人工受孕體在當代意大利立法和判例中的地位

徐國棟

一、引言

本文采用受孕體（Concepito）的概念。所謂受孕體，就是受孕（concepimento）的成果。從技術上看，它不同于胎兒，按下文要介紹的羅馬人的說法，胎兒是“子宮居者”，也就是說，只有到了子宮著床的受孕體才是胎兒，而人類的受孕是在婦女的輸卵管里完成的，男性的精子與女性的卵子在這里結合的成果就是受孕體，此等受孕體在輸卵管的絨毛的掃動下向子宮移動，第四日進入子宮腔，在那里分裂發育，七八日后在子宮著床，此時受孕體轉化為胚胎（Embrione）。在自然生殖的條件下，受孕體與胚胎在一個生殖系統內轉化，區分它們的意義不大，所以，受孕體就是胎兒。但在人工輔助生殖的條件下，區分受孕體與胚胎的意義很大，因為兩種存在在不同的系統內完成。受孕體在所謂的試管里完成，胚胎在婦女的子宮內成為定在，受孕體并不必然成為胚胎，兩者間的轉化，需要艱難的一躍。此等跳躍取決于未來父母的決定、醫生的判斷、法律的態度，等等。如果受孕體能不受阻礙地轉化為胎兒，他的主體性就強，相反，他的客體性就強。實際上，他們的法律地位就經常地搖擺于主體與客體之間。

二、在人工受孕體法律地位問題上意大利的特殊國情

意大利在這一問題上的特殊國情有二。其一，幾乎全民的天主教國家；其二，羅馬法的原產地。容分述之。

意大利90%的公民為天主教徒。梵蒂岡是意大利的國中之國，教皇作為天主教世界國家的領袖居住其間，經常對生命倫理學問題發表意見。最早聽到這些意見的無疑是意大利人。由此，意大利到1970年12月1日才第一次頒布離婚法允許離婚。此法遭到以天主教法學家Gabrio Lambardi為代表的勢力的反對。1974年5月12日，舉行了廢除該法的全民公決，〔1〕Cfr.La Voce di Divorzio,Su http://it.w ikipedia.org/w iki/Divorzio_(ordinamento_civile_italiano),2015年3月24日訪問。盡管遭到失敗，但可領教天主教倫理對意大利世俗法律的影響。

此外，羅馬法有保護胎兒的法律體系。尤里安在其《學說匯纂》第69卷中說（D.1,5,26）：在幾乎所有的市民法領域，子宮居者都被視為已出生的人，甚至包括授予他們的特留份繼承……〔2〕See The Digest of Justinian, Volume 1,edited by Mommsen and A lan Watson,University of Pennsylvania Press, Philadelphia,1985,p.17.優士丁尼把尤里安的這一法言安置在《學說匯纂》第一卷第五題“關于人的身份（De statu hom inum）”中，表明了他把胎兒當作“人”（Homo）而非物的立場，說他們在幾乎市民法的各個分支都有權利能力，更表明他把胎兒也作為法律人（Persona）的立場。但他們只是擬制的人，以這種身份提前享有民事權利，而此等權利的實有以他們活著出生為條件。對胎兒的法律地位的如此確定成為羅馬法傳統的重要內容之一。意大利作為羅馬法的故國處在這種傳統中。盡管如此，這種傳統提供的是對自然胎兒的保護，此等胎兒因而被稱為“子宮居者”（Qui in utero sunt），因為盡管羅馬人也面臨不孕不育問題，他們沒有人工輔助生殖技術，只能通過收養制度解決人們沒有自己的自然子女的缺憾。

羅馬法對胎兒的這種態度影響了繼受羅馬法的許多國家。1852年的《秘魯民法典》第1條規定：“根據其自然狀態，人或是已出生的，或是有待出生的”。第2條規定：出生前的人享有法律宣告的權利。第3條規定：有待出生的人，就有利于他的一切事項，視為已出生。〔3〕Véase Codigo civil del Peru,Lima,Imprenta del Gobierno,1852,pag.2.1810年的《奧地利民法典》第22條規定：胎兒從其受孕開始受法律保護。在其對個人權利而不涉及第三人的權利的范圍內，他們被視為已出生，但死產兒在就其如果出生就會享有的權利范圍內被視為從未受孕。〔4〕See Parker School of Foreign and Comparative Law, The General Civil Code of Austria,Revised and Annotated by Paul L.Baeck,Oceana Publications,Inc.New York,1972,p.7.1871年的《阿根廷民法典》第54條把即將出生的人作為絕對無能力的主體對待。〔5〕Véase Codigo civil de Republica Argentina,Zavalia,Buenos Aires,1990,pag.27.1876年的《巴拉圭民法典》第31條也采用有待出生的人的概念。〔6〕Véase Codigo civil del Paraguay，Sobre http://www.oas.org/dil/esp/Codigo_Civil_Paraguay.pdf,2015年4月18日訪問。1983年制定的《愛爾蘭憲法》第40條第3款第3項規定：國家承認未出生者的生命權，在適當的情況下，也承認此等生命權與母親的生命權平等，并以法律保障對此等權利的尊重。在可行的范圍內，以法律保護和兌現此等權利。〔7〕See Constitution of Ireland, On http://www.irishstatutebook.ie/en/constitution/,2015年4月27日訪問。此條把胎兒的生命權上升到了與母親的生命權平等的高度，堪稱獨特。但根據愛爾蘭最高法院的判例，此等胎兒必須已進入母親子宮，換言之，著床前的胚胎不享受此項的保護，但該院強調此等胚胎與人的尊嚴的關聯以及受尊重的必要。〔8〕參見李蕊佚：《人體胚胎在英國法上的地位及規制體系》，載《2015年第三屆比較民商法與判例研究兩岸學術研討會論文集》，2015年4月，第111頁。1984年的《秘魯民法典》第1條第2款規定：人的生命開始于受孕。受孕體就其所有有利于他的事項是權利主體。對其財產權的授予以其活著出生為條件。〔9〕Véase El Codigo civil de 1984,Pontefi cia Univesidad Catolica del Peru，Faculdad de Derecho,Fondo Edtorial, 1997,pag.39.2014年10月1日的《阿根廷國家民商法典》第19條規定：“人類人的存在開始于受孕。”〔10〕Véase Codigo civil y comercial de la nacion,Ley,Buenos Aires,2014, pag.7.這些規定都把受孕體當作人（Persona），有的甚至把受孕體當作主體，賦予他們人身權和財產權。人身權的享有從受孕時開始，因此，此等權利的享有不需要以權利能力為依托，相反，財產權的實際取得以活著出生為條件。而且，阿根廷法把主體地位的賦予與能力的取得脫鉤，把胎兒看作絕對無能力的主體，這與把權利能力的享有等同于主體資格的德國體制有所不同。

要指出的是，《愛爾蘭憲法》第40條第3款第3項、《秘魯民法典》第1條第2款、《阿根廷國家民商法典》第19條都是在人工輔助生殖技術商業化運用后制定的，都考慮了其規定對于自然受孕體和人工受孕體的兼用性。

以上是民族國家的民法典對受孕體的態度。在跨民族國家立法的層面上，1969年（1978年生效）的《美洲人權公約》第4條第1款規定：每一個人都有使其生命得到尊重的權利。這種權利一般從受孕時起就應當受到法律保護。不得任意剝奪任何人的生命。〔11〕參見“美洲人權公約”詞條，來源：http://www.baike.com/w iki/美洲人權公約，2015年4月1日訪問。此條授予了受孕體生命權，這是禁止墮胎的法理依據。由于是在1978年以前制定的，該公約不可能考慮到人工受孕體的生命權問題。要指出的是，該公約有25個國家參加（2013年的數字），它們是：阿根廷、巴巴多斯、玻利維亞、巴西、智利、哥倫比亞、哥斯達黎加、多米尼加、多米尼克共和國、厄瓜多爾、薩爾瓦多、格林納達、危地馬拉、海地、洪都拉斯、牙買加、墨西哥、尼加拉瓜、巴拿馬、巴拉圭、秘魯、蘇里南、特立尼達和多巴哥、烏拉圭、委內瑞拉。為了貫徹落實公約的上述規定，這些國家的民法典都有可能賦予受孕權主體的地位。

三、自然受孕體在當代意大利立法中的地位

（一）在民法典中的地位

自然受孕體在當代意大利立法中的地位是考察人工受孕體在當代意大利立法中的法律地位問題的必要參照系。

1942年制定現行《意大利民法典》時尚無人工受孕體問題，所以，其第1條的規定肯定只考慮到了自然受孕體，其辭曰：（1）人的權利能力始于出生；（2）法律承認受孕體取得的權利，但以出生為限。〔12〕參見費安玲等譯：《意大利民法典（2004年）》，中國政法大學出版社2004年版，第11頁，譯文有改動。這些權利有：（1）死因繼承能力；（2）接受贈與能力，等等。該條規定不怎么羅馬，而是非常地德國。〔13〕《德國民法典》第1條規定：人的權利能力自出生完成之時開始。鄭沖，賈紅梅譯：《德國民法典》，法律出版社1999年版，第29頁。換言之，《意大利民法典》堅持出生是取得權利能力的必要條件，盡管民法典承認受孕體的一定權利，但賦予他們這些權利是為了保護將來的主體，為此預支他們一部分權利能力。在意大利，說權利能力始于受孕是不成立的，因為權利能力不能部分地取得。所以，受孕體是附條件取得權利能力，一旦出生，此等取得溯及于受孕之時。〔14〕Cfr.Pietro Perilingieri, Manuale di diritto civile, Edizione Scientifi che Italiane, Napoli, 1997, p. 117.該作者在權利能力問題上顯然采取有機論的觀點，不承認取得部分權利能力的可能。換言之，《意大利民法典》并不承認受孕體享有權利能力，不承認他們是主體，只承認他們是部分權利能力的預支者。

這種安排與羅馬法傳統不合，遭到了理論界和實務界的一些人的批判。理論界的批判者可以著名的天主教羅馬法教授皮蘭杰羅·卡塔蘭諾（Pierangelo Catalano）為例。他的批判理由是，（1）《意大利民法典》第1條的規定違背了羅馬法傳統，這一點只要看前一節列舉的立法例就知道了。（2）應拋棄主體的概念，采用人（Persona）的概念。這個概念意指的是“在法律上先在于實在法，法為之設立的人類現實”。〔15〕Cfr.Giorgio Oppo, Declino del soggetto e ascesa della persona, In Rivista di diritto civile, Vol.48, n.6 (novembre- dicembre 2002),p.829.換言之，法律主體的概念具有甄別的意味，而Persona的概念具有無條件承認的意味。它的含義是，只要是生物人，自然就是Persona，Persona名號的取得與出生與否無關。（3）如果采用如上的立場，則有利于增加人口，壯大國家。〔16〕Cfr.P.Catalano,Il concetto“ soggetto di diritto” secondo il sistema giuridico romano, Su http://www.scienzaevita. org/com itato/documenti/catalano.pdf,2015年4月17日訪問。

實務界的批判者可以政治家、意大利生命運動的負責人Carlo Casini（1935-）為例，他發起了修改《意大利民法典》第1條的動議。他于1995年7月20日向意大利議會提出的替代條文是這樣的：每個人類人從受孕始具有權利能力。〔17〕Cfr.La Voce di concepito, Su http://it.w ikipedia.org/w iki/Concepito,2015年4月17日訪問。該條一下子把人取得權利能力的時間提前了10個月，并且不顧受孕體能否出生的不確定性。盡管如此，這一動議得到了400名教授生物學、基因學、法學的大學老師的支持，然后得到了197277名意大利公民的簽名附議。在以此為內容的請愿書上，也有140萬人簽名。該動議也得到了參議員Gasparri、Quagliariello和Bianconi的接受和支持，他們于2009年11月12日向意大利議會提出了一個法案，要求把上述第1條修改成如下形式：（1）每個人類人從受孕始具有權利能力；（2）法律承認的受孕體享有的財產權的獲取以他們的出生為條件。主要理由是1989年通過的《兒童權利公約》也應適用于受孕體。〔18〕Cfr.Disegno di legge d’iniziativa dei senatori Gasparri,Quagliariello e Bianconi,Su ://www.affaritaliani.it /static/upl/pro/0004/propostamodifi caart.1c.c..pdf,2015年4月17日訪問。至今未看到《意大利民法典》第1條按上述三位參議員的提議被修改，但我們看到了它面臨的挑戰。我們知道，受孕體包括自然的和人工的兩種，一旦確立了受孕體的主體地位，人工受孕體也將是這一動議的受惠者。

（二）在刑法典中的地位

現行有效的《意大利刑法典》是1925年制定的。它把胎兒當作人來保護，在此理念下，墮胎就是殺人，故用第二編的整個第十題（危害血統健全罪）來打擊墮胎行為。該題凡10條。第545條規定未經婦女同意的墮胎；第546條規定經婦女同意的墮胎；第547條規定婦女自尋墮胎；第548條規定教唆墮胎；第549條規定因墮胎導致婦女死亡或受傷；第550條規定自認為懷孕的婦女實施的墮胎行為；第552條規定致使他人不能生育；第553條規定煽動他人反對生育。〔19〕參見黃風譯注：《最新意大利刑法典》，法律出版社2007年版，第187頁及以下。這些規定過分保護了胎兒的生命權益，忽略了婦女的身體私生活權，〔20〕參見[美]勞笛卡·勞：《財產、私生活和人的身體》，孫建江譯，載徐國棟主編：《羅馬法與現代民法》（第6卷），廈門大學出版社2008年版，第272頁。故遭到了1978年5月22日的第194號法律的廢除。該法的正式名稱為《母性社會保護與自愿流產規范》（Norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria della gravidanza），它廢除了上述《意大利刑法典》第二編的整個第十題，表明意大利在人口增長的國家利益上退卻，讓步于婦女的身體私生活權。無疑，這一退卻犧牲了胎兒的生命權，但這種退卻是有限的，該法只允許符合規定情形的婦女在懷孕90天內到公立機構人流。“規定情形”、“90天”、“公立機構”三者構成對于墮胎的限制。“規定的情形”見諸第6條，只有兩種。第一，懷孕90天后，繼續懷孕或分娩危害孕婦的生命。第二，確診胎兒嚴重畸形，讓其出生會給孕婦的生理和心理造成嚴重危險。可以說，“規定情形”很少，由此限縮了墮胎自由。90天為3個月，它們是母親的有限私生活權存在的期間，其他的懷孕期間就屬于國家的人口增值利益了。而美國的判例法給予母親私生活權的期間是6個月，〔21〕參見徐國棟：《民法哲學》，中國法制出版社2009年版，第187頁。比意大利的規定整整多了一倍，意大利法顯然更傾向于胎兒的生命權。“公立機構”，意味著必須是正規的醫院才能實施人流手術，私立醫院、小診所不可以，這樣保障了人流手術的安全性。

不難看出，自然受孕體在《母性社會保護與自愿流產規范》的地位是受保護的客體。從“人”到“客體”，他們的地位降等了。所以，意大利激進黨對這個法律不滿意，1981年成功地發起了廢除它的全民公決，但也遭到失敗。〔22〕關于在意大利舉行的所有的全民公決的資料，參見維基百科詞條Consultazioni referendarie in Italia ，Su http://it.w ikipedia. org/w iki/Consultazioni_referendarie_in_Italia，2015年3月24日訪問。這個例子反映了天主教力量和世俗力量在生命倫理問題上在意大利的劇烈對抗，也反映了世俗力量最終勝出的現實。

（三）在憲法中的地位

按意大利憲法法院1975年2月18日做出的第27號判決，受孕體受《憲法》第2條的保護。第2條是這樣規定的：共和國無論對個人還是對表現其個性的社團成員，均承認并保障其人權之不可侵犯，并要求履行政治經濟和社會團結方面的不可違背的義務。〔23〕參見姜士林、陳瑋主編：《世界憲法大全》（上卷），中國廣播電視出版社1989年版，第1111頁。憲法法院強調，盡管具有自身的特點，但受孕體也是人權的主體。〔24〕Cfr. Sentenza n.27 del 18 febbraio 1975 di Corte Costituzionale, Su http://www.giurcost.org/decisioni /1975/ 0027s-75.htm l, 2015年4月18日訪問。憲法法院的這一判決是針對人流行為發布的，它講到的人權實際上是生命權。而且1975年尚無成熟的人工輔助生殖技術，所以，它提到的受孕體都是自然的受孕體，不涉及人工受孕體。

（四）在合同法判例中的地位

這個判例屬于在世界上為數眾多的錯誤出生案例的意大利版。案情是這樣的。1995年，婦女B懷孕后找醫生D，以便確定腹中的胎兒有無畸形。他認為B足夠年輕（只有28歲），只對她做了三聯篩查（triple test），未對她進行更有效的唐氏綜合癥篩查（一般只對高齡孕婦的胚胎進行此等篩查，而高齡孕婦是35歲后第一次妊娠的婦女），也未告知她三聯篩查有40%的假陰性的風險，就通知她胎兒正常。1996年9月，女嬰M及其姐妹降生，都患有唐氏綜合癥。1999年2月，B及其丈夫以M的名義起訴D及其所屬的醫院，要求賠償錯誤出生造成的損害。Treviso法院駁回了他們的訴求，因為M沒有訴訟能力。他們提起上訴，遭到威尼斯上訴法院駁回。B及其丈夫遂求諸最高法院。2012年10月2日，最高法院民庭做出第16754號判決，確認了胚胎有健康出生的權利，醫生的疏忽構成對他們的此等權利的侵害，因此要承擔賠償責任。賠償的對象一是M嬰孩；二是其父母；三是其兄弟姐妹。學界認為，該判例確立了自然受孕體的受保護的客體的地位，她們是其母親與醫院訂立的醫療合同的保護對象，但她們只有在出生后才能實際地取得損害賠償請求權。〔25〕Cfr.A lessandro Errante Parrino, La Cassazione e il danno da “nascita malformata ”: Un particolare approccio alla “W rongful Life Action”.Commento Cass.2 ottobre 2012, No.16754, In No.1, 2013 Persona e Mercato, p.58.

四、人工受孕體在當代意大利立法中的地位

（一）在《醫學輔助生殖規范》中的地位

人工受孕體的法律地位問題是從1978年7月25日開始的，其時也，在英國誕生了第一位試管嬰兒路易絲·布朗（Louis Brown），這標志著人工輔助生殖技術的成熟和商業化運用。〔26〕Véase Maria del Carmen Cerutti et.al., Com ienzo de la Existencia de la Persona Humana, En Libro de Ponencias de XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario, 2003, Tomo I, Rubinzal-Culzoni Editores, pag.95.這一技術很快傳到了意大利，給不孕不育者帶來了福音。在意大利，患不孕不育癥者在2010年的估算數是占總人口的20.6%。〔27〕Cfr. Anonimo, Sterilità, quante sono le coppie che hanno questo problema? Su http://www.vitadidonna.it/salute/ sterilita/sterilita-quantesono-le-coppie-che-hanno-questo-problema.htm l，2015年4月13日訪問。意大利2014年的人口是60136394人，〔28〕這一數據來自http://www.renkou.org.cn/countries/yidali/2014/1789.htm l，2015年4月18日訪問。按上述比例算來，患者的人數是12388097人。而這些人也有生育權，他們的此等權利只能通過人工輔助生殖技術滿足。而這種技術一不小心就會被濫用、錯用，所以必須制定專門的法律規范這一技術的運用。非獨此也，人工輔助生殖技術的成功把過去立法中關于受孕體的規定的適用范圍大大擴張了，過去的這方面規定是否適用于人工受孕體，在多大程度上適用，自然的和人工的兩種受孕體的法律地位應否差別規定，等等，成為有關立法需要關注的問題。

有意思的是，在意大利頒布有關法律之前，先發生了一個事件。1996年，英國有3000枚保存在33家醫療機構的人工受精胚胎過了5年的保管期即將被銷毀，意大利醫生遂向英國提出購買這些胚胎，不幸遭到了英國的拒絕。〔29〕See Irma Gelashivili, Legal Status of Frozen Embryo, In Journal of Law of Ivane Javakhishvili Tbilisi State University Faculty of Law,No.1, 2012, p.54.沒有哪個意大利醫生或醫院能解決3000枚胚胎的去向問題，只有意大利政府有這個能力，因此，很可能是意大利政府授意“醫生”提出此等購買的，購買的目的當然是把他們植入自愿的婦女體內把他們轉化為人。不巧的是，意大利的這次人道主義行動遭遇到了一個倫理悖論：如果胚胎是人，他們就不能被購買，否則就把他們客體化了，這跟我們說不能“偷人”（該詞在此處并非通奸的意義），只能說“誘拐”的理路是一樣的，但不通過購買這些胚胎就到不了意大利，根本沒有機會成為主體！

無論如何，意大利關于人工輔助生殖的準據法終于問世了。2004年2月19日，意大利議會頒布了《醫學輔助生殖規范》（Norme in materia di procreazione medicalmente assistita，以下簡稱為《規范》）。該法把人工受孕體當作主體。這體現為第1條第1款的規定，其辭曰：本法規定的利用人工輔助生殖技術的條件和方式是：“確保所有的有關主體，包括受孕體（Concepito）的權利”。〔30〕Cfr. Norme in materia di procreazione medicalmente assistita,Su http://www.salute.gov.it/imgs/C_17_normativa _454_ allegato.pdf,2015年4月20日訪問。顯然，該條把受孕體包括在主體的范疇內。把人工受孕體定位為主體，意味著一種不顧未來父母的決定、醫生的判斷保護受孕體的態度。從倫理學的角度看，這是對生命的尊重。從人口政策的角度看，這是把國家的人口增長利益凌駕于未來父母的生殖決策權之上。

第1條第1款采用的人工受孕體主體說是意大利的主流學說。具體而言，它來自意大利司法部立法司生命倫理研究委員會前主席、《生命倫理學與私法》（Bioetica e diritto privato）一書〔31〕Véase Francesco Donato Busnelli, Bioetica y derecho privado, Editora Juridica Grijley,2003,Lima.的作者弗朗切斯科·布斯內里（Francesco Donato Busnelli），因為他是《規范》的草案的提出者。〔32〕Cfr.Francesco Danato Busnelli, Su//www.lider-lab.sssup.it/docs/CV/Busnelli_IT.pdf，2015年3月22日訪問。在他于2001年出版的《生命倫理學與私法》一書中，他認為人工受孕體是憲法承認的法律主體，因此享有生命、健康、身份、尊嚴權，另外還享有自然受孕體享有的民法典賦予的財產權。但此等胎胚具有變化的性質，也即有可能發展為人也可能夭折，因此，民法典為他們保留的財產權受制于其出生的事實。〔33〕Véase La biografi a di Francesco Donato Busnelli, Bioetica y derecho privado, Editora Juridica Grijley,2003, Lima,pag.132.如果說，《規范》只是泛泛地把人工受精胚胎界定為主體，布斯內里的著作則明確它們為憲法和民法的主體。我們知道，憲法是調整國家與公民之間關系的法律，人工受孕體是憲法主體的說法意味著承認此等受孕體是公民，這樣，與羅馬人的“子宮居者”的說法相對應，意大利人有了“試管公民”的理念，但此等公民并不享有作為公民的所有憲法權利，例如選舉權和被選舉權，只享有憲法賦予的人格權（生命、健康、身份、尊嚴權），前一類權利“試管公民”基于事理之性質不能享有，后一類權利為他們自保所必需。基于他們的權利相對于“非試管公民”之權利的縮減，把他們稱為“不完全公民”應是可以的。

但布斯內里賦予他們生命權帶來了問題：他們不能自行從“試管”走入子宮著床，是否完成這一過程，取決于已出生之人基于各種考慮做出的決定。賦予他們生命權，就剝奪或限縮了關系人的決定權，他們的生命權由此變成了著床權以及由此而來的出生權。當然，如果把他們被植入前的狀態看作生命，他們享有的生命權也有用武之地，所以，《規范》第13條第1款禁止任何對人類胚胎實施的實驗。此等實驗的結果無非是殺害有關胚胎。此外，第14條第2款規定，為解決一個不孕個案準備的胚胎不能過多，最多不能超過3個。這樣就避免了出現剩余胚胎，為此，醫生要把所有制作的胚胎植入婦女子宮，不管她自己是否愿意接受這么多。〔34〕See Irma Gelashivili, Legal Status of Frozen Embryo, In Journal of Law of Ivane Javakhishvili Tbilisi State University Faculty of Law,No.1, 2012, p.52.因為如果產生剩余胚胎，他們要么被收養，要么被銷毀，要么通過代孕出生。在第二種情形，就侵害到了胚胎的生命權了，而這種情形是被第14條第1款禁止的。非獨此也，第14條第4款規定不得在胚胎已移入子宮的情況下減胎，但1978年《母性社會保護與自愿流產規范》）規定的情形除外。它們是在植入90天后繼續懷孕嚴重威脅母親生命的情形和胎兒嚴重畸形的情形。

《規范》還保護受孕體的尊嚴權，按基督教神學，在受精卵形成的那一剎那，上帝就把靈魂賦予了他，他承載著上帝的形象，故擁有絕對的尊嚴。〔35〕參見甘紹平：《作為一項權利的人的尊嚴》，載《哲學研究》2008年第6期。所以，《規范》第14條第3款原則上禁止冷凍胚胎。試想，如果胚胎就是孩子，把自己的孩子凍在冰箱里算什么事？但第3款規定了可以冷凍胚胎的例外情形：制作胚胎后移入子宮前，受孕婦女由于不可預見的不可抗力發生了健康問題不宜接受胚胎移植。

（二）在《人工輔助生殖指南》中的地位

緊接著《規范》的頒布，意大利衛生部于2004年7月22日頒布了《人工輔助生殖指南》（Linee guida in materia di procreazione medicalmente assistita，以下簡稱為《指南》），這是一個《規范》的實施細則，但它也對自己的主法進行了一定的修正。例如，在其“胚胎的保護措施：針對人類胚胎的實驗”（對《規范》第13條的解釋）部分，第3條第4款規定：“禁止出于優生目的進行植入前診斷。任何根據第14條對試管中培養的胚胎的健康狀況進行的檢測只能是觀察性的。如果檢測發現胚胎的發育具有不可逆轉的嚴重畸形，主治醫生應根據第14條第5款將此告知有關夫婦。在此等情形，并不強制植入胚胎。如果未實施植入，對此等胚胎在試管里的培養應維持到其自滅。〔36〕Cfr. Linee guida in materia di procreazione medicalmente assistita，Su http://www.salute.gov.it/imgs /C_17_ normativa_469_ulterioriallegati_ulterioreallegato_0_alleg.pdf，2015年4月19日訪問。按此款，對胚胎的植入前診斷不能是甄別性的，也就是說，即使通過檢測知道了胚胎患有嚴重疾病，也不能將其銷毀（通常的方式是以酒精浸泡〔37〕See Irma Gelashivili, Legal Status of Frozen Embryo, In Journal of Law of Ivane Javakhishvili Tbilisi State University Faculty of Law,No.1, 2012, p.55.）。有關夫婦可以選擇植入（估計為此等選擇的夫婦為零或很少），也可以放棄植入。如果做出了后種選擇，也只能讓胚胎“自然死亡”。顯然，《指南》賦予了人工受孕體享有生命權的人的地位。盡管它在時間上后于《母性社會保護與自愿流產規范》，但它賦予人工受孕體的地位高于此等《規范》賦予自然受孕體的地位，因為后者允許孕婦對胚胎進行甄別性檢測，并允許她們在妊娠90天的期間內決定對畸形的胎兒進行人流。

五、人工受孕體在當代意大利判例中的地位

從2004年2月頒布《規范》至今，在意大利已產生了至少21個有關判例，它們反映了意大利法院面對生活現實對人工受孕體的法律地位所持的立場，主要聚焦于受孕體植入前診斷的優生目的是否合法的問題。它們以2007年卡利亞里法院的判決為分水嶺，此前的判例對這一問題持否定態度，爾后的判例對這一問題持肯定態度，所以，本節對這一判例進行較為詳細的述評。〔38〕來自Maria Paola Costantini, Legge 40: Il contributo della giurisprudenza, Su http://www.voxdiritti.it/?p=2621, 2015年4月17日訪問。

（一）基本案情

2005年，卡利亞里法院面臨一個這樣的案件：X.Y（女）與Z.J（男）是事實婚關系。X.Y患有不孕癥，但極想做母親，于是到一個有資質的醫院做了試管嬰兒植入手術，但在懷孕后第11周做的一個絨毛活檢發現，胎兒帶有乙型地中海貧血癥（β Thalassem ia）。這是一種遺傳性血液病，體現為由于先天性基因缺陷致使人體不能正常合成血紅蛋白珠蛋白。在正常的情況下，每個人都會擁有兩組正常的血紅蛋白基因：一組來自父親，一組來自母親。如果夫婦雙方都帶有地中海貧血基因，他們的子女就有25%的可能患上重型地中海貧血，有50%的可能患上輕型地中海貧血。〔39〕參見郭曉玲等：《胚胎植入前診斷——a地中海貧血一例》，載《中國優生與遺傳雜志》2010年第4期，第128頁。顯然，X.Y的胎兒患有乙型地中海貧血由于他們夫婦一方或雙方帶有這種病的基因造成，他們的配子結合產生的胚胎具有攜帶這種病的可能，但不必然攜帶。如果攜帶而不做出生前干預，出生的胎兒需要定期輸血，因為他們缺少正常的血紅素，紅血球攜氧功能差。〔40〕參見維基百科“地中海貧血”詞條，載http://zh.w ikipedia.org/w iki/地中海貧血，2015年4月16日訪問。為了避免這樣的結果，X.Y像醫生對所有遇到這種情況的母親建議的那樣選擇人流，這給她極大的打擊，她因此患上了極度的憂郁焦慮癥，受此病折磨達一年。爾后，她嘗試第二次人工受孕。這次，她要求醫生在植入胚胎前診斷他是否有毛病，以免發生前次的不幸。這也是為了維護母親的健康權所需，因為植入一個有嚴重疾病的胚胎會給母親的身心健康造成嚴重損害。但《規范》第13條第3款禁止為優生目的選擇人類胚胎，Giovanni Monni醫生據此拒絕了X.Y的要求。

（二）原告主張

X.Y于是在卡利亞里法院起訴負責她的人工輔助生殖的醫院。其理由是：母親的健康權受《憲法》第32條第1款的保護。它規定：共和國把健康作為個人的基本權利和社會利益予以保護……〔41〕參見姜士林、陳瑋主編：《世界憲法大全》（上卷），中國廣播電視出版社1989年版，第1112頁。而且，如果不許進行植入前診斷，也影響了有關胚胎存活的機會，因為如果久拖不決，胚胎被冷凍的時間過長，他們會敗壞，影響了他們將來被植入的機會。此外，如果不顧原告的請求植入未經診斷的胚胎，會違反上列《憲法》第32條第1款，由此懷疑《規范》第13條第3款違憲。X.Y及其伴侶請求授予X.Y獲得就已形成的胚胎進行植入前診斷的權利，并判處被告執行他們要求的對胚胎實施基因病診斷。〔42〕Cfr.Erica Palmerini, Trib.Cagliari,22,9,2007, In La Nuova Giurispudenza civile commentate,2008,Parte Prima, p.250.

（三）檢察院的立場

檢察院（Pubblico M inistero）根據《民事訴訟法典》第70條介入了這個訴訟。該條規定了檢察院可以介入婚姻案件。X.Y夫婦提起的訴訟可能被視為婚姻案件構成了檢察院介入的理由。該院認為，只有在已提出請求的情況下才可允許對胚胎進行植入前診斷，有如《規范》第14條第5款的規定，其辭曰：可以利用人工輔助生殖技術的主體將被通知胚胎的數目，在他們請求的情況下，也會被告知已制作并將植入子宮的胚胎的健康狀況。但《指南》第14條第5款對此做了限縮解釋，規定對植入前胚胎的健康狀況的檢測只能是觀察性的，換言之，不能是甄別性的。這一解釋明顯與《規范》第13條第2款和第14條第5款沖突。與后者的沖突顯然是化大為小。與前者的沖突何在？該款規定，對人類胚胎的診所研究和實驗可以進行，但必須以保護胚胎自身的健康和發育為目的。〔43〕Cfr. Norme in materia di procreazione medicalmente assistita,Su http://www.salute.gov.it/imgs/C_17_normativa _454_ allegato.pdf,2015年4月20日訪問。這樣的規定蘊含了胚胎的健康出生權的理念，由此推論，如果不許對胚胎的健康狀況進行以甄別為目的的檢測，讓這樣的胚胎轉化為兒童，例如，患有地中海貧血癥的胚胎轉化為兒童，他們終身都需要輸血，把父母的錢袋榨干后早夭，違反的是胚胎自身的權益。《規范》保障這一權益，《指南》不予保障，所以它們間是矛盾的。最后，檢察院建議法院不適用層級較低的《指南》，而適用層級較高的《規范》，接受原告的訴求，命令實施對胚胎的植入前檢查，理由是保障胚胎的健康發育權。

（四）憲法法院的裁決

原告已于2005年6月1日把胚胎交付冷凍保存，為了防止損害母親的心理健康以及胚胎的健康，要求采用預防程序，基于權利存在的跡象證據（Fumus boni iuris）命令被告實施植入前診斷。經這樣的催促，卡利亞里法院放棄了普通程序，轉入預防程序，于2005年7月16日做出了一個裁定，把案件轉交憲法法院審查《規范》第13條是否違反《憲法》第2條、第3條和第32條。對于第2條和第32條的內容，本文前面已介紹過。第3條是這樣規定的：“（1）全體公民，不問其性別、種族、語言、宗教、政治信仰、個人地位及社會地位如何，均有同等的社會身份，并在法律面前一律平等。（2）共和國的任務，在于消除經濟及社會方面的障礙——實際上限制公民自由與平等、阻礙人格充分發展和全體勞動者真正參加國家政治、經濟及社會組織的障礙”。〔44〕參見姜士林、陳瑋主編：《世界憲法大全》（上卷），中國廣播電視出版社1989年版，第1111頁。說關于針對人類胚胎進行的實驗的《規范》第13條違反此條，無非說《規范》第13條針對胚胎的醫學處置設立的種種限制妨礙了不孕不育夫婦的生育權的實現，造成了他們與其他人在法律面前的不平等。

憲法法院于2006年10月24日做出裁定，認定卡利亞里法院提出的《規范》第13條是否違反《憲法》第2條、第3條和第32條的問題不成立，因為該院明顯自相矛盾，因為它提出的《規范》的特定條款是否違憲的問題，根據該院的裁定本身的立場，也可由《規范》的其他未受攻擊的條文引發，還可由根據按啟示性的標準對《規范》的整個文本進行的解釋引發。〔45〕Cfr. Ordinanza Corte Costituzionale n. 369 del 9 novembre 2006，Su http://www.uaar.it/laicita/procreazione_ assistita/cortecostituzionale-ordinanza-369-2006.htm l，2015年4月16日訪問。這樣，憲法法院實際上就拐著彎承認了《規范》第13條合憲。〔46〕Cfr.A lessandro Gigliotti, L'ordinanza della Corte costituzionale sul divieto di diagnosi preimpianto,Su http:// archivio.rivistaaic.it/cronache/giurisprudenza_costituzionale/diagnosi_reimpianto/index.htm l,2015年4月16日訪問。

（五）卡利亞里法院的最終判決

案件又回到卡利亞里法院審理。此番X.Y放棄了預防程序，改為選用普通程序審理自己的案件。2007年9月22日，受案法院做出判決：允許對胚胎進行植入前診斷，依據是《憲法》第3條和第32條，承認這對夫婦有權知曉胚胎的健康狀況，這是《規范》第14條第5款承認的。而且，根據《憲法》第32條第2款，〔47〕它規定：除非依據法律規定，不得強迫任何人接受某種醫療措施。在任何情況下，法律均不得破壞人格尊嚴應有的界限。參見姜士林、陳瑋主編：《世界憲法大全》，上卷，中國廣播電視出版社1989年版，第1112頁。不得強制他們植入胚胎于女方的子宮中。在這一過程中，法院放棄了適用《指南》。〔48〕Cfr.Erica Palmerini, Trib.Cagliari, 22, 9, 2007, In La Nuova Giurispudenza civile commentate, 2008, Parte Prima, p.261.如果檢測出胚胎有基因病，將放棄植入，此等胚胎按天主教教理可以被理解為遭遇了人工流產。〔49〕但在英國進行的調查的結果，90%的婦女認為放棄植入與人流不同，10% 的婦女認為與人流同。參見[英]M.L.Palomba：《植入前診斷的心理影響和接受程度》，趙小菲摘，載《國外醫學計劃生育分冊》1995年第1期，第54頁。換言之，被客體化了。所以，卡利亞里法院2007年9月22日的判決具有里程碑式的意義：它把《規范》賦予植入前胚胎的主體地位打破了，代之以賦予此等胚胎受保護的客體的地位。

但卡利亞里法院的判決遭到了意大利主教大會（Conferenza Episcopale Italiana）秘書長Giuseppe Betori神父的批判，他認為該判決違背了《規范》，也違背了憲法法院的裁定。而天主教會是支持《規范》的，面對新問題，無意改變這一立場。〔50〕Cfr. http://www.ilgiornale.it/news/cei-contro-tribunale-cagliari-no-ai-test-preventivi-sugli.htm l，2015年4月17日訪問。

六、結論

在意大利，不同的法律賦予了人工受孕體不同的法律地位。《規范》賦予了人工受孕體主體的地位，《指南》回到1925年版的《意大利刑法典》的立場，賦予了人工受孕體已出生的人的地位，兩者賦予人工受孕體的地位都高于現行《意大利刑法典》、《意大利民法典》以及合同法判例賦予自然受孕體的地位，前者和后者都賦予自然受孕體受保護的客體的地位，中者賦予其附解除條件的主體的地位，但它們這樣的立場與憲法法院1975年的第27號判決采用的立場是一致的。這樣，人工受孕體的法律地位在整個意大利法中的地位是不一致的，首先是在專門調整人工輔助生殖的法律內部不一致，其次在調整人工受孕體地位的法律與調整自然受孕體地位的法律和判例間不一致。這種不一致成為擺在法院面前的難題，它們只能消除此等不一致，達成一種可行的對人工受孕體的法律定位：受保護的客體。

能否出于優生目的對人工受孕體進行植入前診斷是判斷此等受孕體是主體還是客體的核心指標。在這里，“主體”是行動的目的的意思，“客體”是行動的手段的意思。《指南》采用了“超級”主體說，只允許為觀察目的進行此等診斷，不許受孕體成為其父母滿足優生目的的手段。《規范》采用了一般主體說，允許母親在植入前經請求知曉受孕體的健康狀況，從而為受孕體成為其父母滿足生育目的，進而滿足其優生目的的手段保留了空間，在這個意義上，此時的受孕體已被客體化了。事實上，人工輔助生殖技術本身就是不孕不育夫婦滿足自己生育目的的手段，此種技術的成果不被手段化是令人奇怪的。談論人工受孕體與其父母間的手段——目的關系，關涉的是母親（乃至父親）和國家的權利與胚胎的權利的沖突，因為植入的胚胎畸形導致不得已的人流對父母（尤其是對母親）是一場身體上的和精神上的災難。生出患有不可治愈的基因病的胎兒不僅對父母，而且對新生兒本身和國家都是一場災難。卡利亞里檢察院打造的胚胎的健康出生權的概念已昭示了阻遏這樣的出生對于胎兒本身的意義，X.Y及其伴侶提出的孕育從而人流一個有不可治愈的基因病的孩子有害于母親的身心健康的觀點昭示了阻遏這樣的出生對于母親的意義，沒有人昭示的是阻遏這樣的出生對于意大利國家的意義。我們知道，意大利是一個全民免費醫療的國家，如果出生一個有不可治愈的基因病的孩子，他要終身求醫用藥，這對于意大利國家財政，從而對于所有的納稅人，是一個多么大的負擔！卡塔蘭諾教授在講保護胚胎的目的是增加國家的人口時，心里想的也是增加具備基本健康的人口吧！

富有意味的是，一旦打開了植入前診斷的口子，就開啟了自然生殖人工化的大門，因為自然受孕體的基因病檢測不如對人工受孕體進行檢測那么方便（在試管里檢測當然比通過子宮居者的輸出信息進行檢測容易得多！），也不能低成本地在發現問題后終止下一步的生命進程，所以，從意大利的一些判例可知，有些非不孕不育患者也為了優生目的（或為剔除患有嚴重的基因病的胚胎的目的）利用人工輔助生殖技術，這樣就背離了此等技術系用于彌補不能自然生育的缺憾的目的，而使其演化為優生工具。對自己是否是基因病攜帶者沒有自信的人，會越來越多地利用這一技術。在我看來，追求優生，符合父母、胎兒、國家三者的利益，沒有什么不好。但問題在于如此利用人工輔助生殖技術會產生較多的剩余胚胎甚至病胎，不論怎樣處理他們，他們都被工具化了。

那么，對于《規范》竭力避免產生的剩余胚胎應怎樣處理？《規范》也好，《指南》也好，都對此不置一言。但筆者認為，意大利已有了解決能否把這樣的胚胎捐贈給科研機構的判例。這只是剩余胚胎的第一種出路；第二種出路是胚胎收養；第三種出路是通過代孕母親讓受孕體轉化為胚胎，進而轉化為人；第四種解決是國家充當所有這些胚胎的母親，把他們分配給需要的夫婦。我們看到，這些出路在保守的意大利都障礙重重。第1條出路本被《規范》禁止，但此等禁止已有被突破的跡象，因為一些判例已經允許制作的胚胎超過三枚，并允許不全部植入，這樣就突破了過去的不產生剩余胚胎的設計，對于這種胚胎的科研客體出路，憲法法院正在長考，至今未有決定。至于其他三條路，都違反了《規范》第4條第3款禁止異配子人工受孕之規定的精神。《規范》的制度設計是利用不孕不育夫婦自身的配子完成生殖，所以才有那么多的涉及基因病遺傳阻斷的案例。實際上，如果允許異配子人工輔助生殖，這樣的案例要減少許多。

最后要說的是，宜興冷凍胚胎案不大可能在意大利發生，理由一，意大利法不允許制作13枚胚胎；理由二，意大利法原則上不許冷凍胚胎。

從實質來看，無錫中院判處沈杰、劉曦的父母監管、處置胚胎口惠而實不至，因為實際上的監管仍在南京鼓樓醫院之手，這是一個高技術活，需要尖端的設備，非專業人員想監管也監管不了。法院實際上授予雙方老人的不過是處置權，也就是在1年的保存期后同意醫院丟棄胚胎之權。其他的處置，例如通過代孕把胚胎轉化為孩子，目前的法律不允許。而且，即使允許，13枚胚胎也太多。按一位代孕母親接納兩枚胚胎計，需要至少7名代孕母親，需要的費用恐怕是天文數字。就算他們花得起這個代孕費，4個老人能否養得起13個孫子，也是一個極大的問題。由此我們可以看出意大利的《規范》把受精胚胎的制作數目限制在3個以下有其道理，盡管此等限制也造成了強制一個母親懷三胞胎的問題以及制作的胚胎數目不足難以完成篩選無基因病的植入胚胎的問題。