論勞教替代措施中的不法類型界分問題

關(guān)鍵詞： 勞教替代措施；不法類型界分；法益原則；具體分流措施

摘要： 勞教制度廢除之后，對原本由其規(guī)制的行為進(jìn)行分流是當(dāng)下勞教改革的必由之路。由此，某一勞教類型應(yīng)該以何標(biāo)準(zhǔn)來決定其究竟是分流至《治安管理處罰法》還是《刑法》，成為勞教改革所無法回避的問題。在當(dāng)前法益理論日益呈現(xiàn)自由主義趨向的情況下，刑法作為保護(hù)法益最為得力的部門法，理應(yīng)側(cè)重于對個(gè)體法益的保護(hù)，而治安管理處罰法由于其命令做出之普遍性的行政邏輯，因而更適合用于保護(hù)超個(gè)體法益。以此為標(biāo)準(zhǔn)，可以確定勞教改革的不法類型界分標(biāo)準(zhǔn)，并對幾種典型的勞教類型進(jìn)行具體分流。

中圖分類號： D914

文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A

文章編號： 10012435（2014）02022005

Definition of Lawless Types in Alternative Labor Education Measures

JIA Jian （Political Science and Law， Southwest University， Chongqing 401120， China）

Key words： alternative labor education measures； definition of lawless types； principles of legal interest； specific diversion measures

Abstract： After labor education is abolished， it is necessary to divert the behaviors regulated by labor education. It is an inevitable problem that a type of labor education should be judged by a certain type of criteria to Security Administration Punishment Law or Criminal law. At present， legal interest theory is increasingly showing liberal trend. Criminal Law， as the most effective branch of law to protect legal interests， should be focused on the individual legal interest protection， while Security Administration Punishment Law， due to its command to make the universality of the administrative logic， is more suitable for the protection of individual legal interests. This criterion is utilized to determine the lawless types in labor education reform and divert the specific types of labor education.

一、問題的提出

勞動(dòng)教養(yǎng)制度被認(rèn)為存在以下弊端，即一是違反憲法；二是違反《立法法》規(guī)定的法律保留原則；三是違反正當(dāng)法律程序；四是違反罪刑相當(dāng)?shù)囊螅@失公平；五是嚴(yán)重侵犯公民權(quán)利；六是成為地方政府謀政績與謀利的工具；七是成為社會(huì)不穩(wěn)定的根源，破壞了黨和政府的形象；八是違反國際義務(wù)，有損國家形象。①

總之，勞教制度被認(rèn)為缺乏合法性基礎(chǔ)，社會(huì)認(rèn)同度差，理應(yīng)盡早廢除。2013年11月15日，《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》公布，其中提出將廢止勞教制度，隨后，在2013年12月28日閉幕的第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第六次會(huì)議上，又通過了《關(guān)于廢止有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)法律規(guī)定的決定》，這意味著已實(shí)施50多年的勞教制度被依法廢止。這確實(shí)是我國人權(quán)司法保障制度的一大進(jìn)步。但正如有學(xué)者所指出的，“徹底廢除勞動(dòng)教養(yǎng)制度而不構(gòu)建新制度將顧此失彼，會(huì)引發(fā)新的問題。”[1]實(shí)際上，后勞

教時(shí)代的替代措施之建構(gòu)問題，早已成為學(xué)界的一個(gè)熱點(diǎn)話題。

就勞動(dòng)教養(yǎng)的替代措施而言，并不存在一元的替代論，無論是主張勞動(dòng)教養(yǎng)制度的改革方向是保安處分，抑或主張將其納入刑法體系，作為輕罪、微罪或違警罪的學(xué)者，都是從相對意義上而言的，二分或三分勞教在學(xué)界成為通說意見。

例如，盧建平雖然主張借鑒法國違警罪制度來改造我國的勞教制度，但仍主張應(yīng)“根據(jù)社會(huì)發(fā)展進(jìn)步和法治的要求，對原屬勞動(dòng)教養(yǎng)的對象范圍進(jìn)行分解處理，或入罪，或保安處分，或按照《治安管理處罰法》進(jìn)行治安處罰，從而逐步廢止勞動(dòng)教養(yǎng)制度”，其只是主張將“部分治安管理處罰或者勞動(dòng)教養(yǎng)的對象行為納入犯罪圈（筆者注：作為輕罪或違警罪），實(shí)行刑法干預(yù)”而已。

即第一種方案主張將原來的勞教對象予以二元分流，一部分歸于治安處罰，一部分歸于刑事處罰[2]；第二種方案主張三分勞教對象，即擴(kuò)罪、進(jìn)入治安處罰與轉(zhuǎn)入保安處分。

時(shí)延安：《勞動(dòng)教養(yǎng)制度的終止與保安處分的法治化》，載《中國法學(xué)》2013年第1期，第175-191頁；劉仁文：《保安處分：勞動(dòng)教養(yǎng)制度的改革方向》，載《中國黨政干部論壇》2013年第1期，第55-58頁。

筆者贊同三分勞教，即入罪、轉(zhuǎn)入治安管理處罰與進(jìn)行保安處分。有學(xué)者認(rèn)為，大陸法系的保安處分是以預(yù)防危害社會(huì)為目的的，而我國的勞動(dòng)教養(yǎng)則是以懲罰與威懾為目的，因此不能簡單地對我國的勞教制度予以保安處分化[3]。但我國勞教制度的目的以及勞教對象的類型，實(shí)際上并非一元，而是混合型的，既包括行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪或者刑事不法，但因犯罪情節(jié)輕微而被免于刑事處罰或不追究刑事責(zé)任的勞教對象，對這部分人不排除對其勞教適用的懲罰性與威懾性，但還有一部分勞教對象并沒有實(shí)施犯罪或刑事不法行為，而只是具有常習(xí)性違法行為或僅有實(shí)施嚴(yán)重犯罪的危險(xiǎn)而已，顯然，這里凸顯的就是勞教制度的預(yù)防功能了。這也顯示出三分勞教制度的必要性，即對前一種類型轉(zhuǎn)入《刑法》或《治安管理處罰法》，對后一種類型則應(yīng)考慮對其進(jìn)行保安處分。

勞教制度改革必然會(huì)造成犯罪圈的擴(kuò)張，除去一小部分應(yīng)該進(jìn)行保安處分的行為類型之外，大部分勞教行為類型都將分流至《治安管理處罰法》與《刑法》之中。因此，無論二分還是三分勞教，都將無法回避“行為何以分流至治安管理處罰法或刑法”的問題。但必須指出，我國的《治安管理處罰法》與《刑法》所規(guī)制的行為類型，從不法構(gòu)成上看，只有量的差異，而無質(zhì)的區(qū)別，或者說兩者并非不法類型二元論，而是不法類型一元論。以引誘、容留、介紹賣淫行為為例，《公安機(jī)關(guān)辦理勞動(dòng)教養(yǎng)案件規(guī)定》第9條第7款所規(guī)定的“介紹、容留他人賣淫、嫖娼，引誘他人賣淫，情節(jié)較重，尚不夠刑事處罰的，應(yīng)當(dāng)依法決定勞動(dòng)教養(yǎng)”；《治安管理處罰法》第67條亦規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣淫的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。”與此同時(shí)，我國《刑法》第359條同樣做了規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣淫的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”可見，這三者均使用同一語言對行為類型進(jìn)行描述，就此，對于這部分勞教對象，在勞教廢止后，究竟是轉(zhuǎn)入治安管理處罰還是以刑罰予以規(guī)制抑或進(jìn)行其他處理，不無疑問。

這個(gè)問題實(shí)際上也關(guān)系到勞教廢止后的犯罪圈擴(kuò)張及其界限。必須指出的是，對這一問題的回答，必須要建立在一種規(guī)范性的理論話語基礎(chǔ)之上，否則必將會(huì)依賴或者說會(huì)產(chǎn)生所謂的“政策性標(biāo)準(zhǔn)”或“事件性標(biāo)準(zhǔn)”，即在勞教分流改革過程中，以某一突發(fā)社會(huì)事件或某種政策為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行歸類，這種不以規(guī)范理論作為根基的做法，必將會(huì)導(dǎo)致刑法與治安管理處罰法內(nèi)部不法實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的混亂，長期來看，顯然是存在隱患的。正如有學(xué)者所指出的：“至于哪些人員的哪些行為應(yīng)當(dāng)納入刑法的范圍，需要慎重的研究”[4]4。這即關(guān)系到刑事不法與行政不法的界分標(biāo)準(zhǔn)問題，這也是本文的主旨所在。

二、依據(jù)法益原則界定勞教行為不法類型劃分的標(biāo)準(zhǔn)

有學(xué)者認(rèn)為，對于勞動(dòng)教養(yǎng)對象中某些人員的行為實(shí)際上已經(jīng)構(gòu)成犯罪的，應(yīng)予以犯罪化處理，給予刑罰處罰，而對于某些行為僅達(dá)到治安違法程度，給予一般的治安管理處罰。[4]4075從個(gè)案角度看，這似乎是成立的，但問題是，勞動(dòng)教養(yǎng)制度所規(guī)制的行為類型大多明確規(guī)定了是“尚不構(gòu)成犯罪”，如果行為已經(jīng)達(dá)到了犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，那么其本來就不屬于勞教的規(guī)制范圍，而另一部分行為類型，例如單純的賣淫、嫖娼、吸毒等等，則一開始就不是刑法所規(guī)制的行為，更談不上被歸入刑法。本文認(rèn)為，勞教廢止后的分流措施，理論上說并不應(yīng)立足于個(gè)案的司法裁判立場，而應(yīng)主要立足于立法上的行為類型界分，即不同類型的勞教行為，因其所具有的某種性質(zhì)，而在勞教制度廢除后被歸入治安管理處罰法或刑法的規(guī)制范圍，換言之，治安管理處罰法（行政不法）與刑法（刑事不法）的立法界限，決定了勞教分流的具體流向。就此問題，學(xué)界有以下觀點(diǎn)[5]：

第一，質(zhì)的不同說。其中基于法益論的區(qū)分觀點(diǎn)有：1.刑事不法是侵害法益或?qū)Ψㄒ鏄?gòu)成危險(xiǎn)的行為，行政不法則欠缺刑事不法的實(shí)質(zhì)要素，只是對國家所頒行的行政法律規(guī)范的單純違反。2.刑事不法是侵害法益或具體地危害法益的不法行為，此種不法行為對于法益構(gòu)成直接危險(xiǎn)；而行政不法則只是抽象地危害法益，對法益只構(gòu)成抽象的危險(xiǎn)。基于倫理規(guī)范論的觀點(diǎn)則認(rèn)為，刑事不法只是或者說更多的是一種倫理上的不法，而行政不法在社會(huì)倫理上是中立的，它只是觸犯行政規(guī)章或是秩序規(guī)章而已，不具有社會(huì)倫理道德的非難性。

李潔即是持倫理規(guī)范區(qū)分說的觀點(diǎn)，參見李潔：《中日刑事違法行為類型與其他違法行為類型關(guān)系之比較研究》，載《環(huán)球法律評論》2003年秋季號。

第二，量的不同說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，行政不法與刑事不法的區(qū)別在于輕重程度的差異，而非質(zhì)的差異。量的不同說契合了當(dāng)前我國不法一元論的事實(shí)，因而在我國支持者眾多，例如，有學(xué)者認(rèn)為，法益侵害、行為危險(xiǎn)和倫理可責(zé)難性的程度不同決定了不同不法之間可罰性的差別。[6]

第三，質(zhì)量綜合說。臺灣學(xué)者林山田認(rèn)為，犯罪在質(zhì)上具有較深度的倫理非難性，在量上具有較高的損害性與社會(huì)危險(xiǎn)性；而行政違法行為在質(zhì)上具有較低的倫理非難性，在量上也沒有重大的損害性與社會(huì)危險(xiǎn)性。

就質(zhì)的區(qū)別說而言，正是因?yàn)閭惱硪?guī)范本身的模糊性以及與當(dāng)前自由主義主流思潮的背離，導(dǎo)致刑法目的的倫理規(guī)范說在當(dāng)前已經(jīng)全面式微，刑法既然并非以保護(hù)倫理規(guī)范為己任，那么，說刑法本身是以具備倫理規(guī)范色彩為特質(zhì)，顯然是不合適的。就量的不同說而言，在我國不法一元論的現(xiàn)實(shí)語境下，討論不法類型之間的區(qū)別，更多的是從應(yīng)然角度出發(fā)的，如果固守不法類型一元論，將會(huì)導(dǎo)致刑事不法與行政不法之間缺乏實(shí)質(zhì)性的邊界，這實(shí)際上是背離了刑法的明確性原則，影響到了罪刑法定原則實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，即使是不法多元論的大陸法系國家刑法，也存在諸如可罰的違法性、社會(huì)相當(dāng)性等理論，但顯然，不法多元論更為看重不法體系之間的質(zhì)的差異，以日本的盜竊罪為例，就規(guī)范本身而言，盜竊價(jià)值極低的財(cái)物，仍構(gòu)成盜竊，只是可以從可罰的違法性等理論與程序角度出罪，這顯然是將刑事不法內(nèi)在質(zhì)的要求放在了首位。筆者贊同一種基于法益的質(zhì)量綜合說，林山田將這種質(zhì)理解為較深的倫理非難性，如上所述，這并不合適。既然當(dāng)前學(xué)界已經(jīng)普遍承認(rèn)刑法是一部“法益保護(hù)法”，“刑法只能保護(hù)具體的法益”[7]，那么刑事不法的性質(zhì)就應(yīng)該從法益本身去探尋，就上述基于法益論的區(qū)別說的第一種觀點(diǎn)，其問題在于，承認(rèn)不同不法體系均是以保護(hù)法益為本質(zhì)，并不表示同時(shí)承認(rèn)了不同不法體系之間沒有質(zhì)的區(qū)別，法益的內(nèi)涵是十分豐富的，不同不法體系顯然可以各自有所側(cè)重。基于法益論的區(qū)別說的第二種觀點(diǎn)即認(rèn)識到這一點(diǎn)，但抽象危險(xiǎn)與具體危險(xiǎn)之間的區(qū)別本身就很模糊，在當(dāng)前的風(fēng)險(xiǎn)刑法理論中，甚至有學(xué)者認(rèn)為，抽象危險(xiǎn)犯并非是保護(hù)法益，而只是提供一種對安全的保護(hù)——表現(xiàn)為一種受預(yù)防性法律保護(hù)的狀態(tài)。[8]因此，這種以距離法益的保護(hù)或者說侵犯的遠(yuǎn)近作為不同不法體系的本質(zhì)區(qū)別的觀點(diǎn)，不能為筆者所贊同。

事實(shí)上，當(dāng)前的法益內(nèi)涵已經(jīng)明顯地顯示出個(gè)人主義、自由主義的本質(zhì)特征。擺在我們面前的一個(gè)常識是，超個(gè)體（社會(huì)、國家）與個(gè)體的共同構(gòu)成我們的日常生活世界，但在法益理論看來，這并不是不證自明的。特別是就超個(gè)體而言，這種把諸多個(gè)體彼此約束在一起的東西，并不能用感官直接捕捉，因此，刑法對之進(jìn)行保護(hù)是否具有正當(dāng)性？又如何才能獲得保護(hù)的正當(dāng)性？一直是法益理論要解決的難題。對此，法益論者試圖從證明超個(gè)體的本體性實(shí)存與論證超個(gè)體運(yùn)作的價(jià)值正當(dāng)性兩個(gè)方面予以展開。Hassemer就明確指出：“個(gè)人法益清楚地處于重要的地位，并且剩余的世界法益只是為了保護(hù)相關(guān)個(gè)人而居中協(xié)調(diào)的利益，并由個(gè)人保護(hù)的觀點(diǎn)出發(fā)來運(yùn)作與界定這些法益。”[9]雖然有法益論者認(rèn)為這種由個(gè)體法益推導(dǎo)出超個(gè)體法益的做法難以實(shí)現(xiàn)，認(rèn)為只能說國家等超個(gè)體的存在和運(yùn)作并非以自我為中心，而是為了全體的公眾。[10]但顯然，在“國家是為了個(gè)人而存在，而不是個(gè)人為了國家而存在”這一點(diǎn)上不同的法益論者已然達(dá)成共識。

“個(gè)人是為了國家而存在，而非國家為了個(gè)人而存在”亦是實(shí)存過的，否定個(gè)體的獨(dú)立性的納粹共同體法益說即是適例，納粹學(xué)者Scharfstein認(rèn)為，“大部分的犯罪都涉及法益，生命、身體、財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)，以及其他對民族重要的價(jià)值，如果要將這些價(jià)值稱為法益或保護(hù)客體或其他名詞，都只是次要的用于上的問題，雖然在這個(gè)時(shí)代用民族益比法益更為貼切，但因?yàn)榉ㄒ嬉辉~在文獻(xiàn)和判決中沿襲已久，

因此不如繼續(xù)使用。參見鐘宏彬《法益理論的憲法基礎(chǔ)》，第337頁。即是說，生命、身體、財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)，這些原本是個(gè)體實(shí)現(xiàn)自身存在與價(jià)值的東西，實(shí)際上只是因?yàn)閷ψ鳛橛袡C(jī)共同體的民族有價(jià)值，才得以上升為法益。個(gè)人是法益客體而非法益的主體。但二戰(zhàn)后即銷聲匿跡。

表1所列的是二戰(zhàn)后德國刑法學(xué)界關(guān)鍵的幾個(gè)法益學(xué)說

參見伊東研祐：《法益概念史的研究》，成文堂1984年版，第305頁；以及陳志龍：《法益與刑事立法》，臺灣大學(xué)叢書編輯委員會(huì)1992年版，第14-28頁。

，從其概念表述及其理論來源中，我們可以清晰地看到法益論的“圍繞個(gè)體建構(gòu)”的自由主義傾向。

在當(dāng)前法益內(nèi)涵已經(jīng)明顯地顯示出個(gè)人主義、自由主義的前提下，以究竟是側(cè)重于保護(hù)個(gè)體法益還是側(cè)重于保護(hù)社會(huì)法益，可以作為不同不法體系相區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)。正如Otto所言，刑法就是一部“法益保護(hù)法”。[10]進(jìn)一步而言，刑法作為保護(hù)法益最為得力的部門法，理應(yīng)以保護(hù)個(gè)體法益為最為重要的任務(wù)，而只有在行為嚴(yán)重?cái)_亂國家或社會(huì)的正常運(yùn)作，進(jìn)而影響到個(gè)體法益存續(xù)的情況下，才可以將該行為納入刑罰的制裁范圍。與之相對，治安管理處罰法作為行政法以其做出命令之普遍性的行政邏輯，使得其在保護(hù)難以說清具體構(gòu)造的超個(gè)體法益方面具有自身優(yōu)勢。因此，行政不法更應(yīng)該側(cè)重于保護(hù)超個(gè)體法益，例如國家安全、社會(huì)秩序等等。即是說，刑事不法的質(zhì)在于其自由主義色彩更濃，即個(gè)體保護(hù)優(yōu)先于超個(gè)體保護(hù)，而行政不法則體現(xiàn)在對于超個(gè)體法益的優(yōu)先保護(hù)；在量上，刑事不法的后果較之于行政不法顯然也更嚴(yán)重。

三、勞教替代措施的具體方案

具體到當(dāng)前勞教的行為類型如何分流的問題上，應(yīng)該區(qū)分該勞教行為類型所保護(hù)的法益，拋棄沒有法益侵害性的類型（例如，賭博、常習(xí)性賣淫、嫖娼與吸毒成癮）不說。

對于這些行為類型，亦需區(qū)別對待，對于賭博、常習(xí)性賣淫、嫖娼行為，需要社會(huì)對其更多的理解和管理方面的創(chuàng)新，而無需轉(zhuǎn)入保安處罰。對于吸毒成癮者，則有必要納入保安處分體系。

就其它具有法益侵害性的行為類型而言，當(dāng)然不能夠均納入刑法的規(guī)制范圍，而應(yīng)看其究竟侵犯的是何種法益，如果是人身、財(cái)產(chǎn)法益，則在條件允許時(shí)可以上升為刑法規(guī)制范圍，事實(shí)上，《刑法修正案（八）》將“多次”敲詐勒索行為納入到刑法第274條敲詐勒索罪的基本犯之構(gòu)成要件之中，即預(yù)示著這種趨勢。如果行為類型針對的是超個(gè)體法益，則應(yīng)轉(zhuǎn)入治安管理處罰法，而非刑法。理由在于，侵害超個(gè)體法益必須達(dá)到危及其背后的個(gè)體法益的程度，而勞教制度所規(guī)定的行為類型大多規(guī)定有“尚不夠刑事處罰的”，如果說，相應(yīng)刑法條款所規(guī)定的程度是已經(jīng)達(dá)到了這一程度的話，那么，勞教制度所規(guī)定的類型之程度，則可以理解為“尚未危及到相關(guān)個(gè)體法益的安穩(wěn)”，不足以上升為刑法保護(hù)范圍。具體而言，以《公安機(jī)關(guān)辦理勞動(dòng)教養(yǎng)案件規(guī)定》第九條所規(guī)定的幾種勞教類型為例，可按以下方式予以分流：

第一，可借鑒《刑法修正案（八）》對于敲詐勒索罪的修正，將雖未達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，但“多次詐騙的”，納入到《刑法》第366條的詐騙罪基本構(gòu)成之中，以解決實(shí)踐中“多次詐騙，氣死公安”的問題，以保護(hù)個(gè)人財(cái)產(chǎn)法益。

第二，對于“危害國家安全情節(jié)顯著輕微，尚不夠刑事處罰的”，不能為了將其納入刑法，而降低刑法中危害國家安全罪之相關(guān)條款的入罪標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上，《刑法》分則危害國家安全類罪名中，已經(jīng)涵括了一般（其他）參與人與情節(jié)較輕構(gòu)成，無需將刑罰的觸角再往下延伸至情節(jié)顯著輕微的情況。如果確需處罰，可以在《治安管理處罰法》中制定相應(yīng)條款。勞教制度的歷史證明，該條款更多的針對思想犯，例如1957-1978年間的“反右”運(yùn)動(dòng)，等等。

第三，對于“無理取鬧，擾亂生產(chǎn)秩序、工作秩序、教學(xué)科研秩序或者生活秩序，且拒絕、阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)，未使用暴力、威脅方法的”，不能降低“妨害公務(wù)罪”“聚眾擾亂社會(huì)秩序罪”“聚眾沖擊國家機(jī)關(guān)罪”“聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪”的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，而將其納入刑法之中。妨害公務(wù)罪的手段限制，“聚眾擾亂社會(huì)秩序罪”“聚眾沖擊國家機(jī)關(guān)罪”“聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪”所要求的“造成嚴(yán)重?fù)p失”“情節(jié)嚴(yán)重”等等，正是刑法謙抑性的表現(xiàn)，也表明刑法擬定只有達(dá)此程度才能侵害到個(gè)人法益的安穩(wěn)，如果想反駁這一點(diǎn)，在當(dāng)前并沒有充分的實(shí)踐證據(jù)證明。實(shí)際上，該條款在當(dāng)前更多的是以截訪、懲罰信訪人員為主要目標(biāo)，將之轉(zhuǎn)入《治安管理處罰法》已經(jīng)足夠，甚至對其采取更進(jìn)一步的社會(huì)寬容措施亦有必要。

第四，對于“介紹、容留他人賣淫、嫖娼，引誘他人賣淫……制作、復(fù)制、出售、出租或者傳播淫穢物品，情節(jié)較重，尚不夠刑事處罰的”的行為。《刑法》第359條“引誘、容留、介紹賣淫罪”、第363條“制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪”以及治安管理處罰法第67條、68條的規(guī)定與之多有重復(fù)。例如，《刑法》第359條引誘、容留、介紹賣淫罪的基本情節(jié)，按照相關(guān)司法解釋的規(guī)定。只需引誘、容留、介紹了一次既遂的賣淫即可，這就等于架空了《治安管理處罰法》第67條的規(guī)定，因此，當(dāng)務(wù)之急是厘清這三者之間的關(guān)系。不應(yīng)以次數(shù)或數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以行為對象為區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，即將《刑法》第359條的立罪范圍限制于引誘未成年賣淫，將《刑法》第363條的立罪范圍限制于向未成年人販賣、傳播淫穢物品，盡量將此種行為納入《治安管理處罰法》的規(guī)制范圍。理由在于，既然成人賣淫、成人自愿觀看或交換觀看淫穢物品，均不存在刑法所保護(hù)的法益，那么，對于介紹、容留、引誘他人（成人）賣淫、制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的行為因其無法轉(zhuǎn)化為相關(guān)個(gè)體的法益，因此，更不存在值得保護(hù)的刑法上的法益，理應(yīng)予以逐漸除罪化。

綜上所述，基于法益的質(zhì)量綜合說作為勞教分流的標(biāo)準(zhǔn)，可以嚴(yán)格控制分流至刑法規(guī)制范圍之中的勞教類型，大多數(shù)的勞教類型將歸入《治安管理處罰法》。應(yīng)該說，這在立法層面上較好地實(shí)現(xiàn)了嚴(yán)格控制刑罰權(quán)擴(kuò)張的結(jié)果。

參考文獻(xiàn)：

[1]莫洪憲，王登輝.從勞動(dòng)教養(yǎng)事由的類型化看制度重構(gòu)[J].法學(xué)，2013，（2）：19.

[2]冀祥德.勞教制度廢除后的立法模式選擇[J].檢察時(shí)空，2013，（3）.

[3]陳瑞華.勞動(dòng)教養(yǎng)的歷史考察與反思[J].中外法學(xué)，2001，（6）.

[4]趙秉志，楊誠.中國勞動(dòng)教養(yǎng)制度的檢討與改革[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2007：407.

[5]林山田.論刑事不法與行政不法[C]∥刑事法論叢（二）.臺北：豐興印刷廠有限公司，1997：36-43.

[6]梁根林.刑事法網(wǎng)：擴(kuò)張與限縮[M].北京：法律出版社，2005：60.

[7]張明楷.法益初論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：3.

[8]烏爾斯·金德霍伊澤爾.安全刑法：風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法危險(xiǎn)[J].劉國良，譯.馬克思主義與現(xiàn)實(shí)，2005，（3）.

[9]許迺曼.批判德國刑法學(xué)思潮[M]∥鐘豪峰，彭文茂，譯.不移不惑獻(xiàn)身法與正義——許迺曼教授刑事法論文選輯.臺北：臺北春風(fēng)和煦學(xué)術(shù)基金，2006：66.

[10]鐘宏彬.法益理論的憲法基礎(chǔ)[D].臺北：臺灣政治大學(xué)法律學(xué)研究所，2009.責(zé)任編輯：汪效駟