判例研究六人談：判例研究及其對中國法學理論的影響*

陳越峰：各位學友，在剛剛非常精彩的沙龍主題報告之后，我們接下來進入真正的沙龍時間。有這個機會和六位一直致力于判例研究，有深厚耕耘，并且有豐碩的研究成果的教授對談，我感到非常的榮幸，同時這個機會也很難得。這個單元是這樣來考慮和設計的，我大概準備了五個題目，事先和六位教授作了簡單的交流，讓他們有所準備。我會就每個問題逐一請教六位教授。最后是提問和自由發言。

最近一段時間，我在不同的場合，聽到、讀到了一些學者的觀點：你們做判例研究，讀判例、判決，不就是在尋章摘句嗎？判案法官背后到底怎么想的？那么多復雜的因素，你們有沒有考慮？還有一些比較知名的青年學者，他們做實證研究，他們講實證研究需要花很多的時間和精力，出一篇論文那是要一兩年時間的，不像你們做判例研究，做法解釋學兩個晚上就好。另外還有一種說法，可能主要來自于研究生。他們覺得，一份判決書，判決理由部分有可能就是一段、兩段，從這里面能讀出那么多微言大義嗎？朱芒老師以前要求學生，說判例評析報告提綱不要超過四頁。但是，大家不可能寫到四頁啊，一頁都寫不滿。

那么好，第一個問題想請教六位教授，當你們在讀判例的時候，你們是在讀什么？我們按照座次順序來，先請周偉教授。

一、判例研究的對象

周 偉：第一，我想發現判決中“本院認為”里面對法律的一些發展和對現有法律的補充。第二，我要看它為什么用這樣的法條或法律原理來解決這個法律糾紛。第三，如果以上兩點都有，那么我就看它這個案例的“本院認為”部分，有沒有對我們未來法律顯示出一個方向，就像上次說的“胚胎案”那樣。這些是我做判例研讀的主要方面。

李友根：我想這里面實際上涉及兩個問題，第一個是對案例研究科學性的質疑。我們南京大學法學院在推動案例研究的時候，也有一些教授向我們提出這樣的疑問：你們研究案例，實際上根本不知道法官當時怎么想的，你還把那個案例當作一個判例研究？我認為，以此否定案例研究，這不足為訓。剛才上個階段有人提到了“馬伯里訴麥迪遜案”。其實，不管判決文本背后是否有骯臟的交易，是否是政治家狡猾的伎倆，這一判例奠定了美國聯邦最高法院對國會立法進行司法審查的權力。〔1〕詳細的案情，參見任東來：《美國憲法歷程：影響美國的25個司法大案》，中國法制出版社2005年版；深入的研究，參見王希：《原則與妥協：美國憲法的精神與實踐（增訂版）》，北京大學出版社2014年版；關于該案研究的詳細考察，參見徐斌：《“馬伯里訴麥迪遜案”的多重敘事與邏輯——基于知識社會學的考察》，載《華東政法大學學報》2015年第3期。蘇力：《制度是如何形成的――關于馬歇爾訴麥迪遜案的故事》，載《比較法研究》1998年第1期。背后的考慮在法律發展史上根本無足輕重，只要在判決中反映出來，有拘束力，就值得我們法學者去研究。不能因為判決背后的因素我們不知道，就不去研究，因為這就否定了案例研究的必要性。第二，我認為還是要堅持案例研究。至于說如何下“笨工夫”，我們后面再討論。

另外，我讀案例讀什么？我往往關注這個判例引起的法院裁判立場的變化之所在、變化的正當性評價，以及對未來發展的影響。就像我這次案例沙龍提交的論文。所以，我的研究，一般都是喜歡把最高人民法院判例整體上梳理一遍。主要讀什么？就是跟剛才周偉老師所說的那樣，讀裁判摘要，或者“本院認為”部分的關鍵性的法律論證，這是我的初步認識。

朱 芒：剛才越峰提出的問題，從一開始我們做判例研究的時候就碰到了。但是我在想，對判例研究可以有各種各樣的研究方法，研究的目的決定了要做什么樣的研究，進而才決定了怎么樣讀判例，以及用什么方式解釋判例。如果要研究法官判決背后的社會因素，就需要特定的研究方法。但是，這個對于法律運行來講，是一個外部的視角。而我個人，關注的是在判決中法官對相應的法律規范的認識，它的認識的框架是什么。也就是說，如果具體的法條、用語等，法官的認識已經是比較確定了的，在100個案件中，對一個法律概念的認識就是三個要件，那么我可以講，在第101個案件，大致上是這三個要件決定了法律概念。由此，當我們讀判例的時候，我們讀的都是公開的、普遍適用的法律條文，讀的是判決書。因此，在設定閱讀和研討的條件時，我會僅限于公開的資料，不會主動討論法官在判決書背后的動機、目的，而只關注判決書所展現的法律論證本身。

當然，有沒有誤解法官的可能？很可能有。有時候，多年以后，這個法官出回憶錄，說當時實際上還有甲、乙、丙因素的影響。但那是另外的問題了。就像文學作品一樣，一旦離開了作者，出版以后，怎么閱讀、怎么理解、怎么評價，那就是讀者的事情了。對裁判文書的理解也是如此。至于判決書背后是什么，可能需要用別的方法去解讀，它不是我在這兒說的規范解讀方式。這是我對這個問題的認識。

章劍生：關于對判例的研讀，我跟朱芒老師有點相似，我從來不關注這個法官在判案的時候想了什么，我只關注他在這個判決書上寫了什么。那么我在讀判決的時候，讀什么呢？主要是從三個方面研讀。

第一，看這個判決有沒有把國外的理論進行本土化，這是我關注的一個視角。比如說正當程序，通過田永案〔2〕“田永訴北京科技大學案”，載《最高人民法院公報》1999年第4期。的本土化，變成了中國行政的一部分，這是我關注的第一點。

第二，我比較關注法官對不確定法律概念的解釋。目的主要是通過判決里的解釋來關注法律條文的內容。比如說，我印象比較深的一個條文，《行政訴訟法》規定，被告要在時限內進行答辯，但是如果有正當理由，可以延期。那么，什么叫“正當理由”呢？我們可以通過讀法院的判例，去觀察法官對這個“正當理由”是如何界定的。在我梳理的案例中，有些事項真是我們想都想不到的，但是行政機關把它作為理由來抗辯。比如：經辦人員出國了、保險柜的鑰匙丟了、案卷被盜了，被告就說，我十天內拿不出來。那么，這是不是個正當理由呢？就要看法官怎么判斷，這是非常有意思的。所以，在條文里看到“正當理由”的時候，我們真的不知道立法者在說什么。但是，在個案里，法官會告訴你就是這樣的。

第三點，我比較關注的是，法官有沒有通過一個判決或其中的裁判理由闡釋中國的法理，中國行政法理論有沒有通過這個裁判得到發展？這些可能都是有中國特色的內容。其實，相對來說行政法的類似案例可能不多。從最高人民法院的指導案例來看，現在公布了四十多個，更多的是在私法領域。公法領域中，刑法遵循罪刑法定原則，主要是解釋性的。行政法好像也是，真正的補充法律漏洞的指導性案例并不多見。所以，這一部分內容是很值得我們讀判例的時候加以關注的。

解 亙：我基本的觀點跟朱芒老師一樣。關于判例研究，首先在于學界怎樣認識。要看你的目的是什么，不同的目的決定了要用什么樣的方法、去讀什么東西，以及裁判背后的因素到底要不要考慮。比如，研究心理學、社會學、法理學的，你或許要考慮，法官為什么判，背后的心理機制或者說裁判機制是怎樣的。但是，如果你的目的是研究先例性規范，或者雖然不是一種法的續造，但是學理上有各種爭端，結果最高法院選擇了某一種立場，那么還需要考慮法院立場背后的因素嗎？因為下一案件法院的法官沒有上一案件法官同樣的背景，所以只要關注正當化的過程。這就需要區分發現的過程和正當化的過程。作為先例性規范發現這一目的裁判研究，只要關注正當化的過程，就是它寫在判決書紙面上的理由是什么，就可以了。

具體而言，讀什么呢？我個人覺得，主要是讀理由。但是，有的判決中沒有闡述理由，這時就得從結論、案情梳理。最終目的無非是兩個：一是發現先例性規范，就是法的續造是什么。二是在沒有續造的情況下，指出多種立場中的某個比較成熟的立場具像化時，法院是怎么選擇的？把這些讀出來，指導今后的裁判，這就可以了。

朱曉喆：我的觀點跟剛才朱芒老師、解亙老師的觀點基本一致。案例研究的用途很廣，要根據我們研究者的目的進行篩選。我個人的做法，最近主要是把判例和法解釋、法教義學相結合。

首先，我們可以從法源的地位上認識判例。如果我們今天關注大陸法系的發展，英美法系姑且不論，就會發現它現在的教材、學術論文、學者的理論，離開判例幾乎不能說話了。因為如果沒有實踐中的印證，這種法律是不能夠成為一種行動中的活法。從活法的角度來理解判例，是一個非常好的思路，就像拉貝爾所說的：“沒有判決的法律，猶如沒有肌肉的骨架”。這是我的一個視角。〔3〕對此的系統闡述，參見朱曉喆：《比較民法與判例研究的立場與使命》，載《華東政法大學學報》2015年第2期。

其次，就個人研究而言，在展開一項法教義學作業時往往需要先用實踐加以印證。法條、理論在我們實踐中到底是一個怎樣的狀況。有時，可能理論上的討論很熱烈，但是實踐中根本沒有這種案件，這時學術設想就沒有辦法實現。

最后，就是把判例作為觀點上的印證，一種反證，就是剛才劍生老師所講的一種反證續造。其實，在對法律規則解釋和適用時，這是第一步，就是判例是怎么理解法律的，如果超出解釋范圍，再進行續造。

當然，還可以采取統計分析的方法。某個觀點在理論上相持不下的時候，可以通過統計的方式調查一下，判決采取的是怎樣的觀點。這些是我所理解的判例研究的一些視角和方法。

二、發展了中國法學理論的代表性判例

陳越峰：剛才解亙教授和朱芒教授認為，判例研究需要結合研究目的來選擇研究的內容和方法。幾位教授恐怕都有個人偏好，更多的是對呈現在裁判文書中的法律論證進行解讀。我剛才突然想到，判例的研究很像病例研究。病例研究的目的也是多樣的，例如，進行流行病學調查以展開防疫控制，進行病理研究以決定如何進行手術，等等。它們的工作內容不同，需要不同的方法。如果做流行病學調查，那很花時間，要跑、要找；而再長的一臺手術，似乎12小時已經不得了了。看起來做手術好像不那么花時間，但是你知道怎么做手術，那個功底可能是要花費很多、很多時間才打下的。這是第一個問題，非常感謝各位老師的回答。

剛才章老師已經談到了判例對中國法學理論的影響，我由此想請教臺上六位老師第二個問題：在您的研究當中，有哪一則判例給您的印象最深刻，認為它發展了中國的法學理論？

周 偉：2001年，我第一次上案例課，講比例原則，涉及“匯豐公司訴哈爾濱市規劃局案”。〔4〕最高人民法院(1999）行終字第20號行政判決書，法公布（2000）第5號。當時行政法教科書沒有闡述過，我印象比較深，這個案例也涉及平等原則的問題，但是它沒展開。另外一個，也是2001年的時候，我在上《行政訴訟法》課時，在被告資格部分，用到了“田永訴北京科技大學案”。 這個案例對行政訴訟的被告資格問題有一個發展。還有一個案例印象比較深，是“溆浦中醫院訴溆浦縣郵電局不履行法定職責案”。〔5〕《最高人民法院公報》2000年第1期。“120”電話臺，當時不是法律法規授權的組織，也沒有獲得行政委托，這個案件確立了它的被告資格。這三個案例發展了中國的行政法和行政法學，因為是早期發布的，我印象比較深。最近幾年的案例就更多了，在這里就不展開了，我把話筒移交給友根教授。

李友根：我第一次做案例分析是1996年，印象很深。當時，南京法院審理了一個類似王海“知假買假”的案件，南京電視臺全程直播這個案件的審理過程和結論。那天是3月15日，消費者權益保護日。但判決結果是消費者敗訴。結論就是“知假買假”，所以不是消費者，不能給予《消費者權益保護法》第49條的加倍賠償。我當時就寫了一篇論文，論證這個判決是錯的，“知假買假”的，應該作為消費者，應該給予加倍賠償。這就是首次運用法解釋的方法，對真實案例進行研究。

第二個我印象很深刻的，是南京中院的公報案例——“雪中彩影案”。“南京雪中彩影婚紗攝影公司”很有名，有注冊商標。有個人在上海租八平方米的房子，辦了一個“上海雪中彩影婚紗攝影有限公司”，十天后跑到南京設一個分公司。于是導致了消費者混淆，原告告到法院，主張被告侵犯了商標權。但是根據《商標法》規定，被告的行為不侵犯商標權。當時原告也申請要求認定是不正當競爭，最后法院認定不正當競爭成立。為什么我覺得這個案例很有意義？因為最高法院案例公布以后，商標法和反不正當競爭法上的混淆，是否應當包括售前混淆；這實際上是這個案例隱含的一個理論，但是司法界拒絕授認商標法上的售前混淆理論；另外，當《反不正當競爭法》具體條款不能適用于具體的新類型不正當競爭行為時，法院運用一般條款來認定是否構成不正當競爭。這個案件有很大的突破，所以我在多篇論文中好多次提到這個案件，從不同角度挖掘它的理論。〔6〕參見李友根：《經營者公平競爭權初論――基于判例的整理與研究》，載《南京大學學報》2009年第4期；李友根：《論消費者在不正當競爭判斷中的作用――基于商標侵權與不正當競爭案的整理與研究》，載《南京大學學報》2013年第1期；李友根：《論企業名稱的競爭法保護――最高法院第29號指導案例研究》，載《中國法學》2015年第4期。

剛才越峰也提到，判例對中國法學理論的發展，我簡單說有兩點，一個就是法院的判決的結論是正確的，但是它的理由是什么？它不一定會從理論的角度去解釋。我們通過案例研究可以發現，有時盡管法官當時沒有意識到，但它背后實際上有一個什么理論支撐。比如說，江蘇高院有一個案例：某個商品，未經許可，利用名人肖像做廣告，最后法院按照合法的許可使用費計算損失賠償額，按照肖像權的損失賠償100萬。我問主審法官，是否借鑒了美國的形象權、公開權，他說根本不知道這個理論。這就是剛才劍生教授也提到的，該案例蘊含了中國化的公開權理論。當然，這需要學者加以總結。

那么還有一個，我曾經專門研究我們法官用不用馳名商標的淡化理論，來證明馳名商標跨類保護的正當性與合法性，因為現行商標法不承認淡化理論。我總結的100個案例中，有30%提到淡化問題，實際上就是法官把學者關于國外淡化理論的介紹運用到自己的裁判中，用以增強裁判的正當性，以說服當事人。雖然跟法律的有些規定不一致，但是這就是理論通過司法影響案件的正當性。〔7〕李友根：《“淡化理論”在商標案件裁判中的影響分析——對100份馳名商標案件判決書的整理與研究》，載《法商研究》2008年第3期。我覺得這兩點使我感受到裁判對法學理論中國化和法學理論對裁判發展的重要作用。

朱 芒：我進入到判例研究后，對我影響最深刻的一個判決是《最高人民法院公報》刊登的“沈希賢訴北京市規劃委員會案”。〔8〕《最高人民法院公報》2004年第3期。當時讀完后覺得為之一震，因為判決的理由非常短，但是它所體現出的邏輯結構，在中國可能是沒用過的。那就是日本法上有的“行政行為的違法性繼承”理論，就是前一個行為的違法是不是必然會導致后續行為違法。在中國行政法任何一本教科書上都沒有這個理論，在所有文獻中也沒有看到誰研究過這個。但是法官在解決具體案件的判決之中，已經體現出了這樣一種邏輯結構。

法官也許沒有讀日本法、德國法的相關理論，但是在處理具體問題時形成了這樣一個判斷方式。當時我寫了一篇判例評析，借助外國法的理論分析了判例中的這個判斷方式，把里邊的邏輯結構凸顯出來，由此可以得出結論：“違法性繼承”的概念已經成為中國法。〔9〕朱芒：《行政行為違法性繼承的表現及其范圍——從個案判決與成文法規范關系角度的探討》，載《中國法學》2010年第3期。

這幾年，我們一直在讀最高法院發布的《中國行政審判案例》，上百個案例發布出來以后，可以讀到裁判不斷在變化，有不少案件呈現出跟國外的學理和裁判同構的判決理由。把這些案件理論進行整理以后，我就可以說，在我們今后的教科書里，這些案例，例如信賴保護的案例是中國的，教科書關于信賴保護的闡述不再是外國法的介紹，也不是純粹的法學理論，而是中國法的制度了。這些就是對我來講印象最深的判例及其對中國法學理論發展的意義。

章劍生：要是談印象很深的案例，那實在太多了。如果說“刻骨銘心”的那種案例，我想第一個就是正當程序這個部分。我以前比較早的對行政程序做了一些研究，但是當時都是沒有案例的。2008年到2009年，我對最高法院公報從1985年到2008年之間發布的案例做了一個整理，共有11個案例涉及正當程序或者違反法定程序。在經過分析、研究后，得出結論：《行政訴訟法》上規定，行政行為違反法定程序要撤銷，但是實際上并非如此。法院一直是遵行這樣一個標準，就是違反法定程序是指講違反“主要的”法定程序。這個“主要”是什么意思呢？就是侵害了原告的合法權益，這樣的才撤掉，否則就不撤掉。這是通過對最高法院的公報案例研究得出的結論，這是我印象特別深的一群案例。〔10〕參見章劍生：《對違反法定程序的司法審查——以最高人民法院公布的典型案件(1985法院公布的典為例》，載《法學研究》2009年第2期。

第二就是有錯必糾。公報案例里的“焦志剛訴天津市和平區公安分局案”，我做了一個個案評析，也寫了一篇文章，得出來結論，現在法院并不是“有錯”一定就“糾”，有時候糾錯要按照法定程序來，主要是強調這一點。這是我印象比較深的第二個案例。〔11〕《“有錯必糾”的界限》，載《中國法學》2013年第2期。

第三個是“廖宗榮案”，也是公報案例。〔12〕“廖宗榮訴重慶市公安局交通管理局案”，載《最高人民法院公報》2007年第1期。這個案子很有意思的就是出了優勢證據的理論。在《行政訴訟法》中，在證明標準方面其實沒有這樣的規定，最高法院的司法解釋里也查不到“一對一”的時候行政執法證據該如何采信，這個公報案例確立了優勢證據標準。

第四個就是一個不抵觸原則。我在閱讀很多案例的時候，尤其是最高法院行政庭公布的“吳小琴訴山西省呂梁市工傷保險管理服務中心案”（行例—135），裁判要旨中寫道，行政管理與法律法規規定不抵觸，不違反它的強制性規定，就是有效的。〔13〕參見最高人民法院行政審判庭編：《中國行政審判案例》（第4卷），中國法制出版社2012年版，第77-81頁。

第五個是關于實體性裁判。《行政訴訟法》第54條，關于履行法定職責要不要實體性裁判問題。一直以來都認為是個程序性裁判，但是仔細看20世紀90年代，在最高法院公報上湯晉訴稅務機關那個案例里面，其實就隱含著實體性裁判，只是我們一直沒有發現。其實我通過案例的閱讀發現，法院早就已經開始做一些實體性裁判。法院在具備某些條件下可以直接判某些行政機關做出特定內容的行政行為。這次《新行政訴訟法》實際上也是采納了這樣的一個觀點，這實際上也是中國行政訴訟實踐當中積累下來的經驗，被立法所吸納。

所以我覺得，研究判例是非常有意思的。以上這五個方面，我覺得印象特別深刻，確實有點刻骨銘心，謝謝。

解 亙：我印象最深的案子是銀行卡被盜刷的案子，這樣的新問題估計大家都聽說過。就是在2008年的時候，南京媒體宣傳，說南京鼓樓法院開放性地判了一個案件，有一個人的銀行卡因為銀行ATM機被人做了手腳，錢被盜走了。然后鼓樓法院判決銀行要賠償。好像就是說銀行對于儲戶的存款有安全保障義務。2009年，《最高人民法院公報》發布了這個案例，發布的時候它其實修改了生效判決的理由，說銀行還欠他的錢。也就是說，五萬塊錢被盜刷了，原來的訴訟請求是讓銀行賠五萬塊錢，所以法院判銀行賠五萬塊錢。公報案例修改成銀行還欠五萬塊錢。理由其實有一個很細微的變化。以前我們國內的法院總是把存款理解為是儲戶的所有權對象。最高人民法院這樣一改，已經把這個觀念全部改掉了，不再認為儲戶的錢被偷走了，而認為什么呢？是銀行欠你一個債，銀行向另外一個沒有授予權限的人為清償。那么你一個債務人向一個沒有受理權限的人清償，沒有導致原來的債消滅。這樣的理解就跟國外的學理完全接軌了。所以我覺得這個問題很有意思。但是最高人民法院說得非常隱晦，導致很多法官到現在還是按原來的思路判案子。

我做了一個嘗試，當最高人民法院已經發生重大的思路轉變時，一定要把其暗示下級法院的內容揭示出來：你不要再把存款看成是所有物了，應該看成就是銀行欠人家的錢。〔14〕參見解亙：《冒領存款糾紛背后的法理——王永勝訴中國銀行南京河西支行儲蓄存款合同糾紛案評析》，載《浙江社會科學》2013年第2期。這個案子特別有意思。

朱曉喆：我比較關注案例的比較研究，所以就我個人研究的思路來講，有兩個案例讓我印象特別深刻。

一個是學過民法的老師、同學都比較熟悉的，有一個民法上的概念，叫“純粹經濟損失”。這在世界各國都是一個普遍現象。我以前在讀書的時候讀了王澤鑒老師坊間所說的“天龍八部”第七卷中的一篇文章，叫挖斷電纜案件與純粹經濟損失。〔15〕王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第7冊），中國政法大學出版社2005年版。他說一個施工單位把一個電纜給挖斷了。電纜的所有權人當然要主張所有權侵害的損害賠償。現在電纜的用戶有一個醫院，斷電之后不能夠營業，導致當天有經濟損失，這可不可以向挖斷電纜人請求損害賠償？20世紀70年代以來，歐洲各國都遇到過類似的案件，后來歐洲的一個研究小組就把這個問題歸納為“歐洲法的純粹經濟損失”。2005年，我看到重慶市第四中級人民法院的一件判決書，覺得 “本院認為部分似曾相識，越看越熟悉。后來我去翻書，發現它跟王澤鑒老師那篇文章中的論述幾乎是一樣的。王澤鑒老師介紹的是英國丹尼勛爵的判決。他闡述了五點理由，我們法官主要引述了其中的三點理由。也就是英國法院的判決，通過王澤鑒教授的比較法研究，在我們的判決書中被引述了三點理由，這是一個能夠體現法律普遍性的案例，這就是比較法的意義所在。后來我把這個案件報告給王澤鑒老師。王老師非常高興，他的理論就直接變成了一種活法，變成一種現實的動力。后來我還給葛云松老師提供了這個案例。這個是我印象深刻的一個判決。

還有一個例子，也是非常典型的。汶川“5·12”大地震以后，房屋買賣合同已經履行并交付房屋了，但是沒有辦理所有權轉移登記。政府對受損的房屋提供了一筆補償款，這個補償款現在到底歸屬于賣房人還是歸屬于買房人。買賣合同因為房屋交付以后發現了風險的轉移，也就是說出賣人已經履行了他的交付義務，風險轉移了。但是那個政府補貼是給房屋所有權人的，似乎這個出賣人還是能夠得到補償金的。但是我們的直覺是這樣不公平，買房人已經付了價款了，風險已經轉移給他了，他還得不到補償金嗎？但是政府發放補償時，還是看所有權人。這個問題如果是在法典成熟國家就有一個“代償請求權”制度來解決它。但是我國法律上沒有這條規則，于是法官就創造出一條規則，結論就是按照《合同法》第142條與第163條，遵循風險與收益相一致原則，同樣能夠解決這個問題。〔16〕朱曉喆：《買賣之房屋因地震滅失的政府補償金歸屬——劉國秀訴楊麗群房屋買賣合同糾紛案評釋》，載《交大法學》2013年第2期。這是一個反例，雖然我們不是直接用比較法，或者國外同樣的制度，但是我們的法官因為要解決問題，最后通過我們法律當中相類似的規則，或者能夠解決同一個問題的不同的法律原則，也把這個問題解決了，這是比較法差異的現象。

陳越峰：好，剛才各位教授都講了他們印象最深刻的、自己有研究的、發展了中國法學理論的一些判例。我們從中可以感受到，我們中國的法官是很優秀的，這些案例中的有些智慧也許不一定來自法學教育，而是來自于解決實際問題過程中的思辨。同時也反映出來，世界各國人民和法律人的智慧是有共同之處的，是可以不謀而合的。法學者有時候可能是要做知識的連接工作。相信大家聽了各位老師的講述，對判例研究肯定就更感興趣了。

接下來的第三個問題是：你們是怎么找到這些判例的，什么樣的判例可能承載了這樣的法學理論的創造？我們剛才在對談中已經感受到周偉老師對案例絕對是信手拈來。所以我們還是從周老師開始。

三、代表性判例的搜尋

周 偉：我是陰差陽錯，本來我是做憲法研究的。當時學校里沒有行政法老師，所以法律碩士2001年開學時，我開始上案例研討課，就是行政法課，全部講案例。十五年過去，我就比較熟了。

有的熟了以后就記住了。我主要是讀公報案例，它有權威性，一般我不討論其他案子。最高人民法院行政審判庭的《中國行政審判案例》作為補充。把這些案例研讀熟了，也基本差不多了。

李友根：剛才越峰提到法官的智慧，我順便插播一個廣告，我們南京大學法學院、南京大學中國法律研究中心與南京市中院合作，馬上可能在法律出版社出一本書，叫《法官的智慧》，〔17〕胡道才主編：《法官的智慧：最高人民法院指導性案例、公報案例選評》，法律出版社2015年6月版。對南京法院典型案例進行評析和研究。就是南京法院系統做出生效判決，被上升為指導性案例、公報案例的，共十八個，由法官來評析，我們南大法學院的教授來點評、研究，匯編為南京法院系統的經典案例選。

剛才越峰也提到如何搜尋典型案例。我自己的研究也好，給學生教學也好，案例搜索一般是先按照級別效力來進行，第一是指導案例，第二是公報案例，第三是人民法院案例選；第四是《人民法院報》上的一個專門欄目，叫指導案例，不知道現在還是不是這個名稱，里面有大量的各地法院的案例和法官的評析；第五就是各個省級高院的指導案例，我們江蘇省在《江蘇省高級人民法院公報》發布的叫參閱案例。浙江、四川等省高院也都有。當然最寬泛的一個是北大法寶，上面有大量的案例，我們一般都進行類型化的整理，搜索一大堆，慢慢進行整理。我當年研究法院在裁判中是怎么運用政策的，一共梳理大概四千多個案例，一條一條研讀，特別看關鍵部分，法院如何對待政策，如何在裁判中對政策進行評判。〔18〕李友根：《司法裁判中政策運用的調查報告——基于含“政策”字樣裁判文書的整理》，載《南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學版)》2011年第1期。還有一個，各位都知道，最高法院推出的中國裁判文書網。現在可能有6000多萬條案例放在上面，可供我們進行類型化整理。但是中國裁判文書網有一個問題，我們要提出批評和建議，它只能看，不能下載、不能復制。我檢索“不正當競爭”，一般有五千個案例，我怎么一一看呢？美國聯邦最高法院，歐洲法院，PPT版、文字版，隨便下載。所以一國最高法院既然做了這個材料，應該更大氣一些，允許人民以公開的、合法的方式復制、下載。

陳越峰：李友根老師剛才最后這段評論歡迎大家微信直播啊。

朱 芒：我說一下，從一般意義上來講，我覺得沒有限制。有時候是偶然的，有時候是根據自己學術的興趣正好讀到的。如果是有意識的話，現階段我個人很在意的是最高人民法院的司法判斷思路，主要體現在最高法院直接頒布的指導性案例、公報案例，還有各個審判庭編纂的案例。

這里可能有一個跟外國制度不一樣的地方，就是我們的最高人民法院很少有直接終審案件，即使有，直接用法律審的例子也并不太多。因此在功能上，我把最高人民法院選擇發布的以下級法院判決為母本的案例都在功能上等同于最高人民法院判決。因為它表達的意思就是假如最高人民法院審這個案件的話，會這樣判。所以，這是中國特有的制度，最高人民法院改寫下級法院判決加以發布具有正當性，它表達的是最高法院的司法判斷。那么，我主要在其中選擇跟自己專業或興趣相契合的案例進行研究。

當然，因為我們國家實施二審終審制，所以從判例的角度研究，有效的判例是在有效的審級中才會產生真正的效力。也就是說，可能一個省的高院，甚至中級法院的判決對基層法院更有約束力。因此，我目前的研究，僅僅是呈現最高人民法院的判斷，它能不能對基層法院一審或者二審有直接的效應，這還不知道。或許還真需要越峰在前面的問題中提到的借助于法社會學的考察來判斷。

章劍生：案例的收集，就我個人的經歷來講，是有一個過程的。1990年代主要是靠《人民法院案例選》，它是1992年開始出的第一期。同時還有《最高人民法院公報》。當時網絡也不發達，也沒有這些方面的條件。2000年以后，出版物多起來，我當時搜集案例主要是見到出版物就把它買下來，所以家里堆了很多這樣的東西，包括各個高院的。只要有“案例“兩個字就買下來。當時主要是這個辦法。因為確實沒有這樣一個具體的網站，像現在的中國裁判文書網可以收集。有些案例在我一些書里寫進去，往往是有剛才朱芒講的偶然性和隨意性的。比如有一個法官來問一個問題，這個案例怎么辦？我跟他講清楚了，最后說我有個條件，判的時候寫好給我一份。這樣可以收集到比較有意思的案例，因為他問的肯定是很疑難的，同時你的意見給他以后呢，自己又可以看到我的意見你采納了，還是有一點成就感，所以我要他把這個判決給我一份。到了2014年以后，中國裁判文書網有了，相對來說就能比較完整地搜集了。

解 亙：大家講的都是怎么挑裁判文書。我反過來講一點，你看到裁判文書的時候，你為什么決定要研讀它。這個怎么講呢？其實就是你的知識積累，你能夠感覺到它有問題。這個怎么來呢？那就是你靠你平時的積累或者你獨特的眼光。可能有些案件你發現了，有些案件發現不了，平時的法律素養積累到一定程度，才會容易從中找到問題。

朱曉喆：我覺得一個方面主要是靠平時的積累，跟前面的老師說的一樣，像最高人民法院編的案例集，就我的專業而言，《民事審判與指導參考》，這些都是我們盡量收集的，都是一些存儲類的資料。

我的意思是說，我們不要把案例當成是一個很獨特的研究，其實看案例或者瀏覽案例，我覺得應該是法學專業教師或者學生的常態。不一定每一個案例都是很迅速地讀它，但是你大致瀏覽一下，關于某個問題，可能最近有一個什么判決，需要的時候有印象去檢索到它。

現在數據庫特別發達，但是所有的數據庫都有一個問題，它不是按照我們法律教義學上的知識點或者法律問題去設定檢索關鍵詞的，而是用通用語言檢索。所以比如肖俊老師前面報告的“代物清償”，可能都是按照漢語通用語言去檢索的，可能在系統中沒有這樣的專業術語。

用大量數據說話肯定是非常有利的論證途徑。但是如果數據太多，篩選起來就非常困難。正如一位德國學者所說，現在我們的數據庫特別發達，使得我們有點喪失了那種遺忘的幸福。什么是遺忘的幸福呢？當數據少的時候，比如在紙質時代，重要的案例我們很快就把它給凸顯出來。但是現在數據量特別大，怎么凸顯典型案件，我覺得這是一個問題。

陳越峰：剛才幾位老師其實都講到了案例怎么找，恐怕有一個關鍵詞是“積累“，但是積累的方式和范圍不一樣。周老師就認準公報案例；李友根老師那邊有一個體系；朱老師說有時候就是憑興趣，如果你不由著自己的時候，可能要更關注最高法院的東西；章老師的積累方式體現浙江人的智慧，就是裁判文書作為專家咨詢的對價；解亙老師說你光搜集不行，鑒別成色是需要積累的，否則擺在你面前的時候，你知道這是玉石還是頑石？朱曉喆老師說看來你要把它當成日常工作來做。因此，我們現在還在研習階段的同學，你們是不是過得太舒服了？司法考試對付完了就覺得沒什么事情需要去干了？那恐怕是因為還沒有入門，就是該做的這些事情沒有做，該讀的這些東西都還沒有讀，還處在這樣一種狀態。

剛才最后聽朱曉喆老師提到，實際上大家也能夠感受到，未來不是找不到案例。章老師，您那個方式是可以獲得先機，但是我們后面還是可以得到這些案例的。今后的問題或許是，怎么樣在海量的案例中找到你想要的，或者你認為值得研究的東西。因此，很自然的一個問題，前面可能有所涉及，但是這里我要追問一下。第四個問題就是，除了積累資料，當一份判決書，或者一個判例擺在你面前的時候，各位老師，你怎么下手的，你怎么開始干活的？給我們研究生，包括剛剛涉獵案例研究的研習者做一個簡要的演示。由于剛才周偉老師提出了異議，這一輪從朱曉喆教授這里開始。

四、判例研究的方法

朱曉喆：就我個人來說，其實我非常贊同解亙老師剛才的說法，就是案例擺在你面前時，到底是一個什么樣的狀況？這完全是看你研究者的眼光。有的人可能掃一眼就跳過去了，但是有的人可能就發現了問題。入手還是要有足夠的知識的儲備，尤其是你研究的這個部門法本身，或者法理學的知識儲備。當你有問題意識之后，有了這個理論再去看案例你就會發現問題。這是第一點。

第二，就我所在的這個學科而言，民商法知識儲備很多是來源于比較法，如果有比較法知識儲備和研究視角的話，可能更容易發現問題。同樣的問題在我們這兒出現了，在國外也出現了，結果應當是怎么樣呢？我們國家的狀態跟國外的狀態有什么不一樣呢？這個問題馬上會展現出來，就順藤摸瓜，把這個問題脈絡給梳理清楚，可能就形成一個研究進路了。

解 亙：具體怎么寫案例評釋，各人有各人的方法，沒有什么固定的套路。但是如果做先例性規范抽取的案例研究，就是法律續造的研究，這個最關鍵是要能夠用精確的語言提煉出來，這個判決書到底形成怎樣一個命題，這個命題規范是什么。這是第一點，能夠鮮明地說，你做什么研究，你們提了什么。

第二就是這個判決的歷史定位也非常重要，就是在這個之前最高法院和其他法院或者說某一個地區的法院，他們怎么理解的。甚至可以考慮，在這個案件之后，法院又怎么理解。由此定位，這個案件在司法史上的作用是什么，是怎么承前啟后的。

第三，這個先例抽取出來以后，還要考慮新案例能夠管多遠，通常一般會要限縮。在特定規范類型事實之下可以用，要做這樣謹慎的限縮，要不然判例就變成立法了。但也有可能在特殊情況下可以擴張，說其實不光是這種情況，還有其他類似情況，判例確立的規范也可以用。

這三點恐怕是按照先例性規范提取的案例評釋特別需要注意的。

章劍生：這個問題好像沒有統一的做法，每個人可能根據自己的研究有自己的一些心得，可能每篇文章寫的時候方法也不一樣。

我講個例子，就是我在做一篇剛才提到的違反法定程序的論文時遇到的。我先寫了一篇沒有任何案例的。后來接到一個會議的通知說你再寫一篇，就是這個題目，前面這一篇不能用了，已經寫了。這個題目怎么寫呢？于是我就找了一個方法，從違反法定程序這樣一個題目下轉回來去看案例，這樣就把最高人民法院的公報案例梳理了一遍。這是先有題目，再去研究案例。這些案例就圍繞著我的題目來讀。這大概是第一個方法。

第二個就是先讀案例。讀的時候發現問題，然后形成一個題目，再開始做。這個我印象比較深的，就是前面提到的“焦志剛案”。讀的時候沒有想寫文章，但是讀那個材料的時候，發現它有三個部分，三個不一樣的內容，其中有一個就是行政行為做出以后，就生效了，不能隨意把它撤了。這個問題很有意思，我們剛才不是談到過“有錯必糾“的說法嗎，那么用這個把它連起來。連起來就是有這樣一個題目，把這個案例作為一個分析對象來談“有錯必糾”的一個局限性，或者它的界限。實際上是這樣一個來回。

所以明確地說，就是在題目與案例之間，或者案例與題目、主題，都可以有一個互動。

朱 芒：我自己做這個方面研究的時候，完全是根據現階段的學術興趣來進行。現在國內的判例，無論是指導性案例還是公布的各種判決，數量還相對較少。今后積累下去，可能有成千上萬的，甚至幾十萬的判決。這就不可能完全通讀一遍了。于是，就必然需要教學者、研究者的整理。整理的時候不太可能跳出自己的知識范圍。

從研究方法來說，我最主要的做法是把法官的論證邏輯框架解讀出來。判決是法官的作品，法官在解決問題的時候，會闡述對相關法律的認識，或者形成法律論證的邏輯和框架。如果能夠很好地解讀、整理、歸納和體系反思，它就很可能成為一個被普遍運用的框架，這時法律的解釋框架就形成了。

李友根：我完全同意我們前面四位老師的觀點。因為四位老師不同的研究方法、研究進路相當于四個個案。如果提取四個個案的規范就是“條條大路通羅馬”。一千個觀眾眼中有一千個哈姆雷特，每個人可以根據自己的興趣、研究范圍、研究方法和比較法的背景來確定自己的研究課題，形成自己的研究觀。

但是我想強調一點，我特別同意曉喆教授的觀點，在法律全球化或者經濟全球化的背景中，我們研究中國的判例更多還是要考慮比較法的視野。同樣的問題在世界各國有沒有，它們的判例是如何解決這個問題的。如果我們的解決方案和它們的不一樣，那也許是中國特有的，就可能是中國特有的法學理論。另一方面也可以觀察普世性的東西在中國如何生根發芽。這樣一種比較法的視野，可以進一步拓寬案例研究的視域，提升它的水平。我為什么會有這個感受呢？因為其他教授，有留美的、有留德的、有留日的，而我是留中的。以前主要就是關注中國案例和中國的資源，但是這幾年看了些美國、歐洲的判決后，發現思路和境界可能就不一樣了。所以，確實還是要有比較的眼光。這是我最大的感受。

章劍生：我這里要做一個廣告。我們浙大這個月就要開一個中美的行政法判例研討會，朱芒教授要去的。我們的思路就是選取中國的幾個判例，交給美國的學者和法官來評析。如果你是法官的話，你怎么判。美國的法官講，這個案子如果發生在美國，會怎么判。我們這樣來討論，今年是第二屆。這是很有意思的，剛才友根教授講的比較法，就是看美國怎么處理中國的類似案例，非常有意思，也非常有啟發，我覺得這確實是我們研究判例的一條路、一個方法。

周 偉：終于輪到我了，我也輕松多了。因為我沒寫過行政法方面的論文，我做這個研究一是興趣，二是要帶碩士生或者博士生，要給他們出一些題目。我說一下我的經驗和做法。剛才幾位教授談到，案例一定是帶著問題去閱讀，而且要對現在的行政法的基本的理論或者規則有一個整體的了解，這樣你才可以判斷出哪些案例是新的。

公報案例關于法律適用條款有不同的做法，我們做研究一定要把公報案例吃透。哪種情況，用法律條文；沒有引用法律條文是適用法律錯誤；哪種情況下不是；哪種情況下是不影響行為的合法性，等等。不同的案件有不同做法，以解決不同問題，我們在閱讀案例的時候，你一定要帶著這樣一個問題意識去閱讀。我們去做研究，就會發現不同案例中的不同解釋。謝謝大家。

陳越峰：剛才幾位教授講了案例研究怎么做，案例怎么讀。他們都結合自己的研究做了具體的闡述。

我現在提第五個問題，也是最后一個問題，那就是我們為什么要讀判例？現在學界，社科法學的研究受到越來越多的關注，連法社會學、法經濟學的人氣都下降了，現在已經發展到認知神經科學與法學了，這個一聽就特別洋氣、“高大上”。與之相比，好像我們做判例研究工作是不是有點像農民刨地一樣？我沒有歧視農民的意思，它們的工作很重要。但是，我們法學研究者為什么要做這么“土”的工作？由于時間所限，雖然很期待各位老師展開，但還是請各位非常簡潔的給出您的看法，歡迎一句話。

五、判例研究的目的

周 偉：中國法學研究的中心、核心是以案例為基礎來展開各種法學的研究。目前還沒有做到，什么時候主流的法學刊物都發這樣的文章，就標志著中國法學成熟了。

李友根：案例研究并不是一個獨立的方法，只是基于案例提出問題，把案例作為研究的素材，把案例中法官的裁判立場和論說作為一種學說加以研究，所以它和社科法學、包括其他法學的研究方法之間并不存在矛盾和沖突。還是每個人基于自己的興趣、能力和積累做研究。同時，學術的發展是自由競爭的，認知神經科學與法學做得很好，可能真地會促進法學的發展。但是，我覺得案例研究確實是每個法學院學生的一個基本功。本來這是法學教學和研究的常態，是不需要專門搞“判例研讀沙龍”的，但是中國自20世紀70年代末恢復法學教育以來，我們過于重視“高大上”的理論宏大敘事的研究與教學了，而案例研究被不適當地忽略了。因此，朱芒教授、解亙教授，還有我們這幾位都極力推動判例的研究，它也能影響到教學。我想這就是一個轉型時期的特殊使命，或許再過幾年，整個法學界都認識到了，于是“判例研讀沙龍”可能就要換名了，或者它的歷史使命完成了。這是我的一個基本看法。

朱 芒：實際上判例研讀是很土的，因為它不是一種很前沿的或者說“高大上”的研究，它是一個學習和研究法律的基礎，就是“ABC”。但時，李友根教授剛才也說了，法學教育和法學研究恰恰就缺了這最基本的一塊土，所以我們現在就必須要補上去。在整個的法律案件的解決過程中，只要司法、法院是最后一道程序，那么判決的研讀就必不可少。法官怎么認定也影響著對法律的認識，那么從法律內部的視角研讀判決，也不可能少。但是外部的研究當然也是必需的。即使就內部研究而言，也必須要以開放的系統吸納外部視角的研究成果。比如我自己在做第21號指導性案例的研究時，就參考了北大法學院侯猛教授關于最高人民法院的研究和我的同事黃韜教授關于最高法院的政策形成功能的研究。堅持內在的視角是不可或缺的，但是也要開放地吸收其他的研究成果。

章劍生：我有一個學生跟我說，章老師，我現在寫文章沒有案例寫不下去了。我想這下完了，把他們帶壞了。我想說的是，案例研究不是我們法學研究或者學習法律唯一的方法。

解 亙：越峰提出這個問題其實涉及的是法律思維是不是一個獨特的思維，能不能被其他社會科學所替代的問題？關于這個問題，其實有很多討論。我個人覺得，法律思維跟其他學科的思維是不一樣的，它不是受因果律支配的，而是要權衡當事人的利益。這樣的問題和解決這些問題的思維方式永遠不可能被科學所取代。因為傳統的法律思維有這樣的獨特性，所以社會科學再發達、自然科學再發達，也不可能取代它。

朱曉喆：這個問題我還是愿意把它放在社科法學和法教義學兩個立場上去考慮。案例研究，當然可以用社科法學研究范式去做，例如用統計分析得出一些結論。這些結論在社會事實層面上有意義。但是，法學有一個價值判斷的問題。法學之所以獨立于經濟學、歷史學或其他社會科學，就在于它本身有一套法教義學的思維，所以我覺得案例研究應該更多用在跟法教義學相結合的方面。

陳越峰：非常感謝六位教授。不知不覺我們已經到十二點了。剛才一方面各位教授所講的是“精神食糧”，也就沒覺得肚子餓；另一方面，在座各位都一直專注地聽，我也很感動。接下來，我們抓緊時間，自由發言。好，這邊，請北京大學法學院湛中樂教授先做自由發言。

湛中樂：謝謝主持人。非常湊巧，我昨天來上海市工商局調研，在跟朱芒教授的通信中得知今天有這么一個會，所以我把回程的機票改到今天晚上十點，以便來學習和討論，非常開心。

就剛才所談的議題我也有自己的看法。判例研究作為一個法學的研究范式，是非常必要的。不管是本科，還是碩士或博士，學習和研究法學理論一定要“接地氣”。這個“地氣”，既要有中國的制度土壤、制度規范，還要有國際視野。我不認為判例研究就是“土”的。或者即使“土”，這個“土”也是必要的，因為每個人不是生活在半空之中，一定是需要腳踏實地的。

剛才周偉教授提到了“匯豐公司訴哈爾濱市規劃局案”。如果周偉老師注意的話，那個案件做出不久，我發表了一篇文章，專門談比例原則在司法審判中的運用。我在注解里面專門提到我的代理詞試圖把比例原則引進來，法院判決時把那個意思做了一個完整的表述。〔19〕湛中樂：《行政法上的比例原則及其司法運用——匯豐實業發展有限公司訴哈爾濱市規劃局案的法律分析》，載《行政法學研究》2003年第1期。劍生教授提到了“田永訴北京科技大學案”。這個案例最重要的地方，就在于正當法律程序的導入和運用。從文本來看，法律規范、學校的規章制度并沒有規定對學生做處分決定要不要書面送達，要不要給學生申辯的機會，等等。我們聰明智慧的法官，通過正當法律程序原則把這些內容要素整合進去，作為判決的依據來闡述，這是非常不容易的。就是這樣的案例，通過法官的智慧，將法律理念植入進法院的判決，特別是最高法院的終審判決，進而影響立法。從這個意義上講，智慧的法官做出里程碑式的判決，不僅影響國家的公正司法，而且影響立法。可以說，有不少判決其實是非常值得肯定的。

我對案例感興趣，最早是二十一年前在日本短期留學時看到日本的判例，看到教科書里的判例和專門的判例研究。十幾年前我在美國的經歷更是如此。也就是說，無論是英美法系還是大陸法系，都重視這個東西。比如說，臺灣地區，它的“司法院”大法官解釋，就是通過一個個具體案例的積累在推動臺灣法學的發展。法學跟醫學一樣，既要有“高大上”的理論研究，也要有更多的基于個案的積累。基于個案的分析，從中抽象出帶有普遍性的東西。正因為如此，我在北大和我們的老師一起研究平衡論，這是非常理論性的東西，但是我也特別關注判例研究。我在課堂上告訴學生，不能只是讀法律條文，不能只是學法的原理，還要多做點案例的分析，才能做得比較實。所以，判例的生命力一定是深深地植根于我們的法學院，植根于我們的社會當中。謝謝大家。

陳越峰：謝謝您的發言。湛老師跟剛才六位教授所談的內容構成了“非常6+1”，彌補了我們因為沒有提前獲悉湛老師行蹤而未安排進正式議程的缺憾。湛老師不僅做基于案例的研究，還長期致力于行政法治實踐。按照現在通行的說法，在產業鏈當中他已經進入上游了，也就是他參與了不少非常重要的判決和案例的生成。我想對研究者和研習者來說，恐怕可以做這樣的嘗試。我們也對湛老師做出的貢獻表示敬意。

最后再次感謝臺上的各位，以及其他自由發言的師友，我們已經討論到了十二點半鐘，已經達到了廢寢忘食的地步。今天的議題很有意思，可以討論半天，甚至開一天會專門討論也是可能的。好在我們還有半天的沙龍，其他的各種形式的研讀、研討還會繼續。各位的研究經驗，包括激發出來的問題在今后的各種不同場合還可以交流。下午我們還有討論，我們把討論延續到下午、延續到今后。第十四期判例研讀沙龍的對談單元到此結束。謝謝大家。