行政職權之處分研究

□ 解志勇 劉 娜

行政職權之處分研究

□ 解志勇 劉 娜

傳統上認為“行政職權不可處分”的觀點，實質上與行政權、行政職權的屬性存在沖突和矛盾。在行政法理論和立法、司法、行政執法實踐中，廣泛存在著行政職權處分的情形，而且意思自治、不確定法律概念、實質法治主義等理論和現代法治實踐的客觀需要，都為行政職權處分的正當性、合法性提供了內在和外在的驅動力。

行政職權；行政權；行政職權處分

在行政法學研究中，關于行政職權是否可以由行政機關進行處分以及處分的條件和范圍，一直是困擾學界的一個問題。之所以如此，主要是因為行政法理論和立法、司法、行政執法實踐給出了不完全一致的結論：傳統行政法理論斬釘截鐵地告訴我們“行政職權不可處分”。這也成為《行政訴訟法》、《行政復議法》中不可調解制度建構的基本理論依據。而實踐卻又明確地出現了行政職權可以處分的許多情形，甚至有些立法也呈現出這一傾向，原因何在？

一、行政權不可處分理論的緣起

行政權不可處分論者認為，從某種意義上說，行政權是用來管理國家內政外交事務的權力，這個特性決定了行政權具有不可處分性。行政機關代表人民行使行政權，人民顯然不希望行政主體把人民賦予它的權力濫用在自己身上，行政權如果可以被行政主體肆意處分，那將是對人民、社會、國家的一種大災難。

我國較早論述“行政權具有不可處分性”的，是張尚鷟先生主編的《走出低谷的中國行政法學》一書。該書認為，作為公權力的一種，行政權具有其特殊的屬性，即執行性、法律性、強制性、優益性和不可處分性。行政主體有權實施行政權，但無權對它任意處分，這是行政權力與民事權利最顯著的區別。“行政權的這一特點成因于行政權力的雙重性。行政權一方面是一種力量，可以管理、命令、甚至處罰被管理者，但另一方面行政權力又意味著職責，包含著某種責任，它必須要行使，否則構成失職。”該書進一步指出了行政權不可處分性包含的兩項內容：“行政主體不得自由轉讓行政職權，除非符合法定條件并經過法律程序；第二，行政主體不得自由放棄行政職權，……”*張尚鷟主編：《走出低谷的中國行政法學》，中國政法大學出版社1991年版，第57頁。

細究“行政權具有不可處分性”的論據與結論，可以發現兩個明顯的邏輯漏洞。第一，沒有對“行政權”與“行政職權”兩個不同概念加以區分，有偷換概念之嫌；第二，使用了“不得自由轉讓”和“不得自由放棄”行政職權的表達，因此，其結論應該是行政職權具有“不可自由處分性”而不是“不可處分性”。實際上，該書并未排除行政主體對行政職權進行處分的可能性，認為只要“符合法定條件并經過法律程序”，是可以“自由處分”的。

或許我們可以得出這樣的推論，前引書并不主張排除行政職權的“可處分性”，其真實意圖有兩個：一是排除行政權在法律之外的處分性；二是排除處分的“自由性”，即行政職權必須在法律許可的條件和程序之下才能予以處分。之所以使用了“行政權具有不可處分性”的表達，或許是由于用語上的疏忽。

王學輝教授的觀點也印證了這一推論，他認為行政權具有“不可自由處置性”，行政主體無權對行政權作“任意處分”。*王學輝、宋玉波等著：《行政權研究》，中國檢察出版社2002年版，第132頁。胡建淼教授則直接反駁了行政權不可處分的觀點，認為行政權“不可處分性”并不是絕對的，“行政權在一定程度上具有可轉授性。行政權在行使主體方面，可以根據行政事務的重要程度、復雜程度指派行政人員或授權給非政府人員處理，比如委托給民間組織、自治組織處理原本屬于政府的事務。”*胡建淼主編：《公權力研究》，浙江大學出版社2005年版，第208-209頁。此外，更有學者從權力尋租獲利的視角斷言，“可交換性”是權力本身的固有特點，可以作為一種平衡各種利益關系的媒介，或一件可以買賣或交換的商品進入流通領域。*林喆著：《權力腐敗與權力制約》，法律出版社1997年版，第46-69頁。轉引自胡建淼主編：《公權力研究》，浙江大學出版社2005年版，第209頁。

二、行政職權與行政權的關系及對民法上“處分”術語的借用

說起行政職權，不得不首先談到其與行政權的關系。

(一)行政職權：行政權經由法律配置后的結果

從權力來源的角度上看，人民享有國家的全部主權，這些主權根據某種需要或特征劃分為立法權、司法權和行政權等類別，然后，憲法再創造出具有不同功能的、代表國家的機關，并把上述權力分配給這些機關行使。其中，行政權主要被分配給行政機關。行政組織法等法律，根據憲法確立的行政權邊界、劃分原則、授權程序等，在創造出行政機關的同時，把行政權分別授予具體的政府機關或行政部門。一旦行政權力經過憲法、組織法和其他法律的規范(授權)，它就附著在具體行政機關上，從而使得行政權力這種來自于政治主權的觀念性、概括性、抽象性的事物，蛻變為一個實踐性、具體化、明確化的全新具象——行政職權。“行政職權是具體的行政主體及其行政人員根據行政任務或職位而授予或分配到的行政權，它是行政權(力)的具體化，是特定的行政主體為完成一定的行政任務(職責)，即組織與管理國家與社會特定的事務而享有的行政權力。”“行政權與行政職權是抽象與具體、一般與個別的關系。”*王學輝、宋玉波等著：《行政權研究》，中國檢察出版社2002年版，第116頁。“行政職權是行政機關主管的事項及相應的權力。”*肖蔚云、姜明安主編：《北京大學法學百科全書》(憲法學、行政法學卷)，北京大學出版社1999版，第621頁。

這些都表明，我們應該關注從行政權到行政職權蛻變過程，以及特定語境的區別。事實上，在很多情況下，所謂“行政權不可處分”的說法，并非一個精確的表達，不過是“行政職權不可處分”的混淆而已。

(二)民法上“處分”內涵的界定和借用

“處分”這一法律概念源于大陸法系國家民法上對于民事行為的規定，一般指對既存權利設定負擔、變更內容、轉移或拋棄的法律行為。我國《民法通則》、《合同法》、《物權法》等法律都使用了“處分”這一法律術語。*《合同法》第五十一條、第一百三十二條《物權法》第二十條、第三十一條、第三十九條等。

民法通說認為，占有、使用、收益和處分構成了完整的財產所有權的四項權能，其中，處分權是所有權的核心。德國學者認為，處分權是財產所有人對其財產在法律規定的范圍內最終處理的權利，即決定財產在事實上或法律上命運的權利，是“通過法律行為對既存權利轉移、設定負擔、變更或者拋棄的權利”*[德]維爾納·弗魯沫(Werner Flume)：《民法總則二：法律行為》，1992年版，柏林，第142頁。轉引自田士永著：《物權行為理論研究》，中國政法大學出版社2002年版，第204-210頁。。處分權表現的只是處分人與被處分權利之間的一種關系，即被處分權利屬于處分人自由支配之列，包括轉讓、贈與、拋棄、設定他項權利等處理權利。*[德]海因茨·許布納(Heinz Hübner)：《民法總則》，1996年版，柏林，第204頁。轉引自田士永前揭書，第204-210頁。民法學界多贊同這種觀點。參見李永軍著：《合同法原理》，中國人民公安大學出版社1999年版，第663頁。

王利明教授認為“處分”的含義非常廣泛，包括各種能夠導致權利的設定和轉移行為，“既包括各種處分財產所有權的行為，如買賣、贈與等，也包括債權和其他財產權的行為，如出租或轉租、轉讓債權、免除債務等行為，還包括對財產權作出限制或設定負擔的行為，如在某些財產上設立抵押、質押等。”*王利明著：《合同法研究》(第一卷)，中國人民大學出版社2002年版，第587頁。田士永教授認為，聯邦德國最高法院的判例對處分的界定最為全面客觀，“處分行為，指通過對既存權利設定負擔、變更內容、轉移或拋棄而直接對該權利發生作用的法律行為。”*《聯邦德國最高法院判例》(第101卷)，第26頁(BGH 101，26)。轉引自田士永前揭書，第204-210頁。基于這種借用，可以進一步探討行政法上處分的內涵。

三、行政職權處分的內涵

公權力及其分配、使用，是政治學和法學研究一個永恒的主題。自從分權理論在16世紀出現以來，就被視為現代公權力科學行使的不破真理。對于行政權能否被處分或自由處分這個命題來說，在行政法領域具體表現為行政職權能否被行政主體自由處分。從論證進路方面說，雖然我們根據卡爾·波普爾的“證偽”理論，僅憑借諸如行政委托等事實，就可以輕松證實行政職權不可處分的理論謬誤。但欲使“行政職權可以處分”的立論站住腳，仍然需要從正反兩個方面來論證它，即從正面對“行政職權可以被行政主體處分”的判斷進行證實，同時從反面對“行政職權不可被行政主體處分”的判斷進行證偽來實現。

(一)行政職權處分

不論是否贊成行政主體對行政職權進行處分，或者在多大程度上可以對行政職權進行處分，都需要明確行政職權處分的內涵。借鑒民法上對權利處分內涵的界定，可以對“公權力處分”和“行政職權處分”界定如下：公權力主體在不改變公權力性質和功能的前提下，對公權力所進行的行使、轉讓、放棄或設定其他權利的法律行為。

推而廣之，廣義的行政職權處分，是指行政主體在不改變行政職權性質和功能的前提下，對行政職權所進行的行使(包括裁量、判斷余地等)、轉讓(行政授權、行政委托、集中行使等)、放棄(不作為、不管轄、權力下放等)或設定其他權利(擔保等)的法律行為。狹義的行政職權處分，則主要是對行政職權所進行的轉讓、放棄等行為。

(二)關于行政職權處分的幾種觀點

第一種：行政權力的屬性本身具有絕對性，不可處分。即使行政機關有自由裁量權，也不可自由處分該裁量權。*林莉紅：《論行政訴訟中的協調》，載山東大學憲政與政治文明研究中心所編的會議材料《行政訴訟法治回顧與展望》，第162頁，2010年7月。因此，作為行政權的具體化和衍生物，行政職權絕對排斥行政主體的處分。

第二種：行政權力的屬性本身具有相對性，雖然某些條件下并不絕對排斥處分，但不可任意(自由)處分，“公權力不得自由處分原則也不是絕對的”。而且不可處分是一般情況，可以處分是特殊情況。因此，作為行政權的具體化和衍生物，行政職權在少數法定條件下可以處分。*林莉紅：《論行政訴訟中的協調》，山東大學憲政與政治文明研究中心所編會議材料《行政訴訟法治回顧與展望》，第162頁，2010年7月。

第三種：行政權力的屬性本身是法定權力，具有可處分性。因此，作為行政權的具體化和衍生物，行政職權在法定條件下可以自由處分。

上述三種主張圖示如下：

第一種主張第二種主張第三種主張行政權屬性絕對權力相對權力法定權力行政權可處分性不可處分一般不可處分，特殊條件下除外可以處分行政職權可處分性不可處分少數法定條件下可以處分法定條件下，可以處分

第一種主張把行政權力絕對化、形而上學化，有神圣化傾向，符合封建時代君主權力的特征，與現代民主行政的潮流和趨勢背道而馳。同時，它堅持行政職權不可處分，顯然與實踐不符，被現代法治實踐證明是不可取的。

第二種主張放棄了行政權力絕對化的主張，認為行政權力具有相對性，與歷史時代、客觀條件有關，但是繼受了行政權力不可處分的主張，又承認某些條件下可以處分，是一種非常矛盾的改良主張。它的本質與第一種主張是相同的，進步性是有限的，堅持只在少數情況下，可以處分行政權和行政職權。它對行政權與行政職權進行必要區分，承認行政職權具有可處分性，是一種歷史性進步。

第三種主張認為，雖然行政權力來源于人民主權，但行政權力主體是通過憲法或法律的授權獲得該項權力，因此，行政權是一種法定的權力。法定權力不是絕對權，一般具有可處分性。進一步說，行政職權是行政權的具體化，當然具有可處分性。在符合法律規定的條件下，行政職權主體可以自由處分。這里的所謂自由是法律之下的自由，不是行政主體隨心所欲的自由。行政主體放棄職權而不作為或拒絕管轄時，只要符合法定條件，也是允許的。

四、行政職權不可處分理論的主要依據

主張不可處分者認為，行政職權是行政權的具體化，屬于權力而非權利范疇，沒有法律依據并經法定程序，行政主體不能增加、減少、放棄或轉讓行政職權。其理論依據如下：

(一)委托代理理論。*依據社會契約論，政府的權力源于民眾授予，一切違背這種委托代理關系而建立的政府都是不合法的。盧梭說：“就民主制這個名詞的嚴格意義而言，真正的民主制從來就不曾有過，而且永遠也不會有。……我們不能想像人民無休無止地開大會來討論公共事務。”于是，解決這一政治問題的普遍主張就是：國家通過一定的制度設計，按照人民的意志，產生出能夠代表人民意志的國家權力主體來管理國家、管理社會的公共事務。”參見[法]盧梭著：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館1980年版，第88頁。[荷]斯賓諾莎著：《神學政治論》，溫錫增譯，商務印書館，1960年版。也有現代學者從經濟學上產權研究的視角出發，認為在公共部門中存在著多層委托代理關系，即“公眾—立法機構”、“立法機構—政府及其部門”、“政府及其部門—職權使用單位”等委托代理關系。參見：AlbertBreton：Competitivegovernments：Aneconomictheoryofpoliticsandpublicfinance,CambridgeUniversityPress，1996.轉引自徐曙娜：《公共支出過程中的委托代理關系》，《財經問題研究》，2005年第1期。

該理論認為行政權是國家權力的一部分，行政職權是行政權的轉化形式和具體化。享有行政職權的行政主體與國家之間，是一種類似于民法中的委托代理關系，代理人只能以委托人的名義行使權利，代理人本身沒有獨立的意志。據此可以順理成章地推論出行政主體職權的不可處分性。

這個主張與近代以來的行政實踐是矛盾的，而且與起源于分權學說的現代行政主體理論也明顯不一致。行政主體在行使其職權時都具有獨立的人格和意志，具有意思表示能力，具有獨立承擔責任的能力，這在行政訴訟法、國家賠償法等法律上得到了印證。

(二)獨立人格理論。*德國行政法上認為，行政主體是具有權利能力(Rechtsfaehigkeit)與法律人格(Rechtspereson)的組織體。參見李洪雷：《德國行政法學中行政主體概念的探討》，《行政法學研究》，2000年第1期。另請參見李玉璧、馬春婷：《法治政府構建的理論邏輯》，《甘肅省經濟管理干部學院學報》，2007年第1期。

該理論認為行政主體沒有獨立法律人格和獨立的法律地位，沒有單獨承擔行政行為法律后果的能力，行政主體對于其職權沒有處分的資格。

該主張的弊端在行政法治實踐中暴露無遺。因為它極有可能導致行政主體機械性、形式性地執行法律而違背法律實質要求的不良后果。事實上沒有獨立人格的行政主體在行政機關的組織體系中只是極少的一部分，若以行政主體能否改變相對一方當事人的權利義務關系，并能對自己的改變行為承擔法律后果為標準判定獨立人格問題，那么，在行政機關的組織體系中只有不對外部作出具體行政行為的機關才無法律人格。

(三)職權職責統一理論。

該理論認為行政主體的權利義務是不可分割的，憲法、法律授予行政主體的行政職權，具有“權利性和義務(責任)性”*武步云著：《政府法制論綱》，陜西人民出版社1995年版，第111頁。，或者“既有權利的特征，又具有義務的特征”*孫笑俠著：《法律對行政的控制》，山東人民出版社1999年版，第50頁。，既屬于“可以這樣”的行為，又屬于“應該這樣”的行為，在作為權力(權利)的同時，兼具職責性和義務性雙重屬性。*羅玉中：《法律規范的邏輯結構》，《法學研究》，1989年第5期。這些特性使得行政權具有不可處分性。

權利義務的同質性適用于行政主體時，就是職權職責的統一性，二者相生相隨不可分割。正如公民可以任意處分權利，卻不能任意處分義務一樣，行政主體也無權處分其職責，而由于職權和職責是不可分割的統一體，故而行政主體對其行政職權亦無處分權。因此，行政訴訟不存在當事人自愿處分權利的可能，人民法院不能以調解作為審理方式，更不能以調解作為結案方式。早期的行政法文獻，以及參與《行政訴訟法》起草討論的學者支持了該觀點。*張煥光主編：《行政法知識手冊》，勞動人事出版社1990年版，第420頁。另參見應松年、朱維究主編：《行政法與行政訴訟法教程》，中國政法大學出版社1989年版，第313-314頁。

該學說的致命缺陷在于它以職權職責“須臾不可分割”為前提。實踐表明，這一說法是站不住腳的。職權與職責是憲法和法律對行政主體提出的兩種并列的要求，賦予職權是為了更好地執行法律和維護國家和公共利益，要求履行職責也出于同樣的考慮。盡管大多數情況下二者是統一體，但這并不意味著二者不可分割，二者并不總是一個問題的兩個方面。例如《消防法》第十六條規定：“機關、團體、企業、事業等單位應當履行下列消防安全職責：(一)落實消防安全責任制，制定本單位的消防安全制度、消防安全操作規程，制定滅火和應急疏散預案；……”這一條內容只涉及消防安全職責，無法得出這也是職權的結論。換句話說，職權與職責并非絕對不可分離。

從一整部法律的角度，概括、籠統地說行政職權職責不可分是對的，但是具體到某項行政職權或者職責，很難得出二者不可分的結論。如保護公民的生命財產安全是公安機關的職責，對于申請保護的公民甲而言，很難說這也是公安機關的職權。但是，對于制止和追究侵害者乙的責任而言，公安機關的制止和追究卻可以被描述為一項職權。在這里，職權和職責針對的對象已經發生了改變，二者雖然統一在公安機關身上，但體現為職責的“保護”，與體現為職權的“追究”，顯然是相互獨立的兩個問題。公安機關不可拒絕履行對公民甲的保護職責，但是，如果侵害者乙逃之夭夭的話，公安機關可以放棄追究乙的職權。職責職權二者“完美分離”。

五、對行政職權不可處分觀點的反駁

行政主體的職權處分有著充分的理論依據。

首先，行政主體具有行政法上的完全人格。根據《法學大辭典》的解釋，法律人格源于羅馬法的規定，包含了自由權、市民權和家族權，其中自由權是最重要的權利，是法律人格的基礎和享有其他權利的前提條件。行政法上的法律人格還是一個學理概念，大體上是指行政主體享有行政職權，履行行政職責所應具備的資格、能力，包括三項內容：一是具備相應的組織機構和工作條件，能夠承擔相應行政任務；二是具備相應的自主權和自由權；三是具有獨立承擔責任和法律后果的能力。符合這些要求，即具備行政法上獨立的法律人格。

其次，行政主體在行使職權時的意志——意思表示是獨立的，而不是從屬的。一方面，行政主體的意志獨立于國家意志。*關于國家意志，盧梭稱之為公共意志，以法律的形式體現出來。主權是公共意志的運用，亦即人民意志的運用。主權不能讓渡、不能分割的。盧梭這番話主要是從主權歸屬于人民的角度，對于那些企圖以部分或個別意志，替代全體共同意志的主權濫用思想和行為所作的反駁，但他并不反對主權的實現和實施要通過權力分配的方式進行，當主權在實際執行的時候，看來主權是可以分割的，事實上，那只是主權的運用，并非主權本身。參見[法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館1980年版，第2卷。國家意志看不見、摸不著，是一個抽象概念。國家是一個由若干生動實體集成、化合后組成的一種致為復雜的實體，國家意志由立法實體、司法實體和行政實體等的意志共同構成，應該說，先有個別實體的單獨意志，后有國家意志，而不是相反。另一方面，行政主體的意志獨立于立法機關意志。立法機關的意志表現為各種各樣的立法，而行政主體的意志僅僅局限于對法律某項具體規定的執行，兩者有著明顯的差異。此外，單個行政主體的意志獨立于整個行政系統意志。這更容易理解，稅務行政主體、工商行政主體、公安行政主體等不同主體各有不同意志，相互獨立，互不影響。換言之，行政主體完全是具有自己獨立意志和法律人格的行政實體，在具體行使行政職權時，獨立表達意志。

第三，從法律關系構成要件角度看，法律關系的主體應該對相關權利具備相應處分權。行政法律關系中的雙方主體分別是行政主體和相對人，相對人能夠處分自己的權利是沒有疑問的，同理，只要行政主體參與行政法律關系，它就必須能夠處分相應職權，否則它便不能成為行政法律關系中的一方當事人。既然行政主體可以成為行政法律關系主體，它理所當然地可以對職權進行處分。

第四，行政權所具有的權利義務雙重屬質，使得某些行政權可以自由處分。行政權“實際上包含了兩種不同的存在形態：具有權利性質的行政權與具有義務性質的行政權。其中，具有權利性質的行政權，表達了行政權的權利屬性；所謂行政權的權利屬性，是指行政主體可以相對自由地處分這種形態的行政權，既可以行使這種行政權，也可以不行使這種行政權，是否行使這種行政權，屬于行政主體的權利。至于具有義務性質的行政權，則表達了行政權的義務屬性；所謂行政權的義務屬性，是指行政主體應當或必須行使這種形態的行政權，行使這種行政權乃是行政主體的義務。”*喻中：《論行政權的兩種形態及其法理意蘊——以授權性規范的表達方式為視角》，《社會科學》，2005年8期。具有權利性質的行政權，往往通過“可以”一詞授予的行政權，暗含行政權“可以自由處分”的性質。具有義務性質的行政權，以“行使下列職權”的方式授予的行政權，有時也使用“應當”一詞來強化義務性。如憲法第八十九條列舉的國務院的17種職權(行政權)，大多具有義務的性質。*喻中：《論行政權的兩種形態及其法理意蘊——以授權性規范的表達方式為視角》，《社會科學》，2005年8期。

第五，在行政法治實踐中，行政機關依法對行政職權進行處分的情況，無論在中國，還是在外國，比比皆是，如行政裁量、行政委托、集中行使行政處罰權、政府采購、政府擔保、行政合同等，這些職權處分的情況均是法律對行政主體進行授權的結果。因此，職權處分具有明確法律依據。

六、行政職權處分的具體方式和情形

在我國目前法律框架下，行政機關按照法律規定，依據法律程序處分行政權的方式主要有法律直接授權處分、集中行使行政處罰權、行政許可權、行政裁量、行政委托、政府采購、政府擔保等幾種情況。

(一)法律直接授權處分：行使過程中選擇

法律以在“某范圍、某幅度內”的表述，直接允許行政主體對其行政職權進行處分，授予行政主體能動、自由空間，由行政主體自行判斷和權衡，只要不突破授權法律劃設的界限，對職權的處分即為合法有效。各國法律中此類授權均比較普遍，這是由行政權固有的主動屬性、法律固有的滯后屬性等決定的。例如《行政處罰法》第十二條、第十三條的規定。*《行政處罰法》第十二條、第十三條。

(二)集中行使行政處罰權：轉讓

法律要求原職權主體放棄行使本屬于自己的職權，轉而將該職權讓渡于其他行政主體。《行政處罰法》第十六條關于集中行使行政處罰權的規定，就是此類。

(三)行政裁量：選擇、決定和放棄

行政主體以選擇、決定和放棄的方式處分行政職權。根據《布萊克法律詞典》的解釋，行政裁量就是行政機關工作人員所享有的、在他們所認為合適或必須的情況下，行為或不行為的選擇權或決定權。這是行政主體行使職權的常態安排，是行政職權處分的最常見方式之一。

(四)行政委托：依法轉授

行政委托是指行政機關將其職權的一部分，依法委托給符合法定條件的其他行政機關或受委托組織行使的法律行為。受委托方的行為后果，應由委托的行政機關承擔。《行政處罰法》第十八、十九條就是對行政委托的具體規定。*《行政處罰法》第十八條。《行政許可法》第二十四條也有關于許可委托的規定。*《行政許可法》第二十四條。這都是行政主體最直接的職權處分形式。

(五)行政合同：合意性處分

以財產性權利義務為載體，以財政資金或公共資源所有權、經營權、使用權的轉讓、支付為手段，以行政職權對合同相對人以及第三人所享有的行政優益權、優先權、監督權、制裁權等為保障，以市場方式為媒介，以獲取公共利益為目標，對財產處分性質、以及財產、資源管理、經營性質的行政職權，進行交換性、交易性(包括轉讓或放棄)處分。

(六)不確定法律概念：行政職權處分的契機

眾所周知，由于法律規范皆是以文字、術語進行表述，而文字、術語的含義和內容精確程度有所差別。有的較為確定，如表示數量、時間和地點的文字等。同時，法律規范中也經常出現“必要時”、“明顯”、“輕微”、“嚴重”、“濫用”等表達程度或估計之類術語，直接關系到被授權行政主體對行政職權的行使。而對這些術語的解釋權，授權法完全賦予被授權主體，行政機關有權獨自對此作出解讀。所以學理上就把內容空泛和意義不確定的法律術語稱為不確定法律概念(unbetimmteRechtsbegriffe)。*陳敏：《行政法總論》，三民書局1999年版，第173頁。這些不確定法律概念的存在，實際上是實體法直接授權行政主體以“行政判斷余地”，即對有關事項“最后的決定權”，*翁岳生編：《行政法》，翰廬圖書出版有限公司2000年版，第196-197頁。行使決定權的過程，本質上就是行政職權處分。

綜上，雖然我們可以得出行政主體的確享有職權處分權的結論，但是不能忽略一個基本前提，那就是行政職權處分必須受到法律限制，以確保行政行政主體既有效行使職權的空間，又能接受法律規制，積極承擔法律責任，而不是自我擴權，為所欲為。正因如此，行政主體的職權處分必須受到法律嚴格約束。

七、結論：行政職權處分具有內驅力和外驅力

從內因或內驅力的角度看，行政權經過憲法、組織法和其他法律的授權，具體化為行政主體的行政職權。由于這種授權帶有明顯的宏觀性、概括性和預見性，意味著行政主體欲充分實現其行政職權目標，必須以其主體性手段為前提，發揮其主觀能動性。而發揮主觀能動性，又必然以行政主體具備一定程度的自由意志為條件。在法律許可的自由意志支配下，合法、合理地行使行政職權，以實現其職權目標。

可以說，在行政職權行使過程中，行政主體必須以具備自由意志為條件，其實質與私法上的意思自治原理是完全一致的。換言之，意思自治理論雖然起源于私法領域，但其核心原理在公法領域也是適用的，只是與私法領域內的適用存在一定差異而已。宏觀地看，把私法自治原理導入公法領域，是行政權實現、行政職權運行的內在要求和必然結果。意思自治理論在公法領域內的適用，表明了行政職權處分的內在動力來源(內因)，就是行政權和行政職權的固有屬性本身。

接下來的行政裁量與行政判斷余地理論，則明顯是意思自治原理在公法領域適用的具體表現和直接結果。這兩個理論相互之間具有邏輯上的關聯，相輔相成，意思自治理論是第一位的、原初的、根本性的，行政裁量與行政判斷余地理論是第二位的、過程的、派生的。它們反映了行政職權處分的內因、起源和具體表現，表明了行政職權處分具有扎實的客觀性、正當性及合法性基礎。

從外因或外驅力角度看，現代行政法治由形式法治主義逐步向實質正義法治的轉型，強烈渴望行政主體具有更大、更靈活的行政職權處分權。這固然有行政權固有張力的作用，最重要的還是現代行政目標、行政環境、行政過程日益復雜化的結果。

一言以蔽之，如果行政機關對其職權的處分既不違背法律，也不侵害國家利益，且行政相對人自愿接受的情況下，那將是多方受益、多方共贏的局面。法律應該有樂觀其成的雅量。□

(責任編輯：嚴國萍)

2014-01-08

解志勇，中國政法大學教授、博士生導師，衛生法研究中心執行主任，主要研究方向為行政法、行政訴訟法、衛生法等；劉娜，中國政法大學衛生法研究中心工作人員，主要研究方向為行政法、衛生法等。

國家社科基金重點項目“《行政訴訟法》修改研究”(編號12AFX005)。

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1007-9092(2014)02-0122-07