法與道德：告別演講

[德 ] 羅伯特 ·阿列克西 著 雷 磊 譯

在理解法的概念與本質時，涉及的一個最基本的問題是法與道德的關系。兩千多年來，在這個問題上一直存在著兩種對立的立場：實證主義（Positivismus）與非實證主義（Nichtpositivismus）。

一、分離命題與聯系命題

所有的實證主義者都擁護分離命題（Trennungsthese）。該命題最一般的形式在于指出，在“法是什么”與“法應當是什么”之間不存在必然的聯系。更精確的表述則是，在法的效力（或法的正確性）與道德正確性之間不存在必然聯系。〔1〕Robert A lexy, “On the Concept and the Nature of Law”, 21 Ratio Juris (2008), pp. 284-285.相反，所有的非實證主義者都支持聯系命題（Verbindungsthese）。這一命題說的是，在法的效力（或法的正確性）與道德正確性之間存在必然聯系。這意味著，所有的實證主義理論在界定法的概念與效力時都限于使用兩個要素：合乎秩序的制定性（ordnungsgem??e Gesetztheit）與社會實效（soziale Wirksamkeit）。相反，非實證主義的理論還將第三個要素囊括進法的概念與本質之中：內容正確性（inhaltliche

Richtigkeit）。

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Robert A lexy, Begriff und Geltung des Rechts, 5. Aufl ., Freiburg/München: A lber, 2011, S. 16-17.

二、實證主義與非實證主義的諸形式

問題在于，哪個命題是正確的？分離命題還是聯系命題？對于這兩個命題都可以作極盡不同的解釋。問題的答案取決于如何解釋本身。

就涉及法與道德的關系這一角度而言，實證主義內部最重要的區分是排他性法實證主義（der exklusive Rechtspositivismus）與包容性法實證主義（der inklusive Rechtspositivismus）之間的區分。排他性法實證主義最杰出的代表學者約瑟夫·拉茲（Joseph Raz）主張，道德必然要從法的概念中被排除出去。〔3〕Joseph Raz, The Authority of Law, 2. Aufl ., Oxford: Oxford University Press 2009, p. 47.包容性法實證主義——其代表學者例如朱爾斯·科爾曼（Jules Coleman）——則指出，道德既不必然被排除（于法概念之外），也不必然被包含（于法概念之中）。不如說，是否存在這種包含關系本身屬于偶然的情形或慣習性情形，它取決于實在法的內容是什么。〔4〕Jules Coleman, “Authority and Reason”, in: Robert P. George (ed.), The Autonomy of Law, Oxford: Clarendon Press, 1996, p. 316.這意味著，上述兩種情形，即包容性實證主義和排他性實證主義，都只涉及合乎秩序地制定和具有社會實效的是什么，也就是說，都只涉及社會事實。包容性實證主義之所以也屬于實證主義的一種形式，是因為即使斷定特定法律體系包含道德，這一判斷也是偶然的或慣習性的。根據其觀點，將道德排除（于法概念之外）同樣是可能的。〔5〕Robert A lexy, “Law, Morality, and the Existence of Human Rights”, 25 Ratio Juris (2012), p. 4.非實證主義與排他性法實證主義的對立在于，它認為道德不必然被排除出去；而它反對包容性法實證主義之處則在于，它認為道德必然被包含進來。因此，非實證主義與兩種形式的實證主義都處于對立關系之中。

非實證主義內部的區分與實證主義內部的區分一樣重要。對于涉及法的概念與本質的這場論戰而言，具有特殊意義的區分依據在于道德瑕疵（moralische Defekte），即道德不正確性（moralische Unrichtigkeit）對于法的效力的不同影響。非實證主義可能會以三種方式來確定道德瑕疵對于法的效力的影響或者說效果。它要么會主張在所有存在道德錯誤的情形中法的效力都會喪失，要么會主張在某些情形中法的效力會喪失、而在另一些情形中不會，要么會主張在任何情形中法的效力都不會喪失。〔6〕Robert A lexy, “On the Concept and the Nature of Law”, 21 Ratio Juris (2008), p. 287.

第一種立場認為，任何道德瑕疵都將導致法的效力的喪失，這是非實證主義最激進的形式。這一立場可以被稱為“排他性非實證主義”（exklusiver Nichtpositivismus），這么稱呼是為了表達出，任何道德瑕疵都將排除掉法的效力。這意味著，在存在道德錯誤的情形中，社會事實將被排除于法律淵源之外。奧古斯丁（Augustinus）曾賦予這一立場以經典的表述，他說：“在我看來，不正義的法律（制定法）壓根就不是法律（制定法）”。〔7〕Aurelius Augustinus, De libero arbitrio – Der freie W ille, übers. u. hrsg. v. Johannes Brachtendorf, Paderborn: Sch?ningh, 2006, S.86-87: ?Nam lex m ihi esse non videtur, quae iusta non fuerit.晚近的例子則是德里克·巴里維爾德（Deryck Beyleveld）與羅杰·布朗斯沃德（Roger Brownsword）的命題——“不道德的規則沒有法的效力”。〔8〕Deryck Beyleveld und Roger Brownsword, Human Dignity in Bioethics and Biolaw, Oxford: Oxford University Press, 2001, S. 76.

與排他性實證主義截然相對的是超包容性非實證主義（der superinklusive Nichtpositivismus）。超包容性非實證主義走向了另一個極端。它主張，法的效力任何時候都不會受道德瑕疵的影響。打眼看上去，它屬于實證主義而不是非實證主義的一種版本。〔9〕Jeremy Waldron, “Kant’s Legal Positivism”, 109 Harvard Review (1996), p. 1566.但這種第一印象是錯的，因為我們要考慮到，法與道德之間存在著兩種類型的關聯：一種是分類性的關聯（klassifi zierender Zusammenhang），一種是資質性的關聯（qualifi zierender Zusammenhang）。〔10〕Robert A lexy, Begriff und Geltung des Rechts, 5. Aufl ., Freiburg/München: A lber, 2011, S. 48-49.這兩類關聯的區分在于道德瑕疵的效果不同。分類性關聯的效果在于喪失法的效力。與此相反，資質性關聯的效果在于產生法律錯誤（rechtliche Fehlerhaftigkeit），但這種錯誤并不足以導致喪失法的效力。然而，它證立了上級法院有法律義務、或至少有法律權限去廢止下級法院之不正義的判決。康德將“無條件服從”〔11〕Immanuel Kant, “Metaphysik der Sitten”, in: Kant’s gesammelte Schriften, Bd. VI, hg. v. d. K?niglich Preu?ischen Akadem ie der Wissenschaften, Berlin: Reimer, 1907, S. 372.于實在法的要求與實在法必然從屬于非實在法的理念相聯結的做法，可以被理解為超包容性非實證主義的一個版本。〔12〕Robert A lexy, “On the Concept and the Nature of Law”, 21 Ratio Juris (2008), p. 289; ders., “Die Doppelnatur des Rechts”, 50 Der Staat (2011), S. 399-400.托馬斯·馮·阿奎那（Thomas von Aquins）的命題同樣如此：專制的法律（制定法）“絕非正常的法律（制定法）”，〔13〕Sancti Thomae de Aquino, Summa Theologiae, 2. Aufl ., Turin: Editiones Paulinae, 1988, S. 947 (I-II, q. 92, a.1): “non est simpliciter lex”.或者像約翰·菲尼斯（John Finnis）所表述的，“不屬于‘法律’這一術語之核心意義上的法律”。〔14〕John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Oxford: Clarendon Press, 1980, p. 364.

非實證主義的第三個版本，包容性非實證主義，位于排他性非實證主義與超包容性非實證主義這兩個極端之間。包容性非實證主義既不像排他性非實證主義那樣主張，道德瑕疵總是會廢止法的效力，也不像超包容性非實證主義那樣主張，道德瑕疵永遠對此無能為力。它所主張的毋寧是，道德瑕疵在特定條件下將廢止法的效力，而在其他條件下則不會。

拉德布魯赫公式（Radbruchschen Formel）已經對包容性非實證主義作出了最卓越的表述，其最簡潔的形式可以表述為：極端的不法（不正義）不是法。〔15〕Gustav Radbruch, “Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht”, in: Gustav Radbruch, Gesam tausgabe, hg. v. Arthur Kaufmann,Bd. 3, Heidelberg: Müller, 1990, S. 89; Robert A lexy, “A Defence of Radbruch’s Formula”, in: M.D.A. Freeman, Lloyd’s Introduction to Jurisprudence, 8. Aufl ., London: Sweet & Maxwell, 2008, pp. 427-428.依照這一公式，當且僅當極端不正義的門檻被逾越時，道德瑕疵才能廢止法的效力。而這一門檻之內的不正義將被作為具有法律錯誤、但同時也具有法的效力的法（rechtlich fehlerhaftes, aber rechtlich geltendes Recht）包含進法的概念之中。這就意味著，包容性非實證主義在很大程度上包含了實證性（Positivit?t），即在很大程度上包含了受合乎秩序的制定性與社會實效之拘束（的要求）。包容性非實證主義的非實證主義色彩，首先體現在它設立了一條法的最遠邊界，其次也體現在它將不道德或不正義之法律（制定法）不僅判定為道德上錯誤，而且判定為法律上錯誤。設定最遠邊界的實踐后果十分明顯，只要去看看1945年納粹政權崩潰后、1989年東德政府垮臺后德國法院運用拉德布魯赫公式的司法實踐就清楚了。〔16〕Robert A lexy, “A Defence of Radbruch’s Formula”, in: M.D.A. Freeman, Lloyd’s Introduction to Jurisprudence, 8. Aufl ., London:Sweet & Maxwell, 2008, pp. 428-432.而將不道德或不正義之法律（制定法）判定為不僅在道德上錯誤，而且在法律上錯誤，這一做法的實踐后果則體現在，上級法院由此獲得了因為法律錯誤而廢止下級法院之不正義裁判的可能。

這里所進行的分類可能會面臨這樣的反對意見，即它們都是隨意捏造的概念。例如，“超包容性非實證主義”盡管是個新的表述，但它除了在玩文字游戲之外還會得出什么新的觀點嗎？不得不承認，這一表述，也包括其他表述，的確是被創造出來的。但它所指涉的對象絕不是純粹捏造的產物。相反，它屬于實證主義問題的邏輯空間。借助于模態邏輯和謂詞邏輯可以輕易對此進行說明。

所有版本的非實證主義都主張，法必然包含道德。如果用“I”來標記“包含”或“包容”，用“□”來標記“必然性”這一模態算子（簡單地說即“必然”），那么就可以將非實證主義的模態邏輯結構展現如下：

為了把握排他性實證主義的模態邏輯結構，要在模態算子與“I”之間引入一個否定符：

最后，包容性非實證主義由對（1）和（2）這兩種立場之否定式的合取式構成：

這三種立場彼此處于對立關系之中，因為三者中的任何一個都排斥其他兩個，且無法單獨來自于對另兩個其中之一的否定。這可以用一個三角形來表達，它窮盡了實證主義問題的邏輯空間（只要涉及的是包容的必然性和排他的必然性）：

這個三角形可以被稱為“必然性三角”（Notwendigkeitstriade）。

對于實證主義問題之結構具有重要意義的是，這個必然性三角可以通過第二個三角形來補充，后者展示了位于必然性三角中左上角之非實證主義的立場。這第二個三角形涉及道德瑕疵對于法的效力的影響或效果。超包容性非實證主義主張，法的效力永遠不會受道德瑕疵的影響。這可以借助于效力謂詞“G”以及全稱量詞“ ”——它表示某種情況適用于所有x——表達如下：

與包容性非實證主義相比處于另一極端的是排他性非實證主義，它說的是，任何道德瑕疵都將排除法的效力。借助于否定符，它可以被表述為如下形式：

最后，包容性非實證主義不外乎是上述兩種立場之否定式的合取式：

我們需要再次畫出一個三角形，它同樣是通過相互間的對立來定義的：

這個三角形可以被命名為“量詞三角”（Quantorentriade）。〔17〕對這兩個三角形更深入的剖析參見Robert A lexy, “Law, Morality, and the Existence of Human Rights”, 25 Ratio Juris (2012),pp.3-7。必然性三角與量詞三角合起來證明了，本文所作的分類并不隨意，而屬于憑借分類對象而形成的高度可控、因而是十分客觀的概念構造。

三、正確性論據

實證主義存在兩種形式和非實證主義存在三種形式，這一事實說明，實證主義與非實證主義之間的論戰所涉及的要遠遠超出兩個整體性立場之間的競爭——它通常被展示為“法實證主義”與“自然法”的二分——之外。而這并非全部。如果考慮到，不僅實證主義和非實證主義本身就是復雜的，而且復雜性也顯現在支持和反對不同形式之實證主義和非實證主義的論據結構中的話，那么事情就將變得更加復雜。這一論據結構的阿基米德支點在于正確性論據（Richtigkeitsargument）。所有其他論據都以此為中心。

正確性論據說的是，單個法律規范、單個法律裁判以及整個法律體系都必然提出正確性宣稱（Anspruch auf Richtigkeit）。羅納德·德沃金（Ronald Dworkin）反對這一觀點并認為，某個法律體系的代表是否提出某種宣稱是屬于經驗事實的問題，而非必然性的問題。〔18〕Ronald Dworkin, Justice in Robes, Cambridge(Mass.): Belknap Press , 2006, p. 200.如果能證明，正確性宣稱獨立于法律代表事實上擁有的觀點和意圖，而必然隱含于法之中，那么就可以駁倒這一反對意見。而如果公然否認正確性宣稱將導致矛盾，那么就可以證明這一點。〔19〕Robert A lexy, Begriff und Geltung des Rechts, 5. Aufl ., Freiburg/München: A lber, 2011, S. 64-70.作為例子，假設某部虛構之憲法的第一條的表述是：“X是一個主權的、聯邦的與不正義的國家”。這一條無論如何是荒謬的。它的荒謬性來自于立憲所隱含的主張（即憲法是正義的）與公然表述的話語（即它是不正義的）之間的矛盾。而正義屬于正確性的一種特殊情形，因為正義不外乎涉及分配的正確性與矯正的正確性。因此，我們這個例子中存在的矛盾，不僅是正義與不正義二分法視野下的矛盾，而且也是正確與錯誤二分法視野下的矛盾。

具有重要意義的是，在上述虛構的第一條的例子中，公然表述與隱含主張之間的矛盾是必然的。只有放棄隱含的正確性宣稱時，這一矛盾才能得以避免。然而這就意味著，某個法律體系將轉變為赤裸裸的權力關系體系。〔20〕Robert A lexy, “Recht und Richtigkeit”, in: Werner Kraw ietz, Robert S. Summers, Ota Weinberger und Georg Henrik von W right (Hrsg.),The Reasonable as Rational? On Legal Argumentation and Justifi cation. Festschrift for Aulis Aarnio, Berlin: Duncker und Humblot, 2000, pp. 11-12.因而我們的例子說明，法與正確性宣稱不僅出于合目的性的偶然理由、而且也出于——這意味著主要是出于——具有必然性質的理由被聯結在一起。這種聯結絕不限于諸如立憲這類基本行為。它廣泛存在于法律體系之中，并可以通過下述裁判的荒謬性來說明：“根據對現行有效法的錯誤解釋，被告將被判處終生監禁。”

法必然提出正確性宣稱，這自然還不足以證立法與道德之間的必然關聯。要做到這一點，還要說明，法所提出之正確性宣稱的內容必然與道德相關。如果法的正確性宣稱僅僅與社會事實相關，即僅僅涉及合乎秩序的制定性和社會實效，那么它就并不必然與道德相關。具有這種內容的宣稱純粹是實證主義的正確性宣稱。然而疑難案件的存在說明，對正確性論據作實證主義式的解釋會導致重大問題。當實在法——即權威的、基于來源的理由——容許作出一個以上的裁判時，疑難案件就出現了。落入這種開放領域的裁判是關于某個規范性問題的裁判，它無法獲得實在法上之標準的支持，因為如果它能獲得這樣一種標準的支持，它就不屬于開放領域中的裁判了。如果它終究要獲得某種標準的支持，也就是說不愿成為純粹任意的裁判（這種裁判與正確性宣稱相矛盾）的話，那么它就必須獲得其他規范性標準的支持。法律裁判通常涉及分配和矯正的問題，分配和矯正的問題屬于正義問題，而正義問題就是道德問題。通過這種方式，法的開放結構與法律問題的本質合在一起隱含了這樣的主張，即法律裁判所提出的正確性宣稱不僅必然涉及權威的、基于來源的理由，而且也涉及道德理由。這就意味著，法必然提出的正確性宣稱將導致道德必然被包含進法之中。〔21〕Robert A lexy, “An Answer to Joseph Raz”, in: George Pavlakos (Hrsg.), Law, Rights and Discourse. The Legal Philosophy of Robert Alexy, Oxford: Hart, 2007, pp. 49-50.

四、法的雙重本質

漢斯·凱爾森（Hans Kelsen）曾對非實證主義提出反對意見，認為它預設了“一種絕對的、即無論何時何地都有效的道德”，〔22〕Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl ., W ien: Franz Deuticke, 1960, S. 71.并補充道，這樣一種絕對的道德并不存在。我們可以將這一觀點稱為“相對主義論據”（Relativismusargument）。〔23〕Robert A lexy, Begriff und Geltung des Rechts, 5. Aufl ., Freiburg/München: A lber, 2011, S. 92-97.凱爾森的這種基于相對主義的反對意見是否中肯，取決于如何對它進行解釋。如果這樣來理解這一反對意見，即它的意思是，不存在任何只可能有唯一正確的道德答案的情形，那么它就是失敗的。〔24〕Robert A lexy, “Law, Morality, and the Existence of Human Rights”, 25 Ratio Juris (2012), pp. 8-13.存在某些嚴重侵害人權的情形，其中只有一個道德答案是正確的或真的：這種侵害違背了人權，因此在道德上是錯的。這類情形的存在足以成為非實證主義的認識論或元倫理學基礎。但如果這樣來解釋凱爾森的反對意見，即它的意思是，有一些情形、甚至為數不少的情形，其中可能存在關于道德上正確或錯誤的“合理分歧”（reasonable disagreement），〔25〕John Raw ls, Political Liberalism, New York: Columbia University Press,1993, p. 55.那么凱爾森的論據就站在了一種正確的認識論或元倫理學的命題之上，盡管如此，它卻不再能足以成為反對非實證主義的論據（這是要點！）。因為非實證主義與合理分歧是相容的，只要能在商談中接近真或正確性，只要至少存在這樣一些情形，其中只有一個道德答案是正確的（也即是說并不存在合理分歧的可能）。接近于真或正確性是可能的，因為理性實踐商談是可能的，而且的確存在只可能有一個道德答案的情形——這是因為其他答案都是商談上不可能的，例如像用法律來確立奴隸的地位或取消宗教自由那樣。〔26〕Robert A lexy, Theorie der juristischen Argumentation, 7. Aufl ., Frankfurt a.M. : Suhrkamp, 2012, S. 233-257.

合理分歧的存在意味著，為數不少的社會問題無法僅僅運用道德論據來解決。我們可以稱之為“實踐認知問題”（Problem praktischer Erkenntnis）。實踐認知問題只能通過受法律調整的程序（它能確保得出某個決定）來解決。就像康德所描述的那樣，這是從道德邁向實在法的一步。〔27〕Immanuel Kant, “Metaphysik der Sitten”, in: Kant’s gesammelte Schriften, Bd. VI, hg. v. d. K?niglich Preu?ischen Akadem ie der Wissenschaften, Berlin: Reimer, 1907, S.312.此外，實踐認知問題并不是必須通過實在法來解決的唯一問題。第二個問題是實施問題（Durchsetzung）。如果存在違法卻無需承擔任何風險的可能，如果某些人能利用這一可能來獲利，那么在整體上就無法再確保對相應規定的遵守。簡言之：法律的強制程序是必要的。此外，第三個問題是組織問題（Organisation）。離開法，現代社會就無法被有效地組織起來。

解決這三個問題的必要性，以及與此相關的實證性（即合乎秩序的制定性和社會實效）的必要性，來自于這樣的道德要求：避免無政府主義和公民戰爭的風險，以及實現社會合作和協調。作為道德理由，這些理由是法的正確性宣稱的內容要素。這暗示了，法的正確性宣稱作為道德正確性宣稱，必然包含著實證性的要素。但這并不意味著，正確性宣稱只包含實證性的要素。這種觀點恰恰是超包容性非實證主義的錯誤所在。內容正確性宣稱——首先是正義宣稱——并不會隨著法的制度化而消失。它有力地存活于法的背后，也存活于法之中。有鑒于此，要區分出二個層面或位階的正確性：一階正確性（Richtigkeit erster Ordnung）與二階正確性（Richtigkeit zweiter Ordnung）。

一階正確性涉及正義本身。而二階正確性更加廣泛，它不僅涉及正義，也涉及實證性。正義代表著法的理想或批判性的維度，實證性代表著它的現實、事實或制度性的維度。正確性宣稱作為二階宣稱，聯結了法的現實維度和理想維度。它是法的雙重本質的表達。〔28〕Robert A lexy, “Die Doppelnatur des Rechts”, 50 Der Staat (2011), S. 396-398.

法的雙重本質暗含了，法必然包含兩個原則：正義原則（Prinzip der Gerechtigkeit）與法的安定性原則（Prinzip der Rechtssicherheit）。法的安定性原則是一種形式原則。它要求受合乎秩序的制定和社會實效的拘束。正義原則是一種實質原則。它要求裁判在道德上是正確的。就像任何一般意義上的原則那樣，這兩類原則可能會發生碰撞，而事實上它們也常常如此。沒有任何一方原則在任何時候都能充分地——即在所有情形中——排除掉另一方原則。相反，法的雙重本質要求以一種相互間正確的關系來設定它們。但這只能通過權衡（Abw?gen）才會發生。法的最遠邊界的理念就是這樣一種權衡，即法的安定性原則與正義原則之間相互權衡的結果。

五、最遠邊界

拉德布魯赫公式——它最簡潔的形式是，極端的不法（不正義）不是法——是法的最遠邊界這一理念的經典表述。〔29〕Gustav Radbruch, “Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht”, in: Gustav Radbruch, Gesam tausgabe, hg. v. Arthur Kaufmann,Bd. 3, Heidelberg: Müller, 1990, S. 89; Robert A lexy, “A Defence of Radbruch’s Formula”, in: M.D.A. Freeman, Lloyd’s Introduction to Jurisprudence, 8. Aufl ., London: Sweet & Maxwell, 2008, S. 428.這一公式可以用來駁斥實證主義的命題，即“任何內容皆可為法”。〔30〕Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl ., Wien: Franz Deuticke, 1960, S. 201.凱爾森用如下注釋來闡明這一命題：“依照集權國家的法，政府有權將擁有不受歡迎之思想、宗教信仰和種族色彩的人隔離于集中營中，強制他們做任何勞動，甚至處死他們。”〔31〕Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl ., Wien: Franz Deuticke, 1960, S. 42.因為集中營中的囚徒擁有不受歡迎的思想、宗教信仰和種族色彩就處死他們，這屬于極端不法的清晰情形。因此，根據拉德布魯赫公式來看，授權國家機關這么做的規范就不可能是有效的法。但從實證主義的立場出發就不同了。如果這些規范是合乎秩序地制定的且具有社會實效，那么它們就是有效的法。對于包容性實證主義而言也是一樣，除非實在法事實上以一種具有社會實效的方式勾連起那些排斥上述殺人行為的道德原則。從非實證主義的立場出發，一切結果均取決于法的安定性原則與正義原則之間的權衡。在凱爾森的例子中，法的安定性原則支持那個規范具有法的效力，而正義原則則要求得出相反的結論。通過權衡來決定優先關系，從根本上取決于對相碰撞之原則的侵害強度。〔32〕Robert A lexy, Theorie der Grundrechte, 3. Aufl ., Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1996 (3, Nachdr. 2011), S. 146.凱爾森的例子所涉及的那個規范應被視作是無效的，因為它是對正義原則極其嚴重的侵害，而正義包含著人權，因而它對人權的侵害是極其嚴重的。另一方面，由于將這一規范歸為法律上無效會造成對法的安定性原則的侵害，但這種侵害是有限的。即使在集權國家中，也有大量的規范并沒有逾越極端不正義的門檻。由此可以得出權衡的結果，而這一結果恰好與拉德布魯赫公式相吻合，從而也與包容性非實證主義——正如它用這一公式來定義的那般——的立場相吻合。相反，超包容性非實證主義和排他性非實證主義注定將是失敗的。超包容性非實證主義之所以會失敗，是因為它給予正義過少的分量；而排他性非實證主義之所以失敗，是因為它給予法的安定性過少的分量。

六、參與者和觀察者

針對拉德布魯赫公式的證立方式，可能會有反對意見認為，它是錯的，因為它以規范性論據——即正義原則和法的安定性原則——為基礎。但法的本質問題涉及的卻是“法是什么”（was das Recht ist）的問題，而某事物是什么無法通過規范性論據來確定。〔33〕Joseph Raz, “On the Nature of Law”, 82 Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie (1996), S. 7; Andrei Marmor, “Debate”, 39 Anales de la cátedra francisco suárez (2005), p. 778.

在對這一反對意見進行回應時，區分觀察者視角（Beobachterperspektive）和參與者視角（Teilnehmerperspektive）具有根本意義。〔34〕Robert A lexy, Begriff und Geltung des Rechts, 5. Aufl ., Freiburg/München: A lber, 2011, S. 47-48.觀察者所追問并運用論據來支持的問題是，在某個法律體系之中，法律問題事實上是如何被判定的；而參與者所追問并運用論據來支持的問題是，某個法律問題的正確答案是什么。觀察者的視角以“法律裁判事實上如何作出？”這一問題來界定，而參與者的視角則以“什么是正確的法律裁判？”這一問題來界定。

實證主義正確地復現了觀察者的視角。〔35〕Robert A lexy, Begriff und Geltung des Rechts, 5. Aufl ., Freiburg/München: A lber, 2011, S. 51-63.從這一視角出發，法是什么的問題完全取決于事實上被判定且具有社會實效的究竟是什么。相反，參與者的視角則預設了非實證主義的立場。對于參與者而言，為了維系法的地位，法必然要是正確的事物。而為了維系法的地位而必然正確的事物，不僅依賴于社會事實，也依賴于道德理由。借由這種方式，只要采納參與者的視角，規范性論據就將在回答“法是什么”這一問題時發揮必要的作用。而參與者的視角必須要被采納，因為沒有觀察者的法是可能的，但缺少參與者的法卻是不可能的。