涉及見索即付保函的部分法律條款詳解

文/萬成文 編輯/韓英彤

涉及見索即付保函的部分法律條款詳解

文/萬成文 編輯/韓英彤

保函與基礎(chǔ)關(guān)系和申請均是獨立的，擔(dān)保人無須關(guān)心這些關(guān)系或者受他們的約束。即使在保函中出于識別的目的而對基礎(chǔ)關(guān)系有所援引，也不改變保函的獨立性質(zhì)。

適用于見索即付保函的URDG758規(guī)則，自2010年7月1日生效以來，在世界金融業(yè)、保險業(yè)、貿(mào)易界、法律界都得到了廣泛運用。面對大量復(fù)雜的日常實務(wù)，不少從業(yè)人員認(rèn)為，見索即付保函所涉及的諸多法律問題不好把握。鑒此，我們將對URDG758規(guī)則中涉及法律的部分條款逐一進行解析，以幫助讀者加強對規(guī)則的理解。

Article 1規(guī)則適用范圍

a.《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（以下簡稱《規(guī)則》）適用于任何在其文本中清楚地表示受《規(guī)則》約束的見索即付保函或者反擔(dān)保函。除非見索即付保函或者反擔(dān)保函修改或者排除《規(guī)則》條款，否則《規(guī)則》對見索即付保函或者反擔(dān)保函的所有當(dāng)事各方均具有約束力。

釋義：見索即付保函主要當(dāng)事人是擔(dān)保人（或有反擔(dān)保人）、受益人，也包括有關(guān)申請人以及與申請人不是同一人的指示方。URDG管理的主要對象是擔(dān)保人和受益人的擔(dān)保關(guān)系、擔(dān)保人與反擔(dān)保人的擔(dān)保關(guān)系、擔(dān)保人與通知方的委托關(guān)系、通知方與受益人的通知關(guān)系等，至于受益人與指示方之間、申請人與受益人的基礎(chǔ)關(guān)系、轉(zhuǎn)開保函下指示方與擔(dān)保人之間的關(guān)系、申請人或受益人的代表身份、銀團保函、保函風(fēng)險參與、欺詐與止付救濟等，則將在其他適用法律下處理。

Article 2定義

“營業(yè)日”系指在履行本規(guī)則所約束行為的地點為履行該行為而通常開業(yè)的一天；

釋義：營業(yè)日通常指保函行為的營業(yè)地開業(yè)的一天，它與擔(dān)保人收到索賠時的審核時間、發(fā)出合理拒付通知的時間以及保函到期時間有很大關(guān)聯(lián)。如果存在轉(zhuǎn)開保函的情況，則保函和反擔(dān)保函中的營業(yè)日將有所差別。有時不同的國家，也可能存在關(guān)于營業(yè)日不同的法律規(guī)定。比如：星期日在以色列是營業(yè)日，但在英國和德國則是非營業(yè)日。一個營業(yè)日的結(jié)束時間由相關(guān)行業(yè)和地區(qū)法律或慣例管轄。在很多司法體系中，一天始于子夜零時，終于下一個子夜零時，除非另有約定。

Article 5 保函的獨立性

a.就保函性質(zhì)而言，保函與基礎(chǔ)關(guān)系和申請均是獨立的，擔(dān)保人無須關(guān)心這些關(guān)系或者受他們的約束。即使在保函中出于識別的目的而對基礎(chǔ)關(guān)系有所援引，也不改變保函的獨立性質(zhì)。保函項下?lián)Ｈ说闹Ц冻兄Z不受因為擔(dān)保人和受益人關(guān)系之外的任何關(guān)系而產(chǎn)生的請求或者抗辯的影響。

釋義：第5條是URDG758整套規(guī)則的核心原則。見索即付保函獨立于基礎(chǔ)關(guān)系、保函申請書、源自其他關(guān)系的請求或抗辯，但擔(dān)保人與受益人之間的關(guān)系除外。見索即付保函的獨立性、單據(jù)化是它最鮮明的特點，第5條與第6、7、12條構(gòu)成呼應(yīng)。如果適用法律允許，第5（a）條并不阻止擔(dān)保人對受益人應(yīng)向其支付的款項行使交互追索，即對保函項下的索賠進行抵消。第5（b）條——反擔(dān)保函的獨立性也具有相似原則。需要提醒的是，保函與反擔(dān)保函獨立于申請人與受益人之間的基礎(chǔ)關(guān)系并非是無條件的，大多數(shù)法律體系均認(rèn)可，在某些條件下提出的欺詐證明，可以對抗受益人的索賠權(quán)，欺詐以外的抗辯包括違反外匯管制、經(jīng)濟制裁、金融市場監(jiān)管、證券交易法規(guī)等。

Article 10 保函或者保函修改的通知

e.如果被要求通知保函的一方，同意通知但是自己無法確信保函或通知的表面真實性，他應(yīng)該毫不延遲地告知從其處收到指示的一方。如果通知方或者第二通知方仍然決定通知該保函，則應(yīng)告知受益人或第二通知方其無法確信保函或通知的表面真實性。

釋義：與第10（a、b、d、f）幾條相比，“e”這條是強制性規(guī)定，通知方無法確信保函或通知的表面真實性，其應(yīng)毫不延遲地就此告知發(fā)出指示的一方，也不必再將其無法確信表面真實性的保函或通知，通知受益人。然而，如果通知方仍然選擇通知的話，則須明確告知其后手無法確信所通知內(nèi)容的表面真實性；如若未能按此執(zhí)行，則可能誤導(dǎo)受益人并致使受益人在基礎(chǔ)關(guān)系下蒙受損失，其在適用法律下需要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

Article 15 Requirements for demand 索款要求

保函項下的索款要求應(yīng)該被保函規(guī)定的其他單據(jù)所支持，以及在任何情況下都需要受益人提交一份關(guān)于申請人在基礎(chǔ)關(guān)系下違反具體哪方面義務(wù)的簽署聲明所支持。該聲明可以在索款要求中做出，或者在伴隨或認(rèn)定是索款要求的單獨已簽署的單據(jù)中做出。

釋義：本條是見索即付保函受益人行使索賠權(quán)的觸發(fā)點。一旦受益人向擔(dān)保人提出關(guān)于申請人在基礎(chǔ)關(guān)系下違反某項具體義務(wù)的索賠，擔(dān)保人即將進入審核單據(jù)的期間。擔(dān)保人審單的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)是《規(guī)則》的第5、6、7、12、14、15、17、19、20、27條，審核單據(jù)表面是否構(gòu)成相符索賠，而對于受益人提出的索賠事由的真實性、虛假性或法律有效性，以及受益人的誠信、履約情況甚至是否欺詐，則概不在審核范圍內(nèi)，需要留待其他適用法律解決。在日常實務(wù)中，同一事宜在不同國家（地區(qū)）的適用法律下可能存在不同的認(rèn)定，由此會產(chǎn)生保函糾紛。

Article 16索償通知

擔(dān)保人應(yīng)毫不延遲地告知指示方或反擔(dān)保人（如有）任何保函項下的索償要求，或者作為替代付款的延展保函到期的請求。反擔(dān)保人應(yīng)毫不延遲地告知指示方任何反擔(dān)保函項下的索償要求，或者作為任何替代付款的延展反擔(dān)保函到期的請求。

釋義：本條顯著突出三點——毫不延遲、通知指示方及任何索賠。如因擔(dān)保人未能及時通知索賠，而使指示方蒙受損失，指示方可以向擔(dān)保人提出賠償金。然而，這類賠償不是URDG的約束范圍。對于依據(jù)某份協(xié)議或適用法律，要求擔(dān)保人在付款或拒付前再通知一次指示方，亦不是按URDG行事。

Article 21付款貨幣

a.擔(dān)保人應(yīng)使用保函所規(guī)定的貨幣支付相應(yīng)的索償要求。

b.如果在保函項下做出付款的當(dāng)日：

i.擔(dān)保人因為其無法控制的障礙而不能使用保函規(guī)定的貨幣付款，或

ii.根據(jù)付款地的法律規(guī)定，使用該指明貨幣付款是不合法的，擔(dān)保人應(yīng)使用付款地的貨幣付款，即使保函要求只能使用保函規(guī)定的貨幣付款。指示方或反擔(dān)保人（如有反擔(dān)保函）應(yīng)接受這種貨幣付款的約束。擔(dān)保人或反擔(dān)保人可以選擇用于償付的貨幣是實際付款的貨幣或者保函或反擔(dān)保函（如有）所規(guī)定的貨幣。

釋義：本條體現(xiàn)了URDG758的前瞻性，充分考慮到實務(wù)中可能不斷出現(xiàn)的新問題。以保函約定的貨幣付款時可能出現(xiàn)以下無法控制的障礙：（1）擔(dān)保人無法以保函指明的貨幣付款，譬如指明的貨幣暴跌至零，或指定貨幣被發(fā)行國以一種新貨幣替代以及貨幣發(fā)行國分裂或合并從而產(chǎn)生了新的貨幣；（2）在付款地?zé)o法獲得足夠的指定貨幣，例如發(fā)行國限制該貨幣出口；（3）根據(jù)付款地法律規(guī)定，使用該指明的貨幣付款是不合法的，即指明的貨幣為他國貨幣，而付款地法律要求以當(dāng)?shù)刎泿鸥犊睢１緱l規(guī)定針對上述情況，從控制其可能帶來的風(fēng)險的角度，結(jié)合法律的確定性，提供了一個解決的出路：以付款地貨幣付款，并對指示方或反擔(dān)保人具有約束力，擔(dān)保人或反擔(dān)保人可以要求以實際付款貨幣或保函指明的貨幣向指示方償付。該條款旨在更好地保護擔(dān)保人或反擔(dān)保人（如果有）。

Article 31 外國法律和慣例的補償

指示方或反擔(dān)保人（如有反擔(dān)保函）應(yīng)補償擔(dān)保人被外國法律和慣例所加諸的所有義務(wù)和責(zé)任，包括外國法律和慣例的有關(guān)內(nèi)容取代保函或反擔(dān)保函有關(guān)條款的情況。指示方應(yīng)補償反擔(dān)保人已經(jīng)依據(jù)本條對擔(dān)保人所做的補償。

釋義：這里提及的外國法律和慣例必須是加諸于擔(dān)保人的責(zé)任和義務(wù)，而且是強制性的。在保函適用的情況下，這些責(zé)任和義務(wù)對擔(dān)保人開立的保函條款已做了變更，并導(dǎo)致?lián)Ｈ烁犊罨驁?zhí)行無法按原指示的要求行事，這樣的損失才可以援用本條款獲得補償。第31條并未區(qū)分國內(nèi)和國際強制性規(guī)則，而僅假定外國法律可能以某種形式將某些義務(wù)加諸于擔(dān)保人時擔(dān)保人有權(quán)為此獲得補償（譬如消費者保護法、匯率管制、證券交易法、勞工保護、文化產(chǎn)權(quán)等法律）。國內(nèi)強制性規(guī)則是否真正被適用，取決于訴訟地（國）的沖突法原則。

Article 33 保函轉(zhuǎn)讓和讓渡

a.只有在特別說明其是“可轉(zhuǎn)讓（transferable）”時，保函才可以轉(zhuǎn)讓，在此情況下保函可以按照全部可使用金額轉(zhuǎn)讓多次。反擔(dān)保函不可轉(zhuǎn)讓。

b.即使保函特別說明其是可以轉(zhuǎn)讓，除非擔(dān)保人對轉(zhuǎn)讓的范圍和方式明確表示同意，否則擔(dān)保人沒有義務(wù)在保函開立后執(zhí)行有關(guān)轉(zhuǎn)讓保函的要求。

釋義：開立可轉(zhuǎn)讓保函，擔(dān)保人已然承擔(dān)巨大的壓力和未知的風(fēng)險，為阻止見索即付保函淪為一種投機甚至是欺詐的工具，《規(guī)則》規(guī)定只有擔(dān)保人對轉(zhuǎn)讓的范圍和方式明確同意后方可轉(zhuǎn)讓，連同基礎(chǔ)關(guān)系項下的權(quán)利和義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，保函才有索賠的價值。在適用法律下，擔(dān)保人對保函受讓人有權(quán)行使抗辯和抵消權(quán)。

g.無論保函是否說明其可轉(zhuǎn)讓，根據(jù)適用法律的規(guī)定：

i.受益人可以將其在保函項下可能有權(quán)或可能將要有權(quán)獲得的任何款項讓渡給他人；

ii.但是，除非擔(dān)保人同意，否則擔(dān)保人沒有義務(wù)向被讓渡人支付該款項。

釋義：保函讓渡區(qū)別于轉(zhuǎn)讓，受讓人與擔(dān)保人沒有合同關(guān)系。在適用法律下，經(jīng)擔(dān)保人同意，讓渡的唯一作用是在擔(dān)保人收到受益人的相符索賠后，將款項支付給受讓人。受讓人能否獲得權(quán)益受制于擔(dān)保人對受益人的抗辯和抵銷權(quán)。有些司法體系將可讓渡性限于現(xiàn)有債務(wù)，而禁止未來或有債務(wù)的讓渡，認(rèn)為未來債務(wù)具有偶然性和不確定性。另外，關(guān)于相互矛盾的款項讓渡的優(yōu)先順序，也將留待適用法律解決。

Article 34 適用法律

a.除非保函另有規(guī)定，否則其適用的法律應(yīng)當(dāng)是擔(dān)保人開立保函的分支機構(gòu)所在地的法律。

釋義：對于適用法律的選擇，交由保函各當(dāng)事人自由選擇。若沒有規(guī)定，將自動適用開立保函的分支機構(gòu)所在地法律（反擔(dān)保函相似）。在適用訴訟地沖突法原則下，當(dāng)事人各方也可以針對保函的不同部分選擇不同的適用法律。

第34條效力服從于處理爭議的法院所在國強制性規(guī)則或公共政策，譬如在保函開立和付款中發(fā)生的經(jīng)濟制裁、外匯管制、監(jiān)管行業(yè)和交易所的準(zhǔn)入和內(nèi)部操作規(guī)則、任何刑事責(zé)任等條法。此類強制性法規(guī)具有優(yōu)先管轄權(quán)。第34條僅適用于保函項下各方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，而不適用于轉(zhuǎn)讓、讓渡。當(dāng)事人各方在轉(zhuǎn)讓或讓渡協(xié)議項下或另外選擇其他適用法律管轄。

Article 35司法管轄

a.除非保函另有規(guī)定，任何擔(dān)保人和受益人之間有關(guān)保函的任何爭議，應(yīng)由擔(dān)保人開立保函的分支機構(gòu)所在地的國家有管轄權(quán)的法院專屬管轄（反擔(dān)保函相似）。

釋義：本條正如第34條那樣，遵循各方當(dāng)事人自由選擇保函爭議訴訟地的權(quán)利，對訴訟地的選擇必須體現(xiàn)在保函文本中。各方當(dāng)事人也可以變更本條款，使之成為非專屬性。在這種情況下，雙方當(dāng)事人之一都可以在保函所選非專屬訴訟地之外的地點提起法律訴訟。

各方當(dāng)事人選定的司法管轄，或未選而依據(jù)第35條確定的司法管轄，其效力均受制于保函中適用法律任何更為優(yōu)先的強制性規(guī)則。典型事例：如涉及消費者，適用法律可能規(guī)定任何針對消費者訴訟須在消費者居住地法院提起，不管保函中所標(biāo)明可能不同的司法管轄條款。

以上僅對見索即付保函部分涉及法律的條款略加解析。建議廣大保函從業(yè)人員在深入理解URDG758規(guī)則后，進一步學(xué)習(xí)《中華人民共和國物權(quán)法》、《中華人民共和國仲裁法》、《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》、《中華人民共和國擔(dān)保法》、《最高人民法院關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的解釋》、《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定（征求意見稿）》、《對外承包工程項目投標(biāo)（議標(biāo)）管理辦法》等政策法規(guī)。只有在熟悉相關(guān)適用法律后，才能更專業(yè)地運用國際慣例規(guī)則，切實為我國企業(yè)在“一帶一路”戰(zhàn)略下的國際業(yè)務(wù)保駕護航。

作者單位：廣州達(dá)意隆包裝機械股份有限公司