專利標準化壟斷的法律規制

摘要：專利標準化壟斷可以分為事實技術標準壟斷，法定技術標準壟斷和聯盟技術標準壟斷。我國目前規制專利標準化壟斷的法律主要有專利法、合同法和反壟斷法。較之專利法和合同法的各種局限，反壟斷法所具有的重整體利益保護、政策靈活性、處理機制靈活多樣以及壟斷判定方法清晰的特點，表明了反壟斷法規制專利標準化壟斷的必要性和優越性。

關鍵詞：專利標準化；法律規制；反壟斷法

專利標準化是指把專利技術轉化成一定的技術標準或者在技術標準中包含這些專利的技術成分，使標準成為專利技術的推廣載體。基于專利本身所具有的排他性和絕對性，加之現代社會知識產權保護意識的不斷提高，使得專利標準化過程中產生壟斷的情況的也隨之增加。

一、 專利標準化壟斷的界定

1. 基本構成。對于什么是專利標準化壟斷，國外的諸多研究與立法中均沒有對其作出一個明確的界定，我國目前的研究也沒有統一的結論，甚至“專利標準化壟斷”這一提法在國內的文獻中也不是一種常識性的詞匯。這并非說對這一問題沒有研究，而是現有的研究或是專注于專利標準化壟斷中具體壟斷行為的研究，或是更多的從知識產權濫用的一般角度進行研究。因為主流觀點認為專利標準化壟斷行為的產生，實質上仍是由知識產權的濫用引起，專利標準化壟斷的研究于是就隱藏到知識產權濫用規制這一問題之中。知識產權濫用是一個近年來討論很多卻仍然沒有形成統一認識的話題。在我國現有的知識產權法律法規體系中，并沒有專門的知識產權濫用概念，學理上的討論也是眾說紛紜。在此種復雜而有爭議的理論背景下，本文意圖避免這種暫時無法獲致統一的理論爭論，擇其公認部分并結合自身理解，本文認為專利標準化壟斷的具體構成要素主要有如下幾點：（1）專利標準化壟斷是專利標準化過程中產生的一系列行為，而非一種狀態。（2）專利標準化壟斷行為在專利納入標準的過程中形成，這既包括標準制定過程之中，也包括標準確立之后的行為。（3）專利標準化壟斷行為客觀上是一種因不當利用知識產權而產生限制或排除競爭效果或目的的行為；（4）實施主體主要是標準必要專利的所有人，但不排除標準制定組織；（5）行為人在主觀上大多為故意。

2. 專利標準化壟斷的類型。根據標準實施主體的差異，專利標準化壟斷可以分為事實技術標準壟斷，法定技術標準壟斷和聯盟技術標準壟斷。事實技術標準壟斷是是由單個企業或是少數幾個企業制定并通過市場競爭獲得消費者認可的標準。此類標準的前期是在封閉的狀態下完成的。通常的情形，是單個企業或少數企業在確立某種產品的專利技術方案之際，其主要意圖并非為使專利技術方案成為標準，而是在通過激烈的市場競爭之后，該專利技術方案獲得極大的市場份額，從而被公認為是某行業或某產品的標準。法定技術標準壟斷和聯盟技術標準壟斷，兩者通常被合二為一稱為“法定技術標準”。較之事實技術標準，法定技術標準最為顯著的不同是在具體企業、標準使用者和標準之間存在一個中間機構——標準制定組織。盡管標準制定組織的組織形式各異，不過，從標準制定的角度來看，通過標準制定組織所產生的壟斷行為并沒有太大的差別，不論是在現有各國的立法還是學術研究之中，都沒有將不同的標準制定組織區分開來，予以個別性的討論。

3. 專利標準化壟斷的具體表現。（1）合謀/聯合行為。這一類型的行為，是指企業利用標準制定組織此平臺聚集起來對某一共同問題（如產品的價格，技術的許可條款談判）進行合謀，換句話說，即標準制定組織的參與者利用標準制定過程達成壟斷協議的行為。由于技術標準組織本身的運行方式，為行業內企業對產品、價格等眾多敏感的問題進行討論提供了便利。（2）單邊行為。這一類型的行為，是指在標準制定組織的技術標準制定過程之中，單個企業通過不披露（專利信息）或是其它的欺騙行為，在標準制定組織將其專利納入標準之后，要求潛在被許可人支付高額的許可費或是提出其它不合理的條件，這種行為又稱為技術標準中的專利挾持行為。

二、 規制專利標準化壟斷的專利法、合同法現行制度

對專利標準化壟斷行為的規制，目前專利法、合同法都有所涉及。

1. 專利法的現行制度。在以保護專利權人為中心的專利法設計中，對于專利權壟斷著墨不多。其間僅在第48條規定，專利權人行使專利權的行為被依法認定為壟斷行為，為消除或者減少該行為對競爭產生的不利影響的，國務院專利行政部門根據具備實施條件的單位或者個人的申請，可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可。這是專利法內部對專利權壟斷的概括式規定，專利標準化壟斷行為當然也可以適用。同時，2012年最新頒布的《專利實施強制許可辦法》第2條規定，國家知識產權局負責受理和審查強制許可請求、強制許可使用費裁決請求和終止強制許可請求并作出決定。不過，本條是有關強制許可的規定，即此條規定中的最后結果只是導致發明專利或實用新型專利的強制許可，并未能提供其它的救濟方式。

此外，最高人民法院于2009年6月18日公布了《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（征求意見稿）。其中預擬的第20條對標準制定過程中專利信息不披露的后果以及其他人使用標準化后專利的費用等問題作出具體規定。可以認為，對于涉及到專利標準制定將可能產生的一系列問題，這是第一次在專利法律文本中進行制度設計上的探討。然而，2009年12月28日最高人民法院最終發布的《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》，其中卻刪除了此條，從而喪失了從專利法角度預防標準中專利壟斷的可能嘗試，這不能不說是一種遺憾。

2. 合同法的現行制度。通常來說，合同法并不規制壟斷行為。然而，專利標準化涉及到專利權所有人對標準制定組織成員或是組織以外主體的許可合同，而這種合同發生在平行性主體之間，自然適用于合同法的規定。此外，合同法對技術合同有專章的規定，其中通過單獨條款第329條對技術合同涉及壟斷行為的問題作出規定：當事人雙方簽訂的技術合同如果涉及非法壟斷技術、妨礙技術進步以及損害他人技術成果的無效。最高人民法院在總結以往審判經驗和部分地區法院相應意見的基礎上，發布了《關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。《解釋》中的第10條規定了屬于《合同法》第329條所稱的“非法壟斷技術、妨礙技術進步”的具體情況。

三、 現行專利法、合同法規制專利標準化壟斷的局限

1. 專利法規制的局限。針對專利標準壟斷，我國專利法提供的救濟手段是強制許可制度。2012年出臺的《專利實施強制許可辦法》第11條規定，請求人應當提交已經生效的司法機關或者反壟斷執法機構依法將專利權人行使專利權的行為認定為壟斷行為的判決或者決定。這一規定說明，申請人因為技術壟斷依據專利法申請強制執行的前提是以反壟斷法的判定作為基礎，專利法僅是在已經認定為壟斷行為的基礎上才能作出強制許可的判定。其間的一個重要含義，是強制許可尚是一種建立在個案基礎上的潛在救濟手段。在技術標準常常涉及眾多標準使用者的情形之下，其救濟的實現必須是眾多標準使用者逐一地進行個案請求。

具體到專利標準化壟斷，一方面，并不是所有拒絕許可或提出不合理許可條件的情況都能適用強制許可；另一方面，即使強制許可不存在以上問題，專利標準化壟斷最終可以依據強制許可制度來解決，也仍然要面臨著使用費如何確立的一系列問題，因為強制許可不是免費許可，許可費的計算和確立是極為復雜和耗時費力的，這樣的流程不可避免的增加了爭議雙方的成本。

2. 合同法規制的局限。屬于民事法律體系的合同法，調節合同雙方當事人之間的權利義務關系。在專利標準化壟斷涉及到技術合同時，當事人可以根據合同法的第329條提出合同無效之訴。合同無效是指合同自始不生效，產生的后果是恢復原狀。這也就意味著，技術合同的被許可方，即技術標準中專利技術的使用方無法使用該技術，此結果與專利標準使用者想要的結果截然相反。事實上，在沒有其它措施干預的情況下，基于技術標準已經確立，放棄此項專利技術意味著將要對原有技術標準進行修改，而高昂的成本降低了對技術標準進行修改的可能性，在此種情況下，被許可人處于實際的劣勢，為了進入相應的市場，只能被動地選擇簽定合同，即使存在不公平的條款，往往也不會主張合同的無效。

合同法的第329條僅提供了一種救濟手段，即是非法壟斷技術、妨礙技術進步的合同為無效。實際上，專利標準化壟斷的受損害者并非僅是合同的一方，還可能包括因為下游產品價格提高而受到損害的消費者、其它廠商等。基于合同之訴的相對性，這些主體無法依據合同法尋找救濟手段。

四、 反壟斷法規制專利標準化壟斷的優越性

專利標準化壟斷的產生與專利權有著直接的關聯，而知識產權的反壟斷法規制可以說是近年來國內外的一個熱門領域，各國或地區頒布知識產權反壟斷規制的相關指南已經成為一種趨勢。目前，我國2008年頒布的反壟斷法對此問題僅有55條。該條確立了對知識產權濫用行為進行反壟斷法規制的基本原則，對此類行為的界定標準和規制方向具有非常重要的意義。但此條文較為簡單、籠統，還需要以司法解釋等方式予以進一步的細化或進行擴充性的規定。但不可否認的是，較之專利法、合同法的相關規定以及標準制定組織的知識產權政策，反壟斷法在規制專利標準化壟斷問題上有著諸多優勢。

1. 反壟斷法能實現對整體利益的保護。專利法、合同法重視個人利益的保護，因此在專利標準化壟斷的規制中，其主要是對直接被侵害人或是合同相對人提供法律救濟。而就反壟斷法而言，目前，各國有關反壟斷法的宗旨雖存有分歧，但在一點上取得了共識，即反壟斷法保護的是社會整體利益。專利標準化壟斷產生的危害，不僅僅是針對個別專利使用人，標準的公共性使得標準會被大量的使用，這既包括標準產品的制造商、銷售商，還包括消費者，甚至還會影響到某一個行業的發展，這些群體都有可能因為專利標準化受到損害。反壟斷法賦予了競爭者、消費者、代表公共利益的反壟斷執法機關或是組織的訴訟資格，為社會整體利益的保障提供了最為直接的手段。此外，反壟斷法的事后責任可以具有普適性，即法院或是反壟斷執法機構可以將判決適用于原告之外的受害主體，這也為原告之外的專利標準化壟斷受害主體節約訴訟成本，保障社會整體利益提供了便利。

2. 反壟斷法的政策靈活性。反壟斷法的政策靈活性，是指相較于其它法律部門，反壟斷法更注重國家戰略利益，其政策性更強。歷史上形成的競爭法，完全可以說明這樣一個法律現象：競爭法形成的直接原因在于競爭中出現的反競爭行為需要通過競爭法來給予消除與禁止，而競爭法產生的內在原因在于國家利用創制競爭法的契機來實現其產業政策和競爭政策。與之具有密切聯系的一個結論，是競爭法起源于競爭的正常運行需要有法律保障，卻成就于國家經濟職能（即國家政策目標） 的落實與能夠在一段時期內有效實施的國家政策目標。換句話說，各國根據不同的發展階段、不同的產業領域采取或是嚴厲或是寬松的反壟斷政策，反壟斷法與國家政策緊密相聯的特征。

此外，反壟斷法的執法和司法活動也帶有很強的政策靈活性。這體現為同樣內容的法條在不同的國家以及同一個國家在不同時期的執行情況可能有很大的差異。這一特征體現到專利標準化中壟斷行為的規制上，就可以表現為各國或各地區根據自身擁有的“地方性知識”——科技的發展狀況來確定反壟斷法干預專利標準化中壟斷行為的尺度。例如，對發達國家來說，其技術發達，企業多是技術標準的專利所有人，此階段就可以對技術標準壟斷采取相對較為寬松的手段，以保持專利所有者繼續創新的動力；而在經濟相對落后的國家，技術創新不足，更多是技術標準的被動接受者，是被迫融入全球技術的一體化潮流之中，對此，反壟斷法就應當采取較為嚴格的手段，以給予本國技術標準得以發展的時間，保護本國企業不受外國企業的嚴重沖擊。

3. 反壟斷法的處理機制靈活多樣。反壟斷法不僅包括民事責任、行政責任和刑事責任等多種制裁方式，同時還包括公共執行（如專門的反壟斷執法機構依法調查處理壟斷行為而進行的行政執法）和私人執行（指經營者、消費者等有關主體就壟斷行為追究民事責任而依法向法院提起的民事訴訟）兩種實施手段。與合同法只能由合同相對人，專利法只能由受到損害的主體提起起訴的限制性條件相比，反壟斷法的實施主體是更為廣泛、多樣。此外，反壟斷法中不僅有通過制裁手段的事后規制機制，而且它還制定了事前審查制度，在相關行為產生出限制市場競爭效果和損害他人合法權益之前就對其作出禁止，從而使得反壟斷法的規制顯得更為超前和有效。擁有多種規制手段、多種實施手段，無疑就可以對憑借技術標準中的專利權破壞市場競爭并損害他人合法權益的濫用行為進行全面的制裁。

4. 反壟斷法提供了壟斷行為合法與否的判定尺度。合同法、專利法等民商法的調整手段關注的是行為本身的違法性，而反壟斷法衡量的重點是行為所帶來的促進或阻礙競爭的效果或目的之比較。專利標準化中壟斷的實質主要是專利權與技術標準的結合，其產生各種壟斷行為的基礎，是專利權所具有的合法壟斷權限和技術標準所帶來的網絡經濟效應和鎖定后果。它對市場競爭產生的影響通常包括正負兩個方面，需要對其利弊作出權衡和判定。如果用來進行判斷的規則是民商法，這一方面的權衡比較就會顯得捉襟見肘，因為它沒有提供判斷該行為本身是否違法的明確判斷標準。如果運用的是反壟斷法，由于它能夠對促進抑或阻礙了有效競爭的效果進行充分的分析，就可以很好地解決民商法不能解決的難題。

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作者簡介：林歐，上海財經大學法學院博士生。

收稿日期：2014-03-12。