社會規范：多元、沖突與互動

郭星華++石任昊

摘要：在法社會學的視野中，社會規范可以統稱為“法”。伴隨著現代化的浪潮，我國法治的發展水平與立法體系的完備并不呈正比例關系，多元社會規范的沖突越發明顯，從而造成了“越軌泛化”。在這種背景下，針對“國家法”與“民間法”二元結構劃分的偏頗，運用法律多元理論和位階概念，我國現階段社會規范的多元化可以界定為“國家法”“團體法”“民間法”的三元結構框架。這三種社會規范形成了四種互構關系：國家法與民間法的沖突與互動、國家法與團體法的沖突與互動、民間法與團體法的沖突與互動，以及國家法、團體法、民間法三者之間的沖突與互動。在我國社會轉型期，根植于社會內部的傳統性與移植于社會外部的現代性之間的兼容關系十分脆弱，規范沖突的實質是社會權力的變異、法律權威的弱化。因此，建構合理的社會規范體系需要在“國家本位”與“社會本位”之間尋求內在的平衡，進而強調多元社會規范之間的契合與交融。

關鍵詞：社會規范；多元化；沖突；互動

中圖分類號：C912文獻標識碼：A文章編號：1003-0751（2014）03-0062-08

改革開放以來，伴隨著現代化建設的浪潮，我國正式確認了“法治”的目標，高速完成了多層次法律體系的立法建設。然而，在我國社會轉型過程中，法治的發展水平和法律體系的完備程度并不是一種和諧的正比例關系。相反，隨著大規模立法活動的開展，法律條文越來越多，社會秩序卻并不盡如人意。我們面臨著一個“法律越多而秩序越少”的困境。①其間，最直接、最顯著的表現就是：面對不同等級社會規范之間的沖突，人們對法律效力產生前所未有的質疑，對整個社會的秩序感和安全感下降，各種越軌行為大量發生。因此，本文對當代中國多元社會規范之間的沖突與互動展開分析，進而對我國轉型期的社會控制進行一種法社會學探究。

一、社會規范的多元化

法國啟蒙思想家盧梭在《社會契約論》中說：“人生而自由，卻無往不在枷鎖之中。”②中國古代思想家荀子道：“人生而有欲，欲而不得，則不能無求，求而無度量分界，則不能不爭。爭則亂，亂則窮。”③這里，盧梭所說的束縛人們社會行為的“枷鎖”與荀子所言的指引人們欲望的“度量分界”就是社會規范。“規范”一詞，古希臘文為nomos，包含法律、倫理習慣、宗教禮儀等意義；拉丁文為norma，英文為norm，包含準則，標準、模范、模型、典型等意義。在古羅馬，“規范”還曾是丈量土地的工具的名稱。在漢語里，“規范”最初是指作為測量儀器的規矩，后引申為法、法度。④美國法學家羅斯科·龐德認為，法律的目的是實現正義，它意味著一種制度，意味著那樣一種關系的調整和行為的安排。⑤在法社會學的視野中，調整社會秩序、規制社會行為的社會規范可以統稱為“法”。

在學界，關于法與法律的界分始終存在于法學家尤其是法哲學家的話題論爭之中，法律結構也從狹義與廣義兩個層面劃分為“一元論”和“二元論”兩種觀點：一元論認為，法即法律，是由國家制定或認可的、依靠國家強制力保障實施的規范性文件，在國家法以外，根本不存在其他類型的法；二元論認為，法是調整社會的一切規范，而法律只是法的反映，在國家制定出法律之前，法就存在于人們的社會生活之中，并以一種隱性的形式指導著人們的行為。在現實生活中，不同的社會關系置身于不同的場域之中，具備固有屬性的各種社會規范從不同層面分配著人們的權利與義務，這不僅決定了人們所認可或必須遵守的規范以及隨之而來的一系列程序選擇是多元的，也使得法律結構的“二元論”在學理和實踐中占據主導地位。正如梁治平所言：“法社會學家們發現，即使在當代最發達的國家，國家法也不是唯一的法律，在所謂的正式法律之外還存在著大量的非正式法律。”⑥因此，無論是社會秩序的多元互動還是社會控制的路徑選擇，法律多元理論（legal pluralism theory）都是一個有力的分析框架。

“法律多元”的概念源于法律人類學，是指“兩種或多種法律制度在同一社會中共存的一種狀況”⑦。“在每個社會都存在與群體多樣性相適應的法律結構的多樣性，它們是相互獨立的、相互依賴的、相互滲透的或者三者都存在。”⑧法律多元理論實際上是對“法律中心主義”“國家實證主義”的一種顛覆，它對法律的論述拋棄了法與階級性、國家強制力、統治者意識形態相聯系的觀點，直接或間接地承認了多元文化載體下社會規范的多元化與多樣性。國內學者對法律多元理論的研究通常是在“國家法”與“非國家法”的基礎上，運用“國家法”與“民間法”⑨的二元結構劃分展開研究。

波斯皮舍爾認為，“任何人類社會——都不具有單個一致的法律制度，有多少發揮作用的從屬集團，便有多少種法律制度。反過來講，社會中每個發揮作用的從屬集團都以其特有的法律制度調整其成員的關系，在不同的從屬集團中，各自的法律至少在某些方面是存在著必要的差異的”⑩。在中國傳統社會，社會成員高度同質性、社會空間高度封閉性等現實條件使得基于血緣、地緣等先賦性因素產生的初級群體構成了整個社會的基礎，儒家倫理教條構成了整個社會的主導性價值體系。“國家法”與“民間法”的二元結構劃分也基本上符合我國傳統社會的法律現實。然而，在當代中國，社會結構的快速轉型不但瓦解了舊有的禮法秩序和等級體系，也催生出一系列以科層制為基礎的，大型的、專業化的、非個人的次級組織（如單位、公司、學校、機關等），這些擺脫血緣、地緣因素限制的職業群體成為現代社會聯結國家與個人的中間環節。正如涂爾干在《社會分工論》中指出的：“事實上，法人團體卻是我們社會結構的基本要素。在我們這個時代的群眾組織里，如果不存在有任何一種行業制度，那么剩下的便只能是一個真空，這是任何語言都無法形容的。”從這個角度講，在現代社會，職業日趨成為社會成員最重要的社會屬性，獨立于國家法、民間法的規范載體已經形成。在這種社會背景中，從“上位法”與“下位法”的角度將“非國家法”單純定義為“民間法”而建立起來的概念框架不僅抹殺了我國現階段規范載體的多元現實，也有悖于“體系化”的理論預設，從而容易得出千篇一律的理論解釋。

因此，針對“國家法”與“民間法”二元結構劃分的理論偏頗，我們從社會規范的正當性基礎和效力范圍兩個角度擴展法的概念范圍，將基于法人職業團體內部章程而建立的行業規范定義為“團體法”，進而將我國的多元社會規范界定為“國家法”“團體法”“民間法”的三元結構框架。

二、多元社會規范的位階

在一個國家的法律結構中，多元社會規范因效力等級和適用順序上的差異呈現階梯狀，也即規范位階。從法理上講，規范位階首先表現為社會權力的等級性，各種社會權力因規制社會關系、調控社會秩序的差異呈現一種權力架構上的層級結構，不同等級的社會規范居于其權限相稱的位置上；其次，規范位階表現為社會關系的包容性，處于高位階的社會規范對社會事實的容納量更大、抽象程度更高，低位階則相反；最后，規范位階表現為多元規范實效的交叉性，在具體的社會關系中，不同等級的社會規范同時調控一個社會事實，特別是在轉型社會中，規范位階與規范實效之間并不呈現實然的對應關系。基于此，我們對“國家法”“團體法”“民間法”進行位階界定，進而對當前我國多元社會規范的內涵予以闡釋。

1.國家法

所謂國家法，一般可以理解為由特定國家機構制定、頒布、采行和自上而下予以實施的法律。國家法是一種被稱作國家的政治體的官方法，它本身是國家公權力的政治產品。在昂格爾的話語體系里，國家法就是官僚法或規則性法律，這種法律具有公共性和實在性，由一個具有政府特征的組織所確立和強制的公開規則組成，從而專屬于中央集權的統治者和他們的專業助手的活動領域。因此，嚴格地說，國家法是由一個國家中央機關制定和認可、由國家權威作為強制力后盾推行、由具體機構負責普遍實施的一整套格式化概念，其表現為對一系列社會事實的明確表達和成文規范，更多地對社會結構、社會關系進行調整，并隨著社會的變遷不斷修正。

從歷史典章來看，國家法與其說是對萬民的律令，不如說是對官吏的指南，其作用主要體現在鞏固政權、道德教化以及必要的社會管理上。從法律實效性上講，在我國傳統社會，“國家律例”的直接統治止于州縣，用馬克斯·韋伯的話說，中國傳統社會的治理史乃是一部“皇權試圖將其統轄勢力不斷擴展到城外地區的歷史”，國家法“出了城墻之外，統轄權威的有效性便大大地減弱，乃至消失”。推延至今，伴隨著現代化的浪潮，我國的國家法更多地來自西方法律的移植，其正當性最強、法律位階最高，也在總體上滿足了社會一般正義的要求。但是，國家法作為公權力外部強加的、程序嚴密的社會規范對人們來說缺少一種親情上的聯系，從而影響了其效力實施的范圍，也直接造成了民眾對國家法的質疑與抗拒。

2.團體法

法律社會學家指出：“在每個社會中都有一些組成該社會的次群體，如宗教、社區和政治聯盟等這樣一些社會單元。每一次群體都有其類法律秩序，盡管許多類法律制度不是嚴格意義上的法律，但它們卻常常模仿國家法律的機構和符號形式，還有些法律形式的規范式慣例。”較之于國家法，團體法的出現伴隨著現代社會的發展。在初級群體解體、社會組織高度發育、社會成員高度分化的條件下，團體法衍生于社會次級群體內部，并作為“非國家法”的一種規范類型豐富著我國的法律多元理論。

在我國傳統社會中，初級關系的建立主要以血緣、地緣等先賦性因素為緣由，從而衍生出一些基于業緣（基于成員之職業聯系而形成）和趣緣（基于成員之間共同的興趣、愛好而形成）的次級關系，初級群體及相應的次級群體就成為這種社會規范的載體與合成。基于此，我國傳統社會也產生了一些類似“團體法”的社會規范，如“行會法”“幫會法”“會社法”等等。然而，我國的傳統社會遠未能形成獨立于國家法、民間法的規范載體，這些具有“團體法”雛形的社會規范只是民間法、習慣法的一種成文類型而缺乏獨立施效的空間。

當代中國，多元的社會分工形成了多元的職業分類，社會組織如雨后春筍般不斷涌現，各種各樣的社會組織出于良性運行的需要對組織內部成員進行約束、調解和指導。“實際上，經濟體制總是在不斷運行，各種人員都會通過相互協作來促進這種運作。對每一個職業來說，都要制定一系列規范，來確定所需要的工作量，對各種人員所付的適當報酬，他對共同體應負的責任，以及彼此應負的責任等等。”因此，針對某個職業、某個群體、某個次級組織內部的規章制度也就形成了現代社會多元的團體法類型。其中，既包括與國家法關系密切、血統接近的國企內部的“單位規章”，也包括與民間法更為接近的“團體法令”，更涵蓋了私營、外資等各種企業內部的“職業規范”。從性質上講，團體法作為介于國家法與民間法之間的一種獨立的、特殊的規范分類，其正當性基礎、法律位階也處于兩者之間，在具體的行業領域內，團體法的實效性往往最為直接，但效力范圍卻最小。

3.民間法

在中國話語體系中，與“官府”相對的就是“民間”，“民間法”也就成為“國家法”之外最重要的概念范疇。從廣義上講，民間法的產生與國家的產生相分離，是在“官方制定法”之外、未經過國家正式或非正式“授權”而廣泛存在的一切社會規則的統稱。從狹義上講，民間法是在長期歷史實踐過程中，經由風俗習慣、價值信念、倫理道德和文化傳統演變而來的一套行為規范。因此，國內很多學者將“民間法”等同于“習慣法”，對“民間法”的研究也更多地從“實踐性規范來源”“自發性權威基礎”“模糊性規范形式”“地方性知識體系”等角度進行。我們認為，民間法的產生源于人們的社會需要，它是人們適應自然環境、維持生存的文化模式，欠缺成文法規，無完整明確的條文體系。民間法產生后，主要通過口頭、行為、心理進行傳播和繼承，不像國家法那樣有嚴格的制定程序和文字表現形式。

在傳統社會中，面對“無訟”“抑訟”“和為貴”“皇權不下縣”等法律現實，民間法作為指導人們日常生活實踐的基礎性規范，扮演著最重要的社會控制角色。正如埃爾曼所說：“習慣是一種不僅最古老而且也最普遍的法律淵源：它規定了因為經常的遵守而成為‘習慣性的行為，并宣布對背離行為的制裁。”同時，民間法的產生往往基于地緣、血緣等初級社會關系，同一種民間法規可能限于一村一地，也可能及于一省數省，即所謂“十里不同風，百里不同俗”，這其中尤以少數民族習慣法最為典型。在我國現代化進程中，面對社會結構的變遷、社會分化的加劇，民間法保留了其核心構成但卻被視為一種過時、落后的規范，它的正當性最弱、法律位階最低。與此同時，在具體的社會關系中，人們更多地將民間法作為一種最常用的生活實踐規范，“對普通人的行為方式的規定和人際關系的調整仍延續了大傳統，傳統的民間規范依舊以一種模糊的方式約束著人們的行為”，這也賦予了民間法最廣泛的實效性與穩定性。

今天，我們處在一個多孔的法制或法制的多孔性的時代，一個迫使我們不斷地轉變和滲入的法律秩序的多重網絡時代。我們的法律生活是由不同的法律秩序相互交叉即法制間（interlegarity）而建構的，法制間是法律多元主義的現象對應物。因此，在現代社會中，國家法、民間法、團體法三者之間的關系也更多地呈現出相互交叉的特點。同時，基于以上三種法律規范在效力范圍上的差異，我們以圖形將它們區別，如圖1所示。

圖1多元社會規范的交叉示意圖

需要指出的是，在任何時代、任何社會中，社會規范作為一種應然的“規定性命題”，其核心意義在于，作為行為的指針和判準，對人們的行為起到指引作用，并在行動符合/未符合其設定的標準時發生相應的積極/消極效果。但是，社會規范并不會對一個社會中全部的社會事實進行調節，在社會規范之外，總會有一些“真空區域”，這些“真空區域”中的行為已不再屬于社會行為而完全成為個體行為（如個人的家庭陳設、睡覺姿勢、飲食習慣、閱讀愛好，等等）。如果將圖1的圓形空間理解為社會全部的行為空間A的話，那么圖中“國家法”B、“團體法”C、“民間法”D表示各自的效力范圍，三者之外的空間就屬于“規范之外”的“自由”領域。同時，伴隨著社會結構的變遷，人類行為的種類和范圍在不斷擴張，“國家法”“團體法”“民間法”各自的效力范圍也在不斷外延，因此，圖1只是一個靜態的宏觀表達。

三、多元社會規范的沖突與互動

孟德斯鳩在《論法的精神》中明確指出：“法有各種不同的體系，人類理想所謂偉大崇高，在于它能夠很好地認識到法律所要規定的事物應該和哪一個體系發生主要的關系，而不致攪亂了那些應該支配人類的原則。”國家法作為具有原則性、普遍性、強制性的法律形式，不僅體現了國家公權力的內涵，也滿足了最廣泛的社會利益訴求；團體法作為并列于國家法、民間法的規則體系，成為現代社會締結國家與個人、公共權威與個人權利的重要紐帶；民間法作為一種傳承、積淀、整合了數千年法律文化的規范類型，它代表和滿足了一定區域、一定關系網絡中社會成員的需要。在法律多元的理論架構中，“徒法不足以自行”，國家法、團體法、民間法分屬不同的知識體系，在各自的規范領域中承載不同的目的和價值取向，從而在調整具體的社會關系上存在“分工與合作”的關系。當這三種社會規范在規制社會行為、調解社會關系的方向和方式不相一致甚至相悖時，它們之間表現出規范的沖突與對立；當這三種社會規范在規制社會行為、調解社會關系的方向和方式相一致時，它們之間則呈現出規范的互動與融合。從宏觀的角度講，國家法、團體法、民間法的沖突與互動，是觀念與實踐的沖突與互動，是現代與傳統的沖突與互動，更是理想與現實之間的沖突與互動。因此，我們將三者之間的交互關系劃分為以下幾種類型。

1.國家法與民間法的沖突與互動

我國傳統的民間法主要集中在“戶婚田土錢債”一類事務，按照現代法律的歸類，這些都屬于民法的范疇。在現代社會，國家法與民間法之間的沖突，也集中表現在民事范圍內。例如，在我國一些少數民族地區，民間法以罰物、肉刑、當眾游街等方式執行規范程序，從而表現出損害名譽、人身傷害、累及無辜等特點，與國家制定法的處罰方式截然不同。因此，國家法與民間法的沖突直接表現為觀念與實踐之間的沖突。

同時，在傳統社會中，在國家法不屑、同時事實上又無力規范的范圍里，民間法不僅對封閉的鄉土社會起到定紛止爭、權利分配的作用，也在一定程度上重構著國家法的規范理念，這種“援禮入法，融法于俗，渾然無外，包羅萬有”的禮法結構同樣延續到現代社會之中。比如，不久前，我國《老年人權益保障法》完成修訂，將“常回家看看”寫入法律，并強調子女對老人的“精神慰藉”，隨即引發了關于親情回歸的民間討論。此間，國家法與弘揚倫理道德、維護禮儀綱常的民間法之間實現了契合。

2.國家法與團體法的沖突與互動

社會規范實際上是社會權力的一種表征，不同的社會環境下衍生出不同的社會權力關系，也造就了不同的社會規范類型與規范實施效果。邁克爾·曼（Michael Mann）曾將權力劃分為“權威型權力”與“彌散型權力”兩種類型，以此來對應封閉固化的集權社會和自由多元的現代社會中的權力關系。團體法，也正是在“彌散型權力”成為主導社會權力關系的情況下才得以形成的，其更多地表現為以工具理性為指導的、具有多元利益訴求的規范體系。同時，團體法作為一種成文規范，其與國家法的沖突也是基于規范價值取向的差異而存在。比如，國家制定的《勞動法》對勞動者的工作時間、加班待遇乃至產假都給予了嚴格規定，但面臨市場化的日益發展，現代性的競爭關系使得團體法與國家法在具體的規范要求上產生嚴重的沖突。

同時，團體法作為職業法團內部的社會規范，在涉及國家基本政策、社會根本秩序的問題上，團體法趨近于國家法的社會控制功能，也更加體現出兩者之間的互動。比如，在國家新近出臺的“單獨二孩”政策（即夫妻雙方中的一方為獨生子女的可以生育兩個孩子）以及關乎國家主權的領土問題上，團體法與國家法表現出高度一致。在當代中國，最能體現國家法與團體法契合的莫過于既充分體現國家主義、又彰顯現代法團概念的“單位規章”了，它甚至被視為一種“實施細則”在單位內部推行，完善著國家法。

3.民間法與團體法的沖突與互動

從規范來源上講，團體法在現代社會趨近于國家法，但在傳統社會卻寄生于民間法，同時，現代社會多元的社會關系表現為多元的團體類型，有些甚至就是民間組織的法團表征。在這種背景下，民間法與團體法的沖突與互動也就更為自然。

就兩者的沖突而言，在具體的社會規范場域中，民間法捍衛著傳統的法則，而團體法則推行現代倫理，兩者之間表現出傳統與現代、實踐與觀念之間的矛盾。比如，在資源豐富的林地、礦山、牧場的開發中，團體法基于自身利益往往強勢地將人們生活實踐中形成的一套規制人與人、人與自然關系的民間法視為陋習甚至流弊。特別是在文化資源豐富的民族地區，團體法堅持商業化的運營機制，卻遭到民間法的強烈抵制，以致各種群體性抗爭事件層出不窮。又如，一些職業法團內部關于休假的規定往往與我國清明、端午乃至春節等傳統節日相沖突，甚至刻意回避民間法對傳統文化的規定，從而加劇了兩者之間的沖突。

就兩者的互動而言，在多元的社團類型中，有很多非政府的團體實際上就是基于血緣、業緣、趣緣關系建立起來的現代意義的“行會”“會社”“幫會”，甚或是具有公益性質的非營利性團體。在這種組織類型上產生的團體法，往往與民間法存在千絲萬縷的聯系。比如，我國著名的晉商、徽商、閩商通過公眾募捐、各省公立起來的行幫組織仍舊沿用流傳上百年的內部約法，以保證自身團體的穩定與發展。再如，為了傳承經典文藝資源而流行于各地的票友俱樂部，其內部規范仍舊以民間方式推行。在這些社團組織內部，團體法與民間法之間呈現一種傳統與現代之間的傳遞與交融。

4.國家法、團體法、民間法三者的沖突與互動

從某種意義上說，任何社會形態下的規范制定都旨在穩定社會關系，但是社會關系本身是不斷變化的。因此，在社會轉型的過程中，社會規范的沖突實際上反映了法律穩定與社會變遷之間的沖突。如果說以上列舉出來的國家法、團體法、民間法兩兩之間的沖突與互動，存在交互類型偏頗的話，那么，在時間、空間和邏輯上體現位階差異的國家法、民間法、團體法三者之間的交互關系（在圖1中體現為B、C、D三個區域的交集），即同一個社會事實、同一類社會關系被國家法、民間法、團體法三者共同指涉，三種規范的法效果不同且互不兼容、甚或三者法效果一致且彼此相襯的情形，才真正體現出多元規范在社會變遷中的現實意義。

首先，在我國社會結構變遷中，國家法、民間法、團體法均不能獨立、有效地完成社會秩序的維持與社會行為的規制，這種現象就是“規范真空”。實際上，“真空”狀態并不是沒有規范，而是社會沒有為其成員提供清晰的規范，多種規范雜然并存，而且互相沖突。人們在“真空”狀態中，可以遵循原有的規范，也可以遵循新的規范，還可以遵循自己創造的規范，而無論遵循哪一種規范，其結果都會受到其他規范的排斥甚至制裁。在日常生活中，這種規范盲區往往以社會規范之間隱性沖突的方式普遍存在。以我國民間借貸為例，國家法規定民間借貸利率不得超過人民銀行同期貸款基準利率的四倍，超出則視為高利貸，且對借貸時間、書面合同等都有嚴格規定；然而，從事借貸的團體往往以超額的回報利率進行融資與放貸，交易多數發生在基于血緣、地緣、業緣構成的熟人關系網絡中；同時，民間法對債權關系的界定建立在傳統互助的基礎之上，且以私力救濟的方式規定了事后保護的細則。在這種規范沖突的環境中，民間借貸亂象頻頻發生，人們在面對糾紛時無法真正通過任何一種方式有效地完成利益訴求。因此，在社會轉型期，國家法、民間法、團體法三者之間的沖突使得游離于三種規范之外的“潛規則”大行其道，人們以社會未認可的規范來實現自身認可的利益，從而出現“越軌泛化”的亂象。

其次，就三者之間的契合而言，諸如殺人、搶劫、吸毒、性關系混亂等違背社會根本正義原則的社會行為會同時受到國家法、民間法和團體法的制約。并且，由于它們的規范空間和施效領域存在差異，在這種情況下，人們實際上面臨來自國家強制制裁、民間輿論懲罰及單位規章的三重壓力。所以，當這三種社會規范在規制社會行為、調解社會關系上方向一致的時候，往往是社會控制效果最佳的規范環境，也最有利于社會的穩定。

四、小結與討論

從我國轉型期多元規范的研究視野出發，我們運用“法律多元理論”作為分析框架，從社會規范的正當性基礎與效力范圍兩個維度拓展“國家法”與“民間法”的傳統概念劃分，將我國現階段社會規范的多元化界定為“國家法”“團體法”“民間法”的三元結構框架。其中，“團體法”是本文的一個創新點，表現為現代社會介于“國家法”與“民間法”之間的一種特殊的、獨立的規范類型。

在借鑒“位階”與“效力”的法學概念分析方法的基礎之上，我們依據社會規范的效力等級和適用順序，確定“國家法”、“團體法”、“民間法”的概念內涵與規范位階：作為公權力政治產品的國家法位階最高，形成于現代職業法團內部的團體法位階次之，彰顯“小傳統”精神內核的民間法位階最低。同時，按照“法制間”（interlegarity）的觀點，我們用圖1顯示了多元社會規范的交叉關系。

從規制社會行為和調節社會關系的方向與方式的角度，我們結合具體案例，系統探討和分析了三種社會規范的四種互構關系：國家法與民間法的沖突與互動、國家法與團體法的沖突與互動、民間法與團體法的沖突與互動，以及國家法、團體法、民間法三者之間的沖突與互動。

德國法學家約瑟夫·科勒指出：“每種文明的形態都必須去發現最合適其意圖和目的的法律。沒有永恒的法律，因為適合于一個時期的法律并不適合于另一個時期。法律必須與不斷發展的文明狀況相適應，而社會的義務就是不斷地制定出與新的情勢相適應的法律。”回歸現實，我國當前的社會已不再是人們想象中溫情脈脈的“禮俗社會”，也不是法治建設所追求的建立在“理性祛魅”基礎上的現代社會，而是處在傳統向現代過渡的轉型社會。在傳統中國，鄉土社會本身作為一種秩序形態，在長期的運行過程中建構了“國家法”與“民間法”的二元結構框架，也實現了正式法律與非正式法律的內在整合，進而維持著相對穩定的社會發展秩序。在轉型社會中，由于近代西方法律制度以及法律秩序方面的知識在中國的傳播、國家正式的立法以及相關制度構造對于這種知識的接受以及國家權力異乎尋常的擴張導致的鄉土知識遭受嚴重貶義，鄉土秩序受到肆意破壞，由此帶來了知識分離、法律多元以及社會失范等問題。需要說明的是，社會轉型的過程是一個現代性不斷排擠傳統性的過程，尤其在中國趕超型現代化的進程中，根植于社會內部的傳統性與移植于社會外部的現代性之間的兼容關系十分脆弱，從而難以從社會內部產生出推動法治現代化的強大動力。這種宏觀的社會環境不僅催生出“國家法”“團體法”“民間法”多元的社會規范體系，也直接導致了“嵌入式”的國家法、“傳遞型”的團體法以及“本土性”的民間法之間的沖突。

從社會控制論的角度講，任何時代、任何社會條件都需要一定的社會規范來調整社會關系、規制社會行為。然而，變遷并非一定意味著破壞，多元并非一定意味著雜多，沖突并不一定意味著混亂。我們應該明白，我國現階段多元社會規范的沖突只是一種外在的表現，其深層原因在于支撐社會規范的內在權威產生了動搖，即社會規范之間出現了“合法性危機”。無論“國家法”“團體法”“民間法”三者之間的關系如何變化，整個社會缺乏一個能夠駕馭全局的權威力量，從而呈現出一種“多元而非共識”的情境。

面對這樣的困境，我們不妨回歸到“法治”的本源問題上來探討規范體系的合理架構。法治本土資源（蘇力語）更多地體現為民間法，而法制現代化則是用國家法來建構社會秩序。從人類社會發展的經驗來看，法律傳統作為一種歷史文化的力量，具有深厚的社會基礎，存在于普通民眾的法律意識、心理、習慣、行為方式及生活過程之中，甚至在某種程度上構成了社會成員信仰或認同的載體。因此，現代化的法律結構并不是僅由國家法就能夠建構起來的，而是基于民眾對社會規范的心理信仰演化而來的。民間法作為具有“社會本位”屬性的社會規范，在特定的領域內，實際上構成了國家法產生實效的社會文化環境，尤其在社會轉型的過程中，“規則信仰心理是法治最堅固的支撐系統”。為了避免法律的機械運行和規范沖突，民間法本應得到國家法的“觀照”，從而在互動的基礎上更多地強調多元規范之間的契合與交融。正如美國法學家博登海默對秩序穩定性做出的定義，“真正偉大的法律體系是那些把僵硬性、彈性獨特性和似是而非地混合起來的體系，它們在自己的原則、制度和技術中把穩定的、連續的的優點同進化地變化的優點結合起來，從而取得在不利條件下長期存在的能力”。也許，這才是我國現代法治建設進程中最值得關注的地方。

注釋

①郭星華：《法社會學教程》，中國人民大學出版社，2011年，第341頁。②[法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館，1980年，第8頁。③《荀子·禮論》。④舒國瀅：《法理學》，中國人民大學出版社，2005年，第70頁。⑤[美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務印書館，2010年，第39頁。⑥梁治平：《清代習慣法：社會與國家》，中國政法大學出版社，1996年，第32頁。⑦Sally Engle Merry， “Legal Pluralism”， Law and Society Review， 1988， 22/5， p.870.⑧Laura Nader， “The Ethnography of Law”， American Anthropologist， New Series， Volume 67， Issue 6，1965， p.26.⑨除了民間法，學者們還采用了習慣法、從屬法、固有法、本土法、民俗法、民間規則等概念作為與國家法、官方制定法相對應的稱呼。⑩[美]埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛方、高鴻鈞譯，清華大學出版社，2002年，第84頁。“科層制”，又稱“理性官僚制”，它既是一種組織結構、又是一種管理方式。伴隨著“法理型權威”的確立，這種強調形式化法律規范、專業化職能分工、等級化縱向服從、非人格化日常管理的制度模式日益成為國家—社會、組織—個人之間的中介。“科層制”既符合現代社會高效、穩定發展的現實要求，也成為架構社會組織內部規章制度的理想要素。我們認為，在現代社會中，以“科層制”為基礎建立起來的各類組織就是現代意義上的職業法團，以“科層制”為載體細化出的一整套社會規范就是下文提到的“團體法”。因此，如果將“團體法”視為現代社會興起的一種必然現象，那么“科層制”就是這種社會規范的實踐基礎與理論源泉。關于“科層制”“理性官僚制”，具體參見[德]馬克斯·韋伯：《經濟與社會》（上卷），林榮遠譯，商務印書館，1997年，第三章。[法]涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，生活·讀書·新知三聯書店，2000年，第41頁。所謂“體系”，在康德（Kant）的視野中，即為一個依原則所構成的知識整體，從而一個法學體系可以理解為根據統一的觀點將法律概念構成一個整體。所謂“體系化”，就是將某個時點已經獲得的知識的全部，以整體的方式把它表現出來，且徹底地將該整體中之各個部分用邏輯聯系起來。如果將這種觀點反映在“法律結構”上就是一種“整體法”（Law as integrity）視角，即眾多的法律規范之間存在各種脈絡關聯，呈現出一種體系化的結構。具體而言，在縱的方面，法律規范依據效力和隸屬關系形成序列；在橫的方面，它們則針對不同的社會事實歸于不同的譜系，二者交互形成規范體系。因此，“體系化”的理論預設也成為當代“法律多元理論”的核心理念。具體參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社，2001年，第427頁；韓忠謨：《法學緒論》，中國政法大學出版社，1999年，第53頁。“法”作為社會規范的統稱，無論以什么形式予以表達，都有賴于一種權力的支撐。按照韋伯的理解，“權力意味著在一種社會關系里哪怕是遇到反對也能貫徹自己意志的任何機會”。然而，“權威不等于權力，而是一種被合法承認的權力”。任何一種法的有效運行僅依靠規范的強制力的維持是不夠的，更為重要的是基于民眾內心認可而形成的規范的“正當性”（legitimacy），也即基于權威所形成的社會規范的“合法性”才是法得以存在的根本。因此，“正當性基礎”也即“合法性來源”。在具體的社會關系中，民眾對規范的盲從或抗拒，實際上就是對權力認可、信任、忠誠的動搖。“合法化危機”就成為理解社會規范失效的重要概念。具體參見[德]馬克斯·韋伯：《經濟與社會》（上卷），林榮遠譯，商務印書館，1997年，第81、263頁；[德]尤爾根·哈貝馬斯：《合法化危機》，劉北成、曹衛東譯，上海世紀出版集團，2009年，第三部分；陳振明：《哈貝馬斯論當代資本主義社會的危機趨勢——評〈合法化危機〉》，《中國書評》1995第8期。關于“規范位階”“法律位階”“規范效力”，具體參見鄧世豹：《法律位階與法律效力等級應該分開》，《法商研究》1999年第2期；胡玉鴻：《試論法律位階劃分的標準——兼及行政法規與地方性法規之間的位階問題》，《中國法學》2004年第3期；陳世榮：《法律效力論》，《法學研究》1994年第4期；[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社，1996年，第一編第一章、第十章，第二編第一章、第三章。梁治平：《清代習慣法：社會與國家》，中國政法大學出版社，1996年，第34頁。[美]昂格爾：《現代社會中的法律》，吳玉章譯，中國政法大學出版社，1994年，第44—45頁。[德]馬克斯·韋伯：《儒教與道教》，洪天福譯，江蘇人民出版社，1993年，第109—110頁。童之偉：《再論法理學的更新》，《法學研究》1999年第2期。如果說，法律多元主義在20世紀80年代以后已經是建立在多元文化基礎之上，那么“團體法”的提出對法律多元理論的貢獻也就以“法律亞文化”概念作為補充。“法律亞文化”指的是受這些非國家的或非正式的行為規則、價值觀念等支配而形成的一定社會關系或人際關系；“法律亞文化”如果從一種方法論來看，它更多關注于支配人們行為或調控一定社會關系的行為規則、準則、價值觀念；而“法律亞文化關系”的關注重點在于受之調控而形成的種種次級社會關系。具體參見Sally Engle Merry， “Legal Pluralism”， Law and Society Review， 1988， 22/5， pp.872—873；楊解君：《法律關系背后的關系——“法律亞文化關系”初探》，《南京大學法律評論》2001年（春季卷）。“行會法”是建立在異地的，以同鄉、同業為基礎的行館、試館、貨行會館內部的規章制度，實際上仍舊是在血緣、地緣基礎上發展起來的帶有業緣性質的習慣法；“幫會法”，在明、清以后，在很大程度上已經演化為社會流民在特定歷史條件下利用各種亞文化資源構建其生存空間的制度化規范；“會社法”毋寧說是對行會法的一種補充，小到各種趣緣組織的內部約法，如詩文社、學會、書院的課程、條例，大到各種義社、善會、團練的制度、章程。具體參見梁治平：《中國法律史上的民間法——兼論中國古代法律的多元格局》，《中國文化》1997第15、16期。[法]涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，生活·讀書·新知三聯書店，2000年，第42頁。關于民間法的研究成果，參見田成有：《鄉土社會中的民間法》，法律出版社，2005年；梁治平：《清代習慣法：社會與國家》，中國政法大學出版社，1996年；蘇力：《二十世紀中國的現代化和法治》，《法學研究》1998年第1期；蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社，2004年；鄭永流：《法的有效性與有效的法——分析框架的建構和經驗實證的描述》，《法制與社會發展》2002第2期；高其才：《中國少數民族習慣法研究》，清華大學出版社，2003年。田成有：《法律社會學的學理與運用》，中國檢察出版社，2002年，第100頁。[美]埃爾曼：《比較法律文化》，清華大學出版社，2002年，第32頁。郭星華、陸益龍：《法律與社會——社會學和法學的視角》，中國人民大學出版社，2004年，第212頁。轉引自朱景文：《當代西方后現代法學》，法律出版社，2002年，第113頁。雷磊：《法律規范沖突的含義、類型與思考方式》，《法律方法》2008年第4期。[美]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館，1963年，第173頁。“國家法”與“民間法”的二元結構劃分是現今學界的主流觀點，兩者之間的交互關系也成為學界研究的熱點。具體參見田成有：《鄉土社會中的民間法》，法律出版社，2005年，第166頁；高其才：《中國習慣法論》，湖南出版社，1995年，第4、7—12章；夏之乾：《神判倫》，上海三聯書店，1990年。梁治平：《清代習慣法：社會與國家》，中國政法大學出版社，1996年，第26頁。[英]丹尼斯·史密斯：《歷史社會學的興起》，周輝榮等譯，上海人民出版社，2000年，第160—162頁。“單位制”作為我國一種特殊的社會現象，其內部規章涉及單位人及家庭利益關系之深，遠超過其他非國家法和其他類型的團體法，諸如住房、教育、醫療、交通、退休、就業等；同時，面對市場化的轉型，很多原有的單位出現了破產、重組等現象，這些變化中的“單位規章”作為我國團體法的一種特殊類型與國家法之間的互動也更為深刻。關于“單位規章”的內容，具體參見周翼虎、楊曉民：《中國單位制度》，中國經濟出版社，1999年；李路路、李漢林、王奮宇：《中國的單位現象與體制改革》，《中國社會科學季刊》（香港）1994年第2期。郭星華：《社會失范與越軌行為》，《淮陰師范學院學報》2002年第1期。關于我國民間法中私力救濟的研究，具體參見Donald Black， “The Elementary Forms of Conflict Management”， in Donald Black， The Social Structure of Right and Wrong， San Diego： Academic Press， 1993.[美]博登海默：《法理學——法律哲學和方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社，1987年，第133—134、392頁。賀衛方：《具體法治》，法律出版社，2002年，第45頁。公丕祥：《法制現代化的理論邏輯》，中國政法大學出版社，2003年，第347頁。謝暉：《法律信仰的理念和基礎》，山東人民出版社，1997年，第1頁。

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