傳播速度較快、損害范圍較廣，苛求被侵權人一概以書面形式發出通知顯然有失公允。[4]一般來說，通知應包含以下內容：

（1）權利人的姓名（名稱）、聯系方式和地址；

（2）要求采取必要措施的侵權內容的鏈接或足以準確定位侵權內容的網址；

（3）構成侵權的初步證明材料。只有滿足上述3項內容，才能被視為有效的通知。如在2005年“國際唱片業協會首次訴百度MP3侵權”一案中，法院認為，雖然國際唱片業協會向百度發送了律師信，由于該信沒有包含權利人的詳細信息及侵權內容鏈接的具體網址，因此該刪除通知不符合要求。由此，法院判定原告未盡通知責任，被告不應當承擔著作權侵權責任。

四、關于出版行業積極應對的策略建議

目前，網絡原創文學、數字期刊、電子書等許多數字出版業務都面臨著嚴重的侵權問題，而現階段我國數字出版版權保護機制的建立尚未完善。事實證明，現有的通知——刪除模式作為一種事后防范措施，并不能很好地解決網絡侵權盜版等問題。版權所有人在打擊網絡侵權時所面臨的一大挑戰是，當侵權內容最終被刪除時，受版權保護的作品已被閱讀、下載了數百次乃至上萬次，且作品的復制本已被進一步復制，并向更廣泛的受眾范圍傳播。不僅如此，網絡信息技術的快速發展還讓數字出版侵權案件面臨著取證難、認定難、維權成本高等一系列的問題。侵權問題已成為制約數字出版產業發展的巨大瓶頸，缺乏可靠的版權保護機制，將進一步阻礙我國數字出版產業的健康發展。

由于上述種種挑戰，抵制網絡上對數字出版作品著作權的侵權行為并非一件易事。筆者認為，可從采取技術措施、加入著作權集體管理組織、提高維權意識等方面著手來構建積極主動的防御機制。

1. 采取技術措施。目前，技術措施和權利信息管理對我國數字出版產業的發展具有重要的保護作用。技術措施是指諸如利用加密技術以制止未經許可或者未由法律準許而采取的解密行為等有效的技術性方法和手段；而權利管理電子信息是識別作品、作品的作者、對作品擁有任何權利的所有人的信息，或者有關作品使用條款和條件的信息，及代表此種信息的任何數字或代碼。[5]這是權利人為防止他人非法接觸、使用其作品而采取的技術手段，是抵制網絡侵權事件的重要手段之一。

當前，隨著網絡技術的進步，大多數版權所有人都對自己的作品采用了數字水印技術、加密技術、指紋技術、過濾技術等內容識別軟件，來追蹤侵權人，制止侵權行為的延續，保護自己的權利。而對于網絡服務提供商來說，其雖無力監控和判斷海量的上傳作品是否侵權，但如果其能夠使用過濾技術而不安裝，不遵守或干擾標準技術措施，任由侵權作品上傳存儲，以便吸引終端用戶點擊其網站，從而獲得廣告收入，則應認定其違反了注意義務，不能受避風港規則的庇護，應當與侵權人承擔共同侵權責任。

當然，也必須認識到，雖然技術措施在保護著作權方面的作用是毋庸置疑的，但過度的技術措施對合理使用原則和公共領域的構建也可能存在一定阻礙。為此，重構網絡公共領域著作權保護的利益平衡機制也十分重要。

2. 加入著作權集體管理組織。從授權方式上來看，加入著作權集體管理組織不失為一種好的運營模式。加入著作權集體管理組織對于暢通著作權的授權渠道、減少著作權侵權行為以及抵制網絡侵權案例等方面都具有良好的積極作用。《著作權法》賦予版權所有人一系列的權利，但在網絡環境下，此類權利備受挑戰亦未帶來經濟收益。加入著作權集體組織將有利于授權渠道的暢通。版權所有人加入著作權集體管理組織后，由著作權集體管理組織對著作權實行統一管理，這在客觀上也有利于減少著作權侵權案例的發生。目前，我國著作權集體管理組織體系基本建立，相關著作權集體管理組織也相繼成立并展開工作。但集體管理組織架構的形成，并不能說明我國著作權集體管理組織已進入成熟運營階段。由于我國著作權集體管理制度起步晚、基礎差，目前各組織在實際運營中都面臨著不少的挑戰和困境。

3. 增強維權意識，推動保護體系建設。在新媒體環境下，出版作品的版權所有人要增強維權意識，運用法律手段來維護自己的合法權益，積極支持和主動配合司法和行政機關，把網絡侵權盜版者送上法庭。目前，我國有關著作權保護的法律法規正不斷完善，侵權人潛在的侵權成本在不斷增加。只要著作權人增強維權意識，積極地運用法律武器維護自己的權利，就一定能夠使得侵權人在高昂的侵權成本前望而卻步，從而大大減少侵權案例的發生。更進一步說，版權所有人要在自己作品公開后及時做出權益主張的聲明，采取措施維護自己的合法權益，在第一時間為自己的著作權施加保護膜。這種事前主張比侵權事件發生后再采取措施來維護的損失低得多。從整體上看，只有整個行業充分樹立維權意識，形成集體維權的合力，才能真正建立起長期有效的積極維權機制。

參考文獻：

[1] [3] 宋海燕. 中國版權新問題[M]. 北京：商務印書館，2011.

[2] 王冠華. 論網絡侵權責任中的“知道”“明知”和“應知”[EB/OL]. http：//www.law-lib.com/lw/lw_view.asp？no=23278.2013.11.22.

[4] 謝雪凱. 網絡服務提供者第三方責任理論與立法之再審視[J]. 東方法學，2013（4）.

[5] 馮曉青，技術措施與著作權保護探討[J]. 法學雜志，2007（7）.