依法治國語境下的專利保險制度：問題與對策

袁海龍，何榮華

十八屆四中全會指出，“全面推進依法治國……促進國家治理體系和治理能力現代化……完善激勵創新的產權制度、 知識產權保護制度和促進科技成果轉化的體制機制”[1]。 近年來，我國外貿企業在海外遭遇知識產權壁壘的案件持續高發，其中95%以上涉及專利糾紛。 由于涉外知識產權糾紛應訴成本高， 國內外貿企業對知識產權尤其是專利權難以進行有效保護。 解決該問題，建立專利保險制度是必然之舉，對降低外貿企業應訴成本、提升知識產權保護水平、 促進知識產權尤其是專利成果轉化有重要意義。 專利保險在我國是新生事物， 有必要探求我國該制度在實踐中存在的問題，為建立全國統一的專利保險制度，實現專利保險制度化、規范化、程序化提供參考。

一、我國專利保險制度發展歷程

專利保險（Patent insurance）指“以侵權訴訟中所產生的訴訟費用以及賠償費用為保險標的，通過投保人與保險人自愿訂立保險合同的方式來運行的商業保險”[2]， 其包括專利執行保險和專利侵權保險。 專利執行保險是“以被保險人所享有的專利權為承保標的， 以第三人對被保險人專利權的侵犯為保險事故的保險”[3]。 專利侵權保險是“以被保險人侵犯他人專利權所應當承擔的賠償責任為保險標的的保險”[4]。

我國的專利保險業務開始于2010 年，且采取專利保險試點模式。 到目前為止，專利保險經歷了兩個階段。

第一階段為專利保險實驗階段[4]。 2010 年12月，專利保險在佛山開辟“試驗田”，由信達財險與佛山禪城區知識產權局簽署合作協議， 推出我國首款專利保險——專利侵權調查費用保險[5]。 按保險合同規定，發生專利侵權保險事故時，保險公司對被保險人搜集證據而產生的調查費及交通住宿費、伙食費等予以賠償。 據統計，一件專利年保費2200 元至1.2 萬元，保險金額為保費的6 倍。

第二階段為專利保險試點階段。2012 年4 月，國家知識產權局與中國人民財產保險股份有限公司（人保財險）合作，選取北京中關村等五地區作為第一批專利保險試點地區[6]，推出專利執行保險， 其賠償范圍包括專利侵權的調查費用和法律費用。 2012 年12 月選取合肥等20 個地區為第二批試點區，期限3 年。

二、我國專利保險制度試點中存在的問題

從試點情況來看，各地設立專利保險，對維護權利人的專利權起到了積極作用。 但是，因我國專利保險剛起步，專利保險在試點中存在以下問題：

（一）專利價值評估和風險評估困難

專利保險的實施， 需要以確定專利價值為前提。 專利價值評估和風險評估是從專利的法律、技術、產業化、市場等角度出發，結合專利用途及使用等方面， 采取綜合方法確定其潛在經濟價值和風險。 “知識產權評估問題是全球的難題，特別是知識產權具有地域性、時間性等特征，各國的知識產權制度及其市場運行機制有所差異，更加難以客觀合理地評估知識產權的價值。 ”[2]專利評估更是如此，其價值和風險評估困難主要表現在以下幾個方面：

首先，專利價值和專利風險具有不確定性。 主要基于兩方面因素：第一，專利價值和專利風險受諸多因素影響。 專利價值和專利風險受國家宏觀經濟政策（如稅收政策）、專利所在行業及其市場競爭狀況、專利所在企業的整體狀況、專利價值和風險評估的時間和地點、 專利所涉技術難度的大小、專利許可狀況、專利的發明和維護成本及使用壽命等眾多因素的影響。 這些因素在不停地發生或大或小的變化， 將直接或間接影響到專利的評估價值和風險大小。 第二，專利評估的目的影響評估關注角度， 導致結果差異。 如專利轉讓和許可時， 專利價值評估關注該項專利所在的行業和市場；企業并購時，專利價值評估關注專利價值在公司總資產中所占有的比重；專利融資時，專利價值評估關注專利未來可能實現的價值以及專利的變現能力和專利的風險大小。

其次， 專利價值評估和風險評估專門機構和專業人員匱乏。 專利價值評估和風險評估具有極強的專業性， 其評估人員必須具有相應的專業知識和從業背景， 評估機構必須具備相應的軟硬件設施。 國內雖然有少數評估公司，但多數是從以前的財產評估業務直接擴大到專利評估業務， 缺乏懂技術、懂經濟、懂法律的專業評估人員。

最后，專利價值評估和風險評估制度缺乏。 專利價值評估和風險評估應當有具體的制度可供依循，如需對哪些專利進行價值評估和風險評估？ 應在何時、何種情況下進行評估？ 我國缺乏具體制度規定。 并且，專利價值評估和風險評估需要較高經濟成本，但并非所有的專利都會被侵權，亦非所有的專利在任何情況下都有風險。 對于國家和企業來說， 都應盡量避免專利價值評估及風險評估浪費。 對于那些未涉及侵權或轉讓等法律行為的專利，無需進行專利價值及風險評估，以減少成本。因此少數專利保險相對發達的國家， 在相關法律中明確規定專利價值評估只在專利涉訴時進行。

（二）專利保險金額低

從現有專利保險試點來看， 大多地區的專利保險事故限于國內，專利保險金額偏低，如溫州地區每件專利保費2000，保險金額僅為4 萬（專利侵權調查費用和律師費用），難以達到維護專利權的目的。 據統計，我國涉及訴訟的專利維權成本平均每項約為10 萬元[7]。 專利保險金額與保險費用、保險價值存在著緊密聯系： 保險價值的大小決定保險金額的多少， 保險金額的多少又決定保險費用的高低。 我國專利價值及風險評估體制的不成熟、專利侵權賠償的低數額以及專利訴訟律師費用的不確定（普遍較低），共同導致專利保險試點所試行的專利保險費用和專利保險金額都很低。 當企業遭遇專利訴訟時， 也許得到幾萬塊錢的專利保險賠償，但對企業來說，不能分擔企業可能面臨的專利風險，參加專利保險的意義不大。

（三）專利保險之投保人投保積極性不高

保險是通過社會分散風險，若投保人少，不易形成商業保險的風險分攤機制，對參保企業而言，難以得到全面的專利風險保障。 從各地試點情況來看，企業投保的積極性不高，多地的保險試點處境尷尬。 其一，投保人投保積極性低，主要與中國人的厭訟意識和對專利保險的認知度有關。 在專利侵權事件中， 企業維護專利權的主觀意識和具體措施大多較少或沒有，當侵權事件發生時，多采取“私了”的方法來解決，訴訟保險業務難以開展。其二，企業對專利保險認知度低。 主觀上，我國外貿企業主管人員多為技術人員， 其天生對專利保險不關心，缺乏專利風險理念，無主動了解專利保險的積極性， 或即使了解， 也認為專利保險不重要。 客觀上，作為新生事物的我國專利保險，起步晚，不為廣大公眾（與專利有關的外貿企業）所熟知。 隨著國際貿易（尤其是高新技術產品貿易）的增加，我國將會有越來越多的外貿企業涉訴。 面對國外高額的專利賠償和訴訟支出， 我國外貿企業在專利訴訟上的支出將不斷增加，企業將愿意了解并參加專利保險，并最終從專利保險中受益。因而，發展專利保險首先要提高企業對專利保險的認知度。

（四）專利保險之保險人有限

到目前為止， 推出專利保險業務的保險公司“只有信達財產保險公司和中國人保財險公司等少數幾家保險公司”[8]。 在試點階段，保險人只有人保財險公司，被保險人若想投保，只能接受人保財險的專利保險條款，無選擇余地，嚴重挫傷了企業投保的積極性。

三、專利保險制度對我國外貿企業應對國外知識產權壁壘的價值

涉外企業專利保險問題尤其突出。 近年來，中國外貿業發展迅猛，2013 年進出口總值突破4 萬億美元，成為世界上最大貿易國。 以美國為首的發達國家，利用知識產權壁壘，以中國產品侵犯美歐知識產權為由，限制中國產品進入美歐市場，或將中國某些產品擠出美歐市場。 美國的337 調查即為最典型的知識產權壁壘。 據統計，“我國連續12年蟬聯美國337 調查( 337 調查中90%以上以專利侵權為訴由) 的首要受害國”[9]。 337 調查以啟動程序簡便、應訴難度高、敗訴后果嚴重而聞名于世。對中國來說，須大力實施專利保險計劃，降低外貿企業的應訴成本， 積極應對美國等國的知識產權貿易壁壘，方為上策。

（一）有助于降低知識產權壁壘涉案數量

除美國采取以337 調查為代表的知識產權壁壘， 歐盟等國也對中國高新技術產品設置種種障礙。 雖然當今世界關稅壁壘已下降到較低水平，但綠色壁壘、技術壁壘大行其道，且非關稅壁壘有相互融合的趨勢，對發展中國家而言，增加了應對的難度。

我國海外企業遭遇的知識產權壁壘， 以專利壁壘為主，還包括商標壁壘、地理標識壁壘等。 以1986-2009 年間為例， 美國337 調查涉及專利侵權的案件多達93 起， 占該時間段案件總數的87.7%[10]。今世界多數國家提出科技興國的口號，專利是科技發展的體現，一國擁有的專利技術越多，尤其是發明專利越多，該國的科技水平亦越高。 從現有數據來看， 美歐等國專利保有量一直名列世界前茅，美歐企業重視國內專利申請，也重視國外知識產權布局。

從我國企業遭遇知識產權壁壘的國度來看，以發達國家為主。 隨著發展中國家對知識產權的重視，我國外貿企業與其在知識產權領域短兵相接將不可避免。 從知識產權壁壘的具體形式來看，有通過知識產權實體條件阻止外國產品進入本國市場，也有通過法律程序，惡意訴訟，拖垮競爭對手。

故而，對于我國外貿企業來說，由保險公司或被保險人聘請專業人士對專利風險進行評估，進行知識產權布局，能降低同外國商品的專利摩擦，降低專利涉案數量。

（二）有助于降低企業的維權成本

外貿企業海外知識產權維權成本高昂， 僅律師費用就高達100 萬到1000 萬美元，如此巨額的費用，企業難以承擔，即使勝訴，也是殺敵一千自損八百。 如美國勁量訴我國威特公司電池一案，雖然中國威特公司勝訴， 但為此支出的律師費高達1000 萬美元。通過實施專利保險方案，將風險轉嫁給社會， 由保險公司支付訴訟費用或損害賠償費用，可較大降低企業的維權成本。

（三）有助于提高企業應訴的積極性

我國企業應訴的積極性不高， 有多方面的原因。 首先，國外知識產權司法、行政裁決程序時間短。 以美國337 調查為例，當國內企業被提起調查時， 必須在申請公告之日起20 日內完成信息收集、 翻譯、 聘請相關專業人員并提交書面應訴材料，對被訴方而言，時間倉促，國內企業難以在如此短的時間內完成應訴行為。 其次，企業應訴成本高。 由于維權成本過高，動輒幾千萬美元，中小企業無力承擔，能夠承擔的企業，若其在該國的市場收益額不高，寧愿放棄該國市場。 再次，企業間缺乏聯合意識，力量單薄。 中國企業聯合應對外國知識產權壁壘的例子較少，多是單槍匹馬。 知識產權壁壘多是針對產品， 即使生產同種商品的其他企業未參加訴訟，相關部門的裁決也對其有約束力。所以發生相關訴訟時， 行業協會應組織行業企業聯合起來，共同應對訴訟。 另外，中國的傳統文化當中的厭訟心理、 搭便車心理也影響到企業應訴的積極性。

通過實施專利保險， 當被保險人的專利涉訴時，保險人基于自身的利益，會及時和被保險人聯系，選任專業人員對專利訴訟風險進行評估，進而提出適合被保險人的應訴策略， 積極幫助被保險人應訴。

（四）有助于幫助企業避免喪失海外市場

很多國家的知識產權裁決后果相當嚴重。 以美國337 調查為例，若被認定為違法，美國ITC 將發布排除令或禁止令， 包括有限排除令和普遍排除令。 其中，有限排除令只影響被列入起訴書中的侵權人， 普遍排除令制止進口行為，“適用于任何侵權商品， 未被列入起訴書中的侵權人皆會收到影響，即使該侵權人和任何應訴方均無關系，且未曾在337 調查中為自己辯護過”[11]。在337 調查中，敗訴很可能失去美國市場。 實施專利保險，由保險人提供訴訟費用和專業人士， 幫助企業應對知識產權訴訟，有助于企業勝訴；即使敗訴，保險人也會積極幫助被保險人同對方當事人和解， 避免完全喪失海外市場。

四、完善我國專利保險制度的建議

十八屆四中全會提出，堅持依法治國，必須從中國實際出發。 我國的專利保險制度應建立在對涉外企業應對知識產權壁壘之現狀充分考量的基礎上。 前文已論述， 我國維權最大問題是成本過高，故設立專利侵權保險尤為必要。 但目前國內專利試點方案中保險金額過低。 以合肥蜀山區為例，企業每項專利需支付2000 元的保費， 若遭侵權，最多每單賠付4 萬元。 如此低的保險金額很難起到好的維權效果。 但若提高保險金額，需相應提高保費；若提高保費，則企業成本提高。 當專利價值有限時，企業將不愿投保。 如此形成一個悖論：一方面需提高保費， 使被保險人可獲得較高的保險金額；另一方面，高保費會增加企業成本。 如何在保費不變甚至降低的同時提高保險金額？ 實施專利強制保險可解決該問題。

（一）強制保險和自愿保險相結合

盡可能降低保費并提高保險金額， 這是我國專利保險遇到的難題，實施強制保險可解決。 即要求所有出口商品中含有的專利都必須投保， 擴大投保人以分散風險，降低保費。 正如學者所言，“強制保險能夠讓更多的專利權人參與到保險計劃中，風險集中的大數法則基礎更穩健，其保障功能更為強大，而平均保費則更低”[6]。

由于投保人商品輸入的國家不同， 遭遇知識產權壁壘的情形不同， 故強制保險應限定在較低水平。 將專利保險劃分為基本險和國別險，基本險采取強制保險的方式，國別險由投保人自愿選擇。

（二）基本保費和附加保費相結合

保費的收取，基本保費采取強制繳納的方式，在每年繳納專利年費時一并繳納。 附加保費主要包括國別險和訴前附加險。 國別險保費根據不同國家的知識產權壁壘及遭遇訴訟的風險而定。 訴前附加險針對被保人訴前評估結果而定， 當保險人認為敗訴可能性高， 要求被保險人聽取保險人的策略，但被保險人持不同意見時，需繳納附加保費。 保費繳納后， 被保險人可按照自己的策略行事，由此產生的額外費用由保險公司承擔。

（三）采取訴前評估

在專利價值評估和專利風險評估時點的選擇上，國內各試點方案大鎖選擇保前評估。 雖然保前評估有助于雙方掌握專利可能遭遇的風險及專利的價值，但會出現幾個問題：其一，并非所有的專利都會遭遇侵權糾紛， 只有少數投保專利會進入理賠程序，提高了保險人或投保人的保險成本。 其二，一般而言，遭遇侵權糾紛的專利，往往是實用性高的專利。 越是實用性高的專利越有可能遭遇侵權糾紛，此種專利在保前評估中，極可能因風險高而被保險公司拒保。故評估程序宜放到訴前。在專利執行保險中， 被保險人準備起訴或專利侵權保險中，被保險人被起訴收到法院傳票時，被保險人應通知保險人，由保險人組織專業評估人員，對被保險人的涉案專利進行風險評估， 以采取不同的訴訟策略。 若被保險人敗訴的風險高時，保險人可要求被保險人接受保險人提出的訴訟策略或要求被保險人提高保費；若是在專利執行保險中，經評估被保險人勝訴的可能性高時， 保險人可要求分享被保險人勝訴后獲得的部分損害賠償， 但以保險人為該案支出的實際賠償額為限。

（四）設立政府出資公益性保險公司

我國外貿企業投保的積極性不高， 保險金額低， 相對幾百萬到幾千萬美元的抵御知識產權壁壘的費用而言， 我國現有的保險金額只是九牛一毛。 盡管當前有些試點開展了知識產權綜合保險，但其保險金額的額度也不高。 如蘇州2014 年11月份開出了國內第一份針對出口企業的綜合保單，其保險金額只有100 萬美元。 因此，僅依靠民間力量設立專利保險， 難以有效抵御外國知識產權壁壘，國家有義務積極參與。

借鑒國際投資領域的海外投資保險制度十分必要。 各國的海外投資保險機構都帶有官方或半官方的性質， 其設立目的和性質與我國針對外貿企業的專利保險有很大的相似性。 因此，我國的專利保險可由政府出資設立官辦性質的保險管理機構，如日本采取了這一模式，其經驗可供我國借鑒。日本在2003 年決定由經濟產業省所屬的行政法人“日本貿易保險公司”開展知識產權保險業務。

五、結 語

十八屆四中全會精神， 對我國專利保險制度建設既是機遇也是挑戰。 積極總結各試點單位的成功經驗與不足之處，探索建立適合中國的專利保險制度，才能加強我國知識產權保護尤其是專利權保護，促進專利成果轉化。 當今世界“誰占據了科學技術，誰就能在國際競爭中占據主動地位”[12]，專利就是科學技術的體現，誰掌握了專利主動權，誰就能在國際貿易中占據主動地位。 尤其是在外貿行業推行專利保險， 有助于促進我國專利成果轉化，增強我國企業專利維權的信心，提升專利管理和布局水平，推動我國對外貿易健康發展。

[1] 中國共產黨第十八屆中央委員會. 十八屆四中全會公報[Z].2014-10-23.

[2] 王會華.我國專利保險法律制度研究[D].華中師范大學，2013.

[3]林小愛.知識產權保險研究[D].華中科技大學，2009.

[4] 薛飛.專利保險將為企業維權買單[N].中國知識產權報，2012-12-19（005）.

[5] 陳俊嬋.專利保險：禪城破題知識產權維權難[N].佛山日報，2014-01-15.

[6] 陳志國，楊甜婕.創新驅動戰略背景下我國專利保險發展模式研究[ J].保險研究，2013，（8）.

[7] 李文潔.專利保險，為企業維權“買單”[N].東莞日報，2013-02-09.

[8] 劉媛.歐洲專利保險制度:發展、困境及啟示[ J].科技進步與對策，2014，（6）.

[9] 徐元.當前我國出口遭遇專利壁壘的挑戰與對策[ J].國際貿易，2014，（5）.

[10] 黃曉鳳.美國對華337 調查的變化趨勢研究[ J].國際貿易問題，2011，（3）.

[11] 史蒂文·E·艾德楷（Steven E. Adkins），王翔，凡·皮爾斯（Vann Pearce），劉錚，汪一陟.應對337(一)：ITC 的337“大棒”[ J].金融實務，2009，（9）.

[12] 徐元. 美國知識產權強保護政策的國際政治經濟學分析——基于霸權穩定論的視角[ J].宏觀經濟研究，2014，（4）.