合理注意義務的邊界與編輯出版者的職守

【摘要】 合理注意義務在法律上確立了編輯出版者應承擔的法定義務，但這項義務的內涵和標準并不清晰，最核心的問題是義務的邊界在何處。面對日益猖獗的侵權違法行為，編輯出版者應有自己的應對策略，建設完備的符合合理注意義務要求的配套行業制度。

【關鍵詞】合理注意義務 淵源 爭議 職守 制度 編輯出版者

【作者信息】席逢遙，司法部《犯罪與改造研究》副編審。

一、合理注意義務的法律淵源和效力

目前我國形成了以“一法五條例”為主的基本法律制度框架，加之一系列規定、辦法等部門規章，形成了相對比較完善的編輯出版法律法規體系。

需要特別注意的是，在所有外部法律關系中，對編輯出版者最直接、最核心的法律約束——合理注意義務。這一項法律義務來自最高人民法院2002年10月12日頒布的《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱《著作權解釋》）的第20條規定：“出版物侵犯他人著作權的，出版者應根據其過錯、侵權程度及損害后果等承擔民事賠償責任。出版者對其出版行為的授權、稿件來源和署名、所編輯出版物的內容等未盡到合理注意義務的，依據著作權法第四十八條的規定，承擔賠償責任。出版者盡了合理注意義務，著作權人也無證據證明出版者應當知道其出版涉及侵權的，依據民法通則第一百一十七條第一款的規定，出版者承擔停止侵權、返還其侵權所得利潤的民事責任。出版者所盡合理注意義務情況，由出版者承擔舉證責任。”編輯出版者所有與外界發生著作權關系，都由這一條款規范。

注意義務（duty of care）是源自西方的法律概念，指行為人應當采取合理的注意，避免對他人造成損害的義務。從法律邏輯上講，注意義務的存在是侵權責任構成的前提，注意義務是侵權法律關系的核心。注意義務最主要的功能在于確定侵權法上所保護的權益范圍。

合理注意義務是一種法定義務，是編輯出版者須承擔的法律責任。編輯出版者作為專業的文化工作者，如果違反了合理注意義務，造成侵權，是對于權利人和社會公眾信賴利益的侵害。

二、合理注意義務的邊界

然而，對合理注意義務的規定，編輯出版業界頗有微詞。因為按照《著作權解釋》，法律對負有注意義務者的責任認定采用的是過錯原則和公平原則，也就是說，即使盡到合理注意義務也要承擔相應的公平責任。

侵權行為的歸責原則有3種：過錯責任原則、無過錯責任原則和公平責任原則。過錯責任原則適用于一般侵權行為，無過錯責任原則適用于特殊侵權行為，公平責任原則適用于當事人均無過錯但已發生了損害后果的情形。

有學者認為，編輯出版者在無過錯的情況下需承擔無過錯責任是誤讀。[1]《民法通則》和《著作權法》未規定侵害著作權適用無過錯責任，在這種情況下適用的是公平責任原則。公平責任與編輯出版者的合理注意義務緊密相連，“公平責任”與“合理注意”之間的均衡是法律邏輯的核心。

須注意義務之前的定語為“合理”，什么是“合理”，什么是“不合理”？兩者的法律界限在哪里？

有學者指出，驗證作品是否存在剽竊、對作品進行“獨創性打假”不屬于出版社的合理注意范圍。由于專業知識的局限性、占有信息的局限性和信息檢索能力的局限性，要求一個責任編輯或出版社進行無遺漏的檢索和審查是不合理的，事實上也是不可能的。 [2]

其實，在法律文化發達的西方國家類似的質疑早就有人提出，如英國廷戴爾法官就指出：“每一個以學有所長的專業人士身份進行活動的人，都有義務在其專業活動中運用合理水平的注意和專業技能。但一個律師不能擔保打贏所有的官司，一個外科醫生也不能保證手到病除。法律上也不要求專業人士有最高水平的技能。”[3]如果這個法律邏輯成立，為什么要對編輯出版者特別苛責？

筆者認為，不能把合理注意義務變成高度注意義務，合理注意義務應當是符合行業發展實際的法律標準，這種相對的注意義務是在自由與安全之間的平衡。

顯然編輯出版的合理注意義務與高度危險作業，如高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等有本質的區別，無論是對他人的人身和財產的傷害，還是對于社會的危害，都不在同一量級。

合理注意義務應是相對性的注意義務，不應成為普遍的對世義務，應有合理的責任范圍限制，即便是經驗最豐富、知識最淵博的編輯也無法做到萬無一失。失去責任范圍，則無從判斷過錯責任。合理注意義務的設立標準應為“具有平均水平的普通人”，而非“專家水平”。

我國是法典化國家，對成文法有嚴重的路徑依賴，法典采取的是高度的注意義務，但過于抽象的注意義務存在缺陷，存在過分加大義務的可能。而侵權法理論宜采用相對性注意義務，注意義務的確立應包括危險的預見性、危險的鄰近性政策評價、信賴原則幾個方面。[4]

注意義務在法學基本理論中的認識并不完全統一，筆者認為法律上對編輯出版合理注意義務的確立須同時考量必要性、可行性、均衡性。同時，編輯出版行業須確定自己的職業操守和法律責任，建立配套的行業規范。

三、編輯出版者的職守和應對

面對學術腐敗和積賊似的剽客，編輯須有自身的擔當，很多文章呼吁編輯做好“守門人” ，[5]有論者將編輯與剽客的關系比擬為文化警察與文化小偷的關系，直接將編輯稱之為“學術警察” 。[6]

從本質上看，侵權行為同洗錢極為相似，都是將非法所得進行合法化的過程，而這個過程須經過編輯出版這道關。因此，編輯出版處在遏制學術腐敗、懲治違法侵權行為的最核心環節。

但就目前的實際情況看，編輯出版者不僅對法律上所要求的合理注意義務重視程度不夠，且缺乏制度性的行業應對措施。應從以下環節入手，加強對合理注意的制度建設。

1. 建立完備的權屬登記存檔制度

編輯部基本都會有來稿登記制度，但多數只是作為稿件加工之前的初級手續，并未真正得到重視。這是缺乏證據意識、規則意識的反映，稿件登記歸檔可以保存編輯出版過程的基本原始證據，對于維護編輯出版權益有重要意義。

按照最高法院的《著作權解釋》第20條第2款規定，合理注意義務的事項為：出版行為的授權、稿件來源和署名、所編輯出版物的內容。編輯出版者特別要記錄來稿時的作者權利初始狀態、收稿日期、署名情況，紙質文檔最好用圖片記錄，并分門別類存入檔案永久保存。

2. 改革傳統三審制度和建立專家審稿系統

（1）對傳統三審制度的改革完善。按照《圖書質量保障體系》，目前的初審、復審、終審三審制度在多數情況下，主要是政治審查和編輯出版業務審查，對于學術含金量的考察不足，最為致命的缺陷是沒有對作品的著作權權利狀態嚴格審查的程序。

筆者搜索了近十年來探討三審制度的10余篇論文，對審稿中的版權問題幾乎無人提到，只有尹玉吉的論文論述了編輯的版權意識，在這一點上，中西方期刊審稿制度差距較大。尹先生在文章中系統論述了我國傳統的三審制度與西方的同行審稿制度的優劣，這個問題值得探討。[7]

三審制度中，須強化對著作權侵權的審查，在審稿中充分利用各種學術不端文獻檢測系統發現不端行為。責任編輯在對文稿進行審閱和文字處理時，要對引文出處特別留意，引用他人觀點和數據是否注明，以及注釋的規范性。

在編輯出版業界向來有編輯是否應當成為專家、學者的爭論，依筆者之見，編輯雖不必成為專家、學者，但須成為鑒別合理引用和侵權行為的行家里手，尤其是反剽竊的高手。再先進的檢測系統也只是參考，最終的決定權還是由編輯出版者行使。

（2）建立專家審稿系統。從已知的發現路徑看，對于剽竊侵權行為，學術圈內研究人員的發現最多，其中在學術研究、學術評價與學術指導、學術事務管理過程中發現是主要渠道。[8]剽竊侵權的手段也是道高一尺魔高一丈，更加隱蔽和狡猾，還有主動讓他人署名的反向剽竊方式 。[9]

對于侵權行為的認定本身就是專業性和法律性很強的行為，并非一般水平的編輯者可勝任，這也是傳統三審制的內部封閉審稿模式的短板，雙向匿名審稿（也稱為雙盲審稿）制度可在很大程度上解決這個問題。雖然在這種制度下編輯出版者的權力受到很大限制，但同時編輯出版者的利益也得到更大的保護。

但雙向匿名審稿并不是完美的解決方案，對審稿專家的遴選極為關鍵，由于專家自身的局限甚至偏見的存在，不能對專家過度依賴，編輯出版者的終審權力不可讓渡。

3. 高度重視出版合同的條款設計

合同約定不能排除法定義務，合同效力僅及于雙方當事人，對第三人不產生法律效力。盡管如此，合同的相對性也會保護編輯出版者的合法權益。合同的積極意義在于，一定程度上保護出版單位的權益，出版單位可據此享有依據合同約定追究違規作者的權利，對違約侵權者造成的損失保留追償權，挽回一定的損失。

為此，王潤貴提出：“出版社在與作者或其代理人訂立出版合同時，要設置一個作品不侵權的保證條款，對作者方履行作品內容不得侵權的提示義務。”“出版社科類作品，須在出版合同中設置一個禁止性條款，申明作者交付的作品不得含有出版管理條例第二十六條、第二十七條所列內容。”[10]

無論如何，出版社即使盡到了合理注意義務，也不能完全免責。是否盡到合理的注意義務只是在區分有無過錯，對承擔侵權責任的大小有區別。對于編輯和出版單位而言，僅僅有法律意識是遠遠不夠的，需清晰地知曉具體的權利、義務，尤其是法律風險。對合理注意義務的法律要求編輯出版者須百分之百堅守，否則必吃官司。

4. 傾斜的舉證責任要求編輯出版者樹立強烈的證據意識

最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第20條第4款明確規定：“出版者所盡合理注意義務情況，由出版者承擔舉證責任。”《著作權法》（2010年修訂）第53條規定：“復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。”

也就是說，證據的提供情況與承擔的法律責任直接相關。編輯出版各環節必須有強烈的證據意識，用行業規則規范證據的收集、保存、運用。

5. 定期匯編最新的法律法規和經典案例，加強編輯出版者對法律的研習和對自身權益的維護

西方有句法律諺語說得好，“法律不是嘲笑的對象”。一旦違反合理注意義務，編輯不僅會成為侵權者的幫兇，還可能成為法律上的共同被告，最終難逃連帶的法律責任。

編輯出版者因合理注意義務的疏失可能造成巨大的經濟損失，盡管可依據合同追究作者違約責任，但作者個人有多大的償付能力可彌補損失？很可能無法挽回。

對于既往的經驗教訓，所有的編輯出版者都應認真汲取。全部編輯出版過程都受到法律約束，自覺地將編輯出版行為納入法治軌道。編輯應熟悉相關法律，尤其是加強對權利義務關系的研究，學會運用法律武器。

法律法規培訓成為編輯出版繼續教育的重點，在與編輯出版有關的法律的制定和修改過程中應當有編輯出版者的聲音。

6. 應當建立統一規范的編輯出版“合理注意義務”行業標準

制訂明確的行業標準，有助于規范行業行為，制約侵權行為，維護編輯出版的合法權益，也有助于在出現訴訟時法官在自由心證過程中厘清編輯出版者的責任。《著作權法》對侵權的認定過于原則，在注意義務的判定上法官很大程度上依賴經驗、邏輯、理性和良心，對合理注意義務的最終裁判有著相當大的自由裁量空間。

1984年文化部出版局曾發布過《圖書、期刊版權保護試行條例》，其中第15條規定了“適當引用”的具體量化標準，但該條例于2003年被國家版權局廢止，以致評判失去了標準。很多人未能詳查，至今撰文時仍然在援引這部條例的相關規定，這也說明了行業量化標準的重要性。最高法院的《著作權解釋》已出臺10多年了，編輯出版行業并沒有制定統一的的合理注意行業標準，這個空白應及時填補，其中最為關鍵的技術因素，是認定侵權的文字復制比率。近期，瓊瑤舉報于正抄襲，侵權認定的標準問題再次進入公眾視線。

7. 建立編輯出版行業“黑名單”制度

建立侵權者“剽客”黑名單制度和嚴重違反合理注意義務的編輯出版者黑名單制度，[11]是現實可行的行業監督機制，是提高侵權者違法成本的重要措施。這種行業規范既是對違規者的處罰，也是對編輯出版權力異化的防范，同時還是激勵制度。

黑名單應由行業協會組織發布，行業協會具有非政府性、非盈利性和民間性的特點，可以充分利用社會資源，體現客觀性，避免由政府發布造成對行政資源的耗費。

對于侵權者的懲處，第七屆全國綜合類人文社會科學期刊高層論壇由50家學術期刊發表共同聲明（武漢宣言），對學術不端者進行聯合通報，10年內拒發任何文章，以示懲戒。這項聲明使編輯出版者具有了實質上的處罰權，是對侵權違法者的有力反擊。編輯出版者成為文化“警察”“法官”判處侵權者“10年文化有期徒刑”，是否符合法治精神？值得商榷，至少有處罰過重之嫌，且缺乏法律授權和對侵權者權利救濟渠道。

實踐中有的行業濫用發布黑名單權力，[12]筆者認為，為保證黑名單制度的公平性，應堅持正當程序，對被列入黑名單不服者，可由政府主管部門提供權利救濟。

同時，對未盡合理注意義務造成侵權的出版社，應給予相應的行政處罰。但政府主管部門在作出處罰時，應遵循法治原則和正當程序，建立聽證和備案制度。

參考文獻：

[1] 常青.出版者對出版行為的合理注意義務[J]. 科技與出版，2006（3）：64-65.

[2] [10] 王潤貴.出版社的合理注意義務及法律依據[J]. 人民司法，2007（6）：89-91.

[3] 劉燕.“專家責任”若干基本概念質疑[J]. 比較法研究，2005（5）：139-146.

[4] 廖煥國.侵權法上注意義務比較研究[D]. 武漢大學，2005.

[5] 王立欣.當好學術“守門人”——論學報編輯在防范學術論文抄襲剽竊中的作為[J].編輯學報，2007，19（2）：139-140.

[6] 趙秀麗.學術編輯：監督學術不端、引領學術創新的“警察”[J].揚州大學學報：社會科學版，2012，16（1）：114-117.

[7] 尹玉吉.中西方學術期刊審稿制度比較研究[J].浙江大學學報：人文社會科學版，2012，42（4）：201-216.

[8] 阮云志，盧黎歌. 學術不端發現路徑研究——基于中外已知學術不端案例[J].科技管理研究，2013（8）：246-249.

[9] 王坤.論反向剽竊[J].電子知識產權，2012（9）：84-89.

[11] 方夢之.把學術剽竊者列入“黑名單”[N].文匯報，2009-08-19（05）.

[12] “黑名單”可以想黑就黑嗎[N].人民代表報，2012-07-26（08）.