離婚時個人婚前按揭房分割困難之成因

夏麗萍

（昌吉學院黨委辦公室 新疆 昌吉 831100）

一、按揭房的概念

“按揭”是起源于西方國家的舶來詞，出自英語“mortgage”的粵語音譯。“按揭”原是英美法系的法律關系，從香港引入，在深圳建設銀行首次推行后在大陸房地產市場傳播開來。“按揭”一詞頻頻出現在房地產領域，其含義逐漸演變為“抵押貸款”。目前，在我國將“按揭”定義為“個人購置商品房抵押貸款”。中國的“按揭”和英美法律體系中的“按揭”在含義和內容上有很大的不同，“英美法按揭(mortgage)是指以土地或動產(chattel)為了擔保給定的債務的履行或其他義務的解除而進行的轉移和讓渡，按揭(mortgage)的基本意思是:此種擔保可以因此類債務或其他義務的清償或履行而解除，即使存在其他相反的約定。[1]我國“按揭”有其局限性，只能在房地產領域使用，也僅指商品房的按揭。“按揭是指為確保債權的實現，債務人或第三人將標的物的所有權轉移給擔保權人，但擔保物仍由擔保人占有、使用和收益，債務人清償債務后，擔保權人將該權利返還給擔保人的擔保方式。”[2]因此，為了買房子，而以按揭形式購買的房子成為按揭房。根據建筑物的類型，我們把它分成現房按揭和期房按揭兩種。在期房按揭中，按揭人通常也被稱為買房人，買房人將《商品房預售合同》存放在抵押權人處，抵押權人一般也被稱為銀行，由雙方簽訂的合同中的權益為擔保，如提前履行相應的義務后，贖回抵押權。在按揭期間的房子，因為房子本身尚未形成，所以沒有房屋所有權的問題，也沒有歸屬和分割問題，所以本文只談現房按揭。

二、按揭房的性質

學界對按揭房性質問題通說:認為按揭屬于權利質押、屬于不動產抵押或認為按揭是讓與擔保。多數學者認為，按揭和質押、抵押讓與擔保都不相同，按揭是一種獨立的物權形式。[3]

1.因為按揭所涉及的主體不同，所以，按揭不同于不動產抵押。不動產抵押由不動產抵押人和抵押權人兩個主體構成，而按揭至少存在按揭人、房產商、銀行三方主體。由于二者主體不同，所以法律關系也不同，從主體組成看，按揭涉及的法律關系比較復雜，從標的物形式看，房地產抵押權的標的物更多時候是有形財產，按揭房抵押貸款的標的物可以是有形的房子，也可以是無形的期房；從時限不同來看，在實踐中按揭最長期限可達30年，遠遠長過對一般不動產抵押所擔保的債權。

2.按揭和權利質押不同。許多學者都認為，購房人在辦理按揭時，將“房產證”或者“預售商品房合同”(期房按揭)交給銀行，就是將房屋的所有權或者期待權抵押給了銀行，屬于權利質押。這種觀點是片面的，和房屋相關的證書或在銀行的“商品房預售合同”，只是一直由銀行保管，抵押房屋的所有權和使用權沒有任何變化，相關權利沒有限制。而在權利質押中，出質人擁有相關權利憑證會被質押權人控制，出質人會因此暫時喪失使用權利的可能。

3.按揭不同于讓與擔保。“讓與擔保”指：第三人或者債務人為了擔保債務人的債務，將擔保標的的權利移轉到擔保權人手中，在債務清償完畢之后，標的物應返還給第三人或者債務人，在債務沒有履行時，擔保權人可就該擔保物的價值直接受償。[4]也就是說在讓與擔保中，債權人要將擔保物的所有權從第三人或債務人手中收回。但在按揭期間，按揭人將房屋的相關證明交給銀行保管或者在交付房屋取得房產證后，向有關機關申請抵押登記，銀行的目的不是為取得房屋的所有權，只是為了保障貸款的順利收回。由此得出，房產證僅是房屋所有權的憑證，按揭人將其交于銀行保管，只是權利憑證的轉移，并不是所有權的轉移。這和讓與擔保具有本質區別。所以，筆者認為按揭是一種獨立的物權形式。

三、個人婚前按揭房屋增值部分的分割

因為存在婚姻關系，民法中財產法律規則的條款對房屋增值部分的歸屬問題不能通用。因對按揭房增值部分定性不確定，學者所持觀點也不同，有的學者對房屋屬于一方個人財產的原則堅信不疑，但不承認增值部分為一方個人財產，堅持對增值部分平均分配原則；有學者將房屋和增值部分都認定為一方個人財產，但為了維護家庭社會公平和諧主張分割房屋增值部分時照顧非所有權一方的利益，按其貢獻程度進行補償；有學者稱房屋和增值部分能否屬于夫妻二人共同財產的癥結點在于房屋產權證明取得時間，只要婚后取得產權證書的，房屋同增值部分都為夫妻共同財產，二人可均分產權。雖然專家對增值部分的分割有著不同主張，但在實際分配中保護實際購房一方利益的同時，也充分保護了參與還貸一方的最大利益，將公平原則放在了首位。因此，民法中“公平原則”成為操作中分割房屋增值部分的基礎和原則。《婚姻法解釋(三)征求意見稿》第六條規定:“夫妻一方的個人財產在婚后產生的孽息或增值收益，應認定為一方的個人財產；但另一方對孽息或增值收益有貢獻的，可以認定為夫妻共同財產。”如果按揭房在之前就認定成一方婚前個人財產，讓參與還貸一方怎樣舉證自己對房屋增值部分作出貢獻實屬不易，讓參與還貸一方舉證該增值部分屬二人共同財產也有難度。筆者認為：一般個人投資取得的收益由自然增長和經營性增長兩部分構成，一方在婚姻關系存續期中用個人財產投資購置的房產在拋售后產生的增值部分應該算作投資取得收益中自然增長的部分，當然的屬于一方個人財產。參與還貸一方還貸是為避免房款不能按期償還而被銀行收回債權的風險，其目的并非考慮房屋如何增值，只是針對房屋所有權完整性的一種有效保護。因此說《婚姻法解釋(三)征求意見稿》第六條，將房屋增值部分定性為個人財產不發生沖突的同時理應看到房屋的增值同參與還貸一方的還貸行為密不可分，所以出于公平考慮，對房屋增值部分分割時還貸房可對增值部分分割權進行主張。但在《婚姻法解釋(三)征求意見稿》中僅提到需要房屋權利人對另一方以“共同還貸款項所占全款項比例”以及“離婚時不動產的市場估價”等相關因素合理補償，尚未提出具體分割的標準。有專家充分考量公平原則和可操作原則后提出一套分割規則，規則如下:

以婚姻關系是否存續為依據將其劃分為婚前、婚后兩個階段；房屋的增值部分以此時間段分為婚前房屋增值部分和婚后房屋增值部分。

(1)婚前房屋增值部分：結婚時房屋市價與房屋簽訂合同價之差；

(2)婚后房屋增值部分：離婚時房屋市價與結婚時房屋市價之差。

一方若參與還貸僅可對婚姻存續期間房屋增值的部分進行主張。具體公式為：

①房屋增值部分的分割=(婚后共同還貸額/房屋總價)×婚后房屋增值額

②另一半獲得的房屋增值部分的價款=①÷2[5]

四、分割婚前按揭房屋困難的原因

無論在理論研究還是實踐操作中大家對婚前按揭房分割問題的爭論聲一直不絕于耳，要想從源頭上解決問題，必須找出問題的根源，和產生此類問題的根本原因。筆者認為原因有以下幾大方面：

（一）立法層面

1.處理按揭房屋的糾紛首先要尋找一部切實有效的法律，但是我國不論是現行的法律、法規、規章、解釋對“按揭”的概念沒有做出相關說明，更沒有“婚前按揭房”如何分配的處理意見。導致在《婚姻法司法解釋（三）》出臺之前出現立法空白，無明文規定的漏洞。《婚姻法》及司法解釋中雖然將個人財產和夫妻共同財產作出了區分，但只言片語遠不能應對復雜多樣、變幻莫測的社會環境。婚前財產中是否包括“婚前一方按揭購房，婚后共同還貸的”的情形？婚前按揭房增值部分是否屬于“一方以個人財產投資取得的收益？”這些問題困擾紛爭中的人們，而法律沒有最終答案，因此法官在處理此類糾紛時只能充分發揮主觀上的自由裁量權。

2.法律之間的沖突時有發生。在明確了按揭房屋所有權及按揭房屋增值部分認定的基礎上才能解決婚前按揭房的歸屬問題，而如何界定物權所有權及對增值部分定性的問題均不在《婚姻法》解釋范疇內，想要理清概念，必須對《合同法》《民法通則》《物權法》中有關房地產方面的法律法規進行對照分析，對照過程中，一定不難發現，在這些法律條文同時適用的情況下一定不可避免的產生矛盾。《物權法》第九條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”按上述《物權法》第九條的規定，“登記”是決定不動產物權是否變動的生效要件。法律推定依法登記的權利人是法律承認的所有權人，不動產物權的登記存在推定效力。但《婚姻法》規定在夫妻雙方對財產沒有事先約定時，適用共同財產制。婚后夫妻雙方共同獲得的合法財產為其共同財產。因為《婚姻法》《物權法》處理問題的依據不同，沖突一旦產生就會有不同的判決結果出現。

（二）司法層面

立法沒有明文規定，當事人要求法院做出裁判時，法院必須依職權做出判決。因為全國各地法院拿到的指導性意見不同，法官本身對問題的理解和把握等也因個人因素而大不相同，因此，“同案不同判”的現象時有發生也就可以理解。尤其是我國《婚姻法司法解釋（三）》出臺之前，沒有任何一個法律條文對按揭房在性質、歸屬及房屋增值部分分割等問題上做出解釋說明，實際操作中法官依據自由裁量權，沒有統一的判決標準，各地判決結果大相徑庭，導致當事人對法律權威性產生質疑，不服判決隨即提起二審和再審，對司法資源也造成了極大的浪費。

（三）其他原因

1.我國國情導致夫妻間沒有婚前約定財產的意識。《婚姻法》十九條：“夫妻可以書面約定婚姻關系存續期間所得財產以及婚前財產的歸屬。”如夫妻婚前對按揭房歸屬做出過約定，一旦發生糾紛問題很好解決。因此，也許對婚前按揭房屋歸屬糾紛解決的最佳辦法就是夫妻之間的約定。[6][7]

2.司法界和理論界均未對婚前按揭房的性質做出相關認定。《最高人民法院關于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第二十一條規定：“離婚時雙方對尚未取得所有權或者尚未取得完全所有權的房屋有爭議且協商不成的，人民法院不宜判決房屋所有權的歸屬，應當根據實際情況判決由當事人使用。當事人就前款規定的房屋取得完全所有權后，有爭議的，可以另行向人民法院提起訴訟。”有學者為此將條款中的“按揭房”理解成“尚未取得完全所有權”的情況；也有人持反對意見，這些學者認為按揭購房過程中出現的只是購房者和銀行之間訂立借款合同的關系，購房者從房產商處獲得的物權與借款合同無關，所以，婚前按揭房不在“沒有完全取得所有權”范疇之列。

3.婚前按揭房的自身原因。一是，由于按揭房屋自身價格一直處在高位，且對任何一個家庭而言，房屋是最值錢的家庭固定資產。所以，夫妻雙方一旦婚姻出現問題，對房屋的爭奪不可避免。法院不論從什么角度判決，房屋歸哪方所有，都會給另外一方造成巨大損失；二是，對于婚前一方繳納首付，婚后雙方共同還貸的行為間距婚前和婚后兩階段，時間跨度大，對雙方婚前、婚后支付的款項的性質如何認定非常重要；三是，房屋屬性特殊，受國家宏觀調控、市場經濟等外界不定因素影響程度較大，隨時可能出現增值、貶值的情況。對于按揭房的增值部分雙方該如何分割？對于房價大跌，出現貶值的損失雙方該如何分擔？也是需要學者和法官深入探討解決的問題。

［1］許明月.英國法上的按揭（Mortgage）［A］.民商法證從（2）［C］.法律出版社，1999：280.

［2］全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會民法室.物權法立法背景與觀點全集［M］.法律出版社，2007：630.

［3］黃志明，張奇.證按揭的法律定位［J］.法學家，2009，（3）.

［4］謝在全.民法物權證［M］.中國政法大學出版社，1999：80.

［5］陳凌云.離婚訴訟中按揭房屋的權屬.http://wenku.baidu.com/view/b74dl32ecd630b59eeb5a2.html.

［6］李芹.夫妻共同買房，離婚時房子屬誰［N］.人民法院報，2010-01-25.

［7］羅敏.婚前按揭房在離婚訴訟中的法律問題探析［DB/DL］.http://blog.sina.com.cn/annieluo123.