連續處罰行為的性質認定——以新《環保法》第59條為中心

熊樟林

一、問題提起

最新公布實施的《環境保護法》（以下簡稱《環保法》）第59條中規定：“企業事業單位和其他生產經營者違法排放污染物，受到罰款處罰，被責令改正，拒不改正的，依法作出處罰決定的行政機關可以自責令改正之日的次日起，按照原處罰數額按日連續處罰。”這個條文的基本含義是指，行政機關可以對連續違法行為施加多次處罰，也就是被理論界所廣泛討論的“連續處罰制度”。〔1〕相關討論請參見汪再祥：《我國現行連續罰制度之檢討》，載《法學評論》2012年第3期；姜明安：《〈水污染防治法〉中實施“按日計罰的可行性》，載《環境保護》2007年第24期；汪勁、嚴厚福：《〈水污染防治法〉修訂：應當建立何種性質的按日連續處罰制》，載《環境保護》2007年第24期等。

在我國環境法上，諸如此類的規定還有很多。譬如，《重慶市環境保護條例》第111條規定：“對違法排污行為和破壞生態環境的行為造成嚴重環境污染或危害后果的，可加收二倍以上五倍以下的排污費。違法排污拒不改正的，環境保護行政主管部門可按本條例規定的罰款額度按日累加處罰”。〔2〕《重慶市環境保護條例》，重慶市人大常委會公告〔2007〕7號，2007年7月1日公布，2010年7月23日修訂。環保部《環境行政處罰辦法》第11條第2款規定：“責令改正期限屆滿，當事人未按要求改正，違法行為仍處于繼續或者連續狀態的，可以認定為新的環境違法行為”，等等?！?〕《環境行政處罰辦法》，環境保護部令第8號，2009年12月30公布。類似的規定，在其他部門行政法上也并鮮見。參見《關于進一步推進首都交通科學發展加大力度緩解交通擁堵工作的意見》，京政發[2010]42號，2010年12月21日公布。

可見，在我國行政法上，連續處罰已經完成了自下而上的制度性布置，它非但是環境行政執法的“一大利器”，〔4〕姜洪：《環保法大修：四審背后有“深意”》，載《檢察日報》2014年4月28日。同時在其他多個部門行政法中也獲得了立法者的認可。

但是，問題在于，在法治發達國家和地區似乎并不是這樣做的。譬如，德國《違反秩序罰法》第 19 條第1 項后半句便規定：“數次違反一項可將該行為作為違反秩序行為處罰的法律，則只科處一項罰款”?！?〕鄭沖譯：《德國違反秩序法》，載《行政法學研究》1995 年第 1 期。這個條文規定的非常明確，其前半部分“數次違反一項可將該行為作為違反秩序行為處罰的法律”，指的就是“連續違法行為”，后半部分“則只科處一項罰款”，指的就是一種“處罰”方式。換句話說，在德國，作為總論性質的《違反秩序罰法》明確規定了連續行為只能被處罰一次，而不是諸如上文所述的可以被“連續處罰多次”。

同時，更為重要的是，在我國理論界及實務界，諸如此類與《環保法》第59條截然相反的看法也并不鮮見。一方面，在“一行為不二罰”的理論譜系中，我們一直是將連續行為囊括在內的。譬如，有學者認為：“對于連續行為的處罰可參照連續犯的處罰進行，即按一個行為從重處罰。因為雖然構成連續行為的數個行為都可單獨構成違法，但是此數行為之間存在時間或空間上的連續性，且出于同一的犯意，違反相同的規范，因此對于該多數行為給予法律上的單一評價。同時，筆者以為參照繼續行為的處罰方式，完全有理由對連續行為按一行為處罰”?！?〕陳無風：《穿行于一罰和多罰之間——論“一事不再罰”原則之內涵》，載《行政法學研究》2006年第2期。又如，在我國一行為不二罰引用率最高的一篇文獻中，朱新力教授也曾直接明了地說過：“連續違法是在較長時間內反復實施同種行政違法行為的情形……因其進行的是同種類違法，所以法律上仍規定為一事，而不是以同類多事分別處罰”?！?〕朱新力：《論一事不再罰原則》，載《法學》2001年第11期。類似認識亦可參見林沈節：《論單個應受行政處罰行為及其處罰規則》，載《行政法學研究》2010年第3期。

另一方面，我們在現行立法中，實際上也可以找到大量的反面條款。譬如，在中央層面，前《治安管理處罰條例》第17條“違反治安管理屢犯不改的，可以從重處罰”的規定，便曾被學者解讀為是連續行為不可多罰的法律依據。〔8〕朱新力：《論一事不再罰原則》，載《法學》2001年第11期。又如，在地方層面，《廣東省公安機關使用交通技術監控設備查處道路交通安全違法行為的規定（試行）》第14條規定：“同一輛機動車在一個連續時間狀態，在同一個大隊轄區的同一路段同一行駛方向，被固定測速設備或者流動測速設備記錄有多次超速違法行為的，原則上只處一次罰款”；〔9〕《廣東省公安機關使用交通技術監控設備查處道路交通安全違法行為的規定（試行）》，粵公通字[2006]328號，2006年8月31日公布?！逗幽鲜「咚俳痪乾F場執法工作規范》第13條規定：“各高速交警支（大）隊在處理超速等非現場的違法行為時,對同一車輛在本轄區路段同日內多次的超速違法行為,只能處罰一次,不能多次錄入違法信息管理系統或同一日給車輛同一當事人郵寄多份違法通知書”，等等。〔10〕《河南省高速交警非現場執法工作規范》，豫公通[2009]172號，2009年6月4日公布。

可見，無論是從中西比較來看，還是從古今比較來看，《環境法》第59條都顯得十分另類。那么，這是否意味著其在合法性上是存有問題的呢？或者更為直接地說，它是不是法治落后的表現呢？很顯然，答案并非如此簡單，只要對《環保法》稍有關注就會發現，第59條是一項進口制度，它不是為我國所獨創的，在比較法上，它已經被運用得十分嫻熟?！?1〕See Jason Lowther, Penalty Payment for Non Compliance (quality of bathing water), Environmental Law & Management, 2004, 16(1),29-30; Chris Hilson, Article 228 and the Enforcement of EC environmental Law, Environmental Law Review, 2001, 3(2), 131-138.那么，到底應當如何證成《環保法》第59條的合法性呢？本文擬進行深入研討。

二、行政強制執行的辯護路數

從脈絡上來看，《環保法》修訂先后提出過四個不同版本的修正案。在一審稿征求意見中，就有學者提出了要增加“按日計罰”的內容，〔12〕歐昌梅：《環保法應寫清楚政府責任》，來源：http://www.dfdaily.com/html/113/2013/3/19/963391.shtml，2014年6月5日訪問。并對一審稿為什么沒有規定“按日計罰”做了專門分析?！?3〕林燕梅、成功：《“按日計罰”條款未能進入環境保護法修正案（送審稿）的法律分析》，載《中國環境法治》2012年第2期。二審稿吸納了這項建議，在2012年8月公布的《中華人民共和國環境保護法修正案（草案二次審議稿）》中，以第49條明確規定：“企業事業單位違法排放污染物，受到罰款處罰，被責令限期改正，逾期不改正的，依法作出處罰決定的行政機關可以按照原處罰數額按日連續處罰”。這一條文在三審稿中再度獲得了認可，并成為新《環保法》中一項萬眾矚目的制度。

在上述過程中，按日計罰的合法性問題一直為學界所困惑，可謂“眾說紛紜”。但是，這其中，有一種最為堅決的也可以被算作是一勞永逸的辯護思路，是從行政強制執行的邏輯層面出發的，它為多數人所接受。本文將其稱為“行政強制執行的辯護路數”。

概括來說，持此類認識的研究者試圖這樣解決問題：諸如按日計罰的連續處罰行為，既然從理論上有可能與“一行為不二罰”存有抵牾。那么，倘若我們從一開始就將連續處罰解讀為行政強制執行，而不是行政處罰，自可從根本上抹去可能出現一事二罰問題的基本前提，從而回避來自《行政處罰法》第24條的詰難。譬如，有研究者曾十分坦誠地說道：“將連續罰定位為執行罰，從而無須適用‘一行為不二罰’原則，因此，可以避免與相關行政法原理的捍格”?！?4〕汪再祥：《我國現行連續罰制度之檢討——基于行政法體系與規范本質的思考》，載《法學評論》2012年第3期；類似的主張還有如汪勁、嚴厚福：《〈水污染防治法〉修訂：應當建立何種性質的按日連續處罰制》，載《環境保護》2007年第24期等。

不可否認，從對現階段的觀察來看，這一認識是最為完美的解決方案。它的優越性非但表現在能夠在目的層面上解決我國連續處罰行為的合法性問題，并且，它還享有十分充足的制定法依據。我國《行政強制法》第34條規定：“行政機關依法作出行政決定后，當事人在行政機關決定的期限內不履行義務的，具有行政強制執行權的行政機關依照本章規定強制執行”。很顯然，從比附的層面來看，《行政強判法》第34條有關行政強制執行的概念，和上文所述的連續處罰制度十分該當，與《環保法》第59條中的規定也十分相像。并且，《行政強制法》第45條還特別規定：“行政機關依法作出金錢給付義務的行政決定，當事人逾期不履行的，行政機關可以依法加處罰款或者滯納金”。因此，按照《行政強制法》的現行規定，連續處罰行為似乎是可以被歸為行政強制執行其類的。

正因如此，在理論界，學者們更加傾向于這種解釋思路。他們認為，“現行連續罰都是在責令改正而拒不改正后才給予連續處罰，這樣的規范模式與《行政強制法》第45條的規定極其相似”，〔15〕汪再祥：《我國現行連續罰制度之檢討——基于行政法體系與規范本質的思考》，載《法學評論》2012年第3期。連續處罰制度“之所以采取反復處罰的方式，目的在于強制義務人履行義務，而非以之代替其義務，故在本質上屬于間接強制處分”，因而“是一種執行罰”。〔16〕張婉蘇：《論滯納金的法律性質》，載《學?！?013年第4期。

同時，由于這一認識十分契合連續處罰行為的外在特征，其因而也獲得了實務界的認可。譬如，對于《環保法》第59條，全國人大法工委的釋義指出：“實施按日計罰的根本目的不是罰款，而是督促企業改正違法行為”，〔17〕信春鷹主編：《中華人民共和國環境保護法釋義》，法律出版社2014年版，第212頁。很明顯，這是一種行政強制執行措施的解讀。又如，湖北省環境保護廳廳長呂文艷在《關于〈湖北省水污染防治條例（草案）〉的說明》中亦曾徑直指出：“按日連續處罰是《行政強制法》規定的行政強制執行方式之一”?！?8〕《關于〈湖北省水污染防治條例（草案）〉的說明》，來源：http://www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/dffzxx/hub/201310/20131000392128.shtml，2014年9月21日最后訪問。

另外，學者們也提及，我國臺灣地區有諸如此類的判例。譬如，臺灣行政法院1991年“判字1142號判決”指出：“水污染防治法有關按日連續處罰之規定，乃行政執行罰之性質，其立法目的，在課以受處分人應自依通知于限期內改善，對不遵行期限改善者，即按日連續處罰至其遵行改善為止，故按日連續處罰期間，經查明確已遵行改善完畢，所排放廢水確符合排放流水標準者，即應停止處罰”；在1992年“判字2185號判決”也明確指出：“水污染防治法所定按日連續處罰，乃行政執行罰之性質，課受處分者應于限期內改善之義務，在按日連續處罰期限內，無論是否停工或污染均應處罰”等?！?9〕在我國臺灣地區，類似的判決還有很多。如1995年的判字第840號判決：“水污染防治法第三十八條按日連續處罰之規定，乃行政執行罰之性質……”、2011年最高行政法院判字第2016號判決：“按日連續處罰之本質，性質上屬行政執行罰”等。環境法治》2012年第2期。

筆者認為，盡管上述思路的初衷十分可取，但其依然存有如下缺陷。首先，連續處罰行為的性質認定，與其是否構成一行為不二罰之間沒有直接關系。事物的性質是事物本身所具有的與其他事物不同的特征，它是事物本身固有的，不需要通過與其他事物之間的關聯關系加以體現?，F行研究為了避免形成一行為二罰問題，從而將連續處罰行為解釋為行政強制執行，〔20〕參見汪再祥：《我國現行連續罰制度之檢討——基于行政法體系與規范本質的思考》，載《法學評論》2012年第3期；類似的主張還有如汪勁、嚴厚福：《〈水污染防治法〉修訂：應當建立何種性質的按日連續處罰制》，載《環境保護》2007年第24期等。是一種本末倒置的做法，歪曲了連續處罰行為的本來面貌。

其次，更為重要的是，我們有沒有必要區分不同的連續處罰行為，做多元化的性質理解，可能也有待商榷。需要指出的是，我國公法學界對于連續處罰行為的性質界定，多局限于環境法上的按日連續處罰制度，學者們所占有的研究樣本無非是中央層面的《環保法》第59條、以及地方層面諸如《重慶市環境保護條例》第111條、《深圳經濟特區環境保護條例》第69條之類的環境法律規范文本。但正如前文所述，立法文本中的連續處罰條款，并不僅僅只有按日連續處罰的外立面，它還包括按次連續處罰、〔21〕《廣州市城市生活垃圾分類管理暫行規定》第25條：“違反本規定，有下列行為之一的，由城市管理綜合執法機關按下列規定進行處罰：（三）違反本規定第十四條第一款規定，不按規定分類投放城市生活垃圾的，責令改正，拒不改正的，對個人處以每次50元罰款，對單位處以每立方米500元罰款，不足1立方米的按1立方米計算”；我國臺灣地區《身心障礙保護法》第66條第2款：“經主管機關限期申請設立許可或依第五十九條第三項規定期限令其辦理財團法人登記或停止對外募捐行為，仍不遵辦者，處其負責人新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，得按次連續處罰，并公告其名稱，且得令其停辦。按時連續處罰、〔22〕參見《深圳嚴管嚴罰交通違法行為 持續違法停車可每六小時處罰一次》，來源：http://www.s1979.com/shenzhen/201210/2458627924.shtml，2014年9月22日訪問。按件連續處罰〔23〕參見我國臺灣地區《強制汽車責任保險法》第43條規定：“財政部為前兩項處分時，得按件連續處罰至保險人改善為止”。等多種形式。因此，那些僅以環境法為研究對象，但卻將結論下在整個連續處罰制度之上的做法，可能是有欠妥當的，〔24〕參見汪再祥：《我國現行連續罰制度之檢討——基于行政法體系與規范本質的思考》，載《法學評論》2012年第3期。我們可能需要結合不同的連續處罰類型，具體地加以分析。

再次，比較危險的是，將連續處罰行為解釋為行政強制執行，從而回避一行為不二罰的理論障礙，可能是一種過于功利的研究方法。如果按照這個思路加以推演，會大大削弱一行為不二罰的調控范圍，甚至會造成我們單純地從理論解釋需要的角度，將原本違法的多次處罰行為都解釋成行政強制執行，從而使其獲得合法身份。

最后，學者們所提到的學說和比較法上的判例，只是一種觀點和裁判立場。實際上，在公法學界，持相反立場者也不勝枚舉。反對者們主張，“按日罰款不同于間接行政強制執行中的執行罰”，〔25〕程雨燕：《環境罰款數額設定的立法研究》，載《法商研究》2008年第1期?！啊慈沼嬃P’的結果仍是一次處罰，按日累積只是一種計罰方式，并不改變‘一次’處罰的性質……按日計罰的性質仍是行政處罰，與一般行政處罰不同的是，針對連續性的違法行為采取了按天計罰的方式”，〔26〕姜明安：《〈水污染防治法〉中實施“按日計罰的可行性》，載《環境保護》2007年第24期。“‘按日計罰’與拒不執行行政處罰而加罰一定比例金額的規定也是有區別的，后者是行政強制執行措施，是滯納金，而前者是一個獨立的處罰”?！?7〕黃冀軍：《應確立“按日計罰”制度專家認為不違背“一事不再罰”原則》，載《中國環境報》2007年9月20日（湛中樂評論）。

同時，由于連續處罰和一般行政處罰行為給相對人造成的侵益本質，并無明顯差異，因而秉承這一立場的實務做法也并不鮮見。譬如，在比較法上，《加拿大水法》（Canada Water Act）第30條便規定：“一項違法行為如果被實施或者說其違法狀態持續超過一天，其就應該被視為一個單獨的違法行為（it shall be deemed to be a separate of fence），從而仍然可以被處罰5000美元”。〔28〕R.S., 1985, c. C-11, s. 30, http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/C-11/page-10.html#h-18， accessed 25 september. 2014.又如，在我國臺灣地區，行政法院在2001年“判字第2448號判決”中曾指出：“……法條既明定位按‘日’，自須證明處罰之日確有違法事實存在，始得作為裁罰之基礎……”，這一判決由于要求按日連續處罰必須建基于行政調查的證據基礎之上，因而被臺灣學者解讀為必然是基于行政處罰的立場的。〔29〕參見陳文貴：《行政罰競合理論與實務——雙重處罰禁止論》，元照出版有限公司2012年版，第261、262頁。類似的判決還有如1994年“判字第257號判決”等。無獨有偶，臺灣地區“行政罰法”主管機關“法務部”亦曾表態稱：“按日連續處罰并非系因行為人違反同法第三十條第一項個款情形之一或第三十一條第一項規定，而系違反主管機關依法律所可與之限期改善義務，此亦屬一種行政法上義務，且其處罰法定額度與違反原來行政法義務相同。每次主管機關依法律所課予之限期改善義務，均屬一項獨立義務，對違反義務者，均得單獨裁處行政罰；法律規定‘按日連續處罰’，當系指主管機關得每日課予限期改善義務并就違反義務之行為處罰而言。是故，上開法律規定之‘按日連續處罰’之性質，當系‘行政罰’，而非行政執行之方法”?！?0〕臺灣地區“法務部”2006年第0950012743號函。

可見，行政強制執行的辯護思路，盡管似乎能夠從根本上解決《環保法》第59條的合法性瑕疵，但卻可能會引發更多的法律和理論問題：一方面，這種高額的制度成本已經遠遠超出了立法者的預期；另一方面，將解決問題的思路放置在是行政強制還是行政處罰這類懸而未決的另一項理論爭議上，可能也是欠缺周全的。

三、行政處罰的辯護路數

有所不同的是，另一種秉承現實主義的理論研究，則顯得更為理性。本文將這一類主張稱為“行政處罰的辯護路數”。持此類認識的研究者們試圖這樣解決連續處罰行為的合法性問題：首先否定將連續處罰行為定性為行政強制執行的說法，承認連續處罰行為的性質是行政處罰，但堅決主張，連續處罰和《行政處罰法》第24條規定的一行為不二罰原則之間沒有沖突。因此，《環保法》第59條的合法性便可自然獲致。

從對現行理論研究成果的觀察來看，除了擺出自己認為連續處罰行為是行政處罰的觀點之外，〔31〕參見程雨燕：《環境罰款數額設定的立法研究》，載《法商研究》2008年第1期；姜明安：《〈水污染防治法〉中實施“按日計罰的可行性》，載《環境保護》2007年第24期；黃冀軍：《應確立“按日計罰”制度專家認為不違背“一事不再罰”原則》，載《中國環境報》2007年9月20日（湛中樂評論）。行政處罰者對行政強制者所提出的最大的、也是最為致命的疑問是：我們憑什么要將同樣是限制和剝奪行政相對人私有財產權的連續處罰行為，和其原來的基礎行政處罰行為劃分開來，分別看成行政強制和行政處罰這兩個性質完全不同的法學術語？很明顯，在行政強制的辯護思路中，公民財產權完全成了一種工具，“實踐”反過來是被“理論”牽著鼻子前行的，它是一種倒果為因的功利邏輯。在理論界，有研究者曾毫不客氣地說道：“行政罰之罰鍰或行政執行法之怠金，均屬剝奪人民財產權之措施，豈能僅以罰鍰和怠金之名稱不同，或一為過去義務違反之處罰，一為督促將來履行義務之目的，認為二者性質不同，進而謂怠金并非處罰……豈非與掩耳盜鈴無異乎?！薄?2〕陳文貴：《行政處罰競合理論與實務——雙重處罰禁止論》，元照出版有限公司2012年版，第307、308頁。立法中，“既然規定為罰鍰，即應依罰鍰之法理運作，不宜視為‘執行罰’，或認為兼具‘秩序罰’與‘執行罰’性質之制度，或認為第一次之處罰為‘秩序罰’，僅限期改善后之按日處罰，為‘執行罰’……此本屬錯誤之立法考量……更擴大混淆制度之可能”?！?3〕陳敏：《行政法總論》，2009年自版，第873頁。

除此之外，亦有一些學者不厭其煩地就理論說理論，從區分行政強制與行政處罰的文義角度切入，詳細解答了將連續處罰行為解讀為行政強制執行的根本錯誤。他們認為，按日連續處罰行為和行政強制執行“兩者雖在形式上都表現為當行政相對人不履行法定義務時，要求其承擔新的持續給付金錢的義務，但其區別也是十分明顯的”?！?4〕程雨燕：《環境罰款數額設定的立法研究》，載《法商研究》2008年第1期。概括來說，至少包括以下三個方面：（1）目的不同，前者在于懲戒違法行為，后者在于督促履行；（2）依據不同，前者依據法律規范， 后者依據已經生效的具體行政行為；（3）適用對象不同，前者違反的是立法的義務，后者違反的既可能是立法的義務，也可能是執法強加的義務。

本文認為，行政處罰者的上述辯護是沒有問題的。從本質上來看，連續處罰行為應該被歸為行政處罰的范疇，“怠金、連續處以怠金、按日連續處罰、按次連續處罰、連續處罰等等連續處罰條款，雖異其名，實質上均屬行政罰之‘罰鍰’”?！?5〕“罰鍰”和“怠金”系我國臺灣地區行政罰法上一種稱謂，其在我國對應的名稱分別是指“罰款”和“滯納金”。陳文貴：《行政處罰競合理論與實務——雙重處罰禁止論》，元照出版有限公司2012年版，第266頁。相反，將連續處罰定性為行政強制執行，除了無法解答上述實質層面的質疑之外，可能還有如下兩個問題需要面對。

一方面，盡管在我國，作為總論形式存在的《行政處罰法》沒有對行政處罰加以定義，但從對比較法的觀察來看，行政處罰的概念內涵基本是確定的，即是指一種“對于行政上義務懈怠進行的制裁”，〔36〕[日]鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第162頁。其核心特征是“制裁性”或“裁罰性”，集中表現為對相對人人身和財產的合法干預。譬如，《德國違反秩序法》第1條第（1）項規定：“違反秩序行為是違法和應受譴責的、使法律規定的事實構成得到實現并為該法律準予罰款處罰的行為”。〔37〕鄭沖譯：《德國違反秩序法》，載《行政法學研究》1995年第1期。又如，我國臺灣地區“行政罰法”第1條也規定：“違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法”等。由于從形式上來看，按日連續處罰制度也是對相對人財產的剝奪，完全構成了一種制裁。因此，從這一點上來說，將連續處罰制度理解為行政處罰是沒有問題的。并且，從字面上來看，按日連續“處罰”的稱謂本身就帶有定性的判斷傾向，甚至于在一些專門性的法律術語的解釋文本中，亦有類似的主張。譬如，在具有普通法傳統的香港地區，按照用以專門解釋法律用語的《釋義及通則條例》第1章的理解，按日計罰（daily penalty）就是一種行政處罰，是指“仍持續時按日計的罰款（penalty）”。〔38〕《香港〈釋義及通則條例〉（第1章）》，來源：http://www.fazh.cn/News_View.asp?NewsID=12856，2014年9月18日訪問。

另一方面，更為重要的是，從解答《環保法》第59條的合法性層面來說，也不宜將其解釋為行政強制執行。在邏輯上，如果阻礙合法性的客觀障礙僅僅只是來自于理論研究中的一行為不二罰原則，我們完全是可以從解釋學的角度加以澄清的，其要么是從一種全新的理論體系中獲取，要么是從一種理論糾偏的過程中獲取，理論研究本身應該是與時俱進的。但是，如果阻礙合法性的客觀障礙不是理論問題，而是現行立法設計的問題，那就難以得到化解了。

從某種程度上來說，將連續違法行為解釋成行政強制執行，恰恰會陷于這種困難。我國《行政強制法》將第13條規定：“行政強制執行由法律設定。法律沒有規定行政機關強制執行的，作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執行”?？梢?，行政強制執行只能由法律設定，而這正是將連續違法行為解釋為行政強制執行將會面臨的最大障礙?！董h保法》之外的其他連續處罰行為無法獲得合法性。如上所述，對連續違法行為的連續處罰不是《環保法》的“專利”，它在位階次之的地方性法規、地方政府規章中也十分常見。因此，如果將它們都解釋成行政強制執行，又該如何解釋其與《行政強制法》第13條之間的沖突關系呢？很明顯，除了單方面宣布這些規定違法之外，并無它法。果真如此解釋，必然會造成法律與實踐之間的緊張關系?！董h保法》是由第十二屆全國人民代表大會常務委員會第八次會議于2014年4月24日修訂通過的，按照《立法法》的規定，它屬于“法律”，這一點似乎能夠給《環保法》59條本身輸送正當性，也似乎會推翻上文中的推論。但需注意的是，《環保法》第59條總共有三款內容，除了上述我們反復提到的第一款之外，還有這樣一個第三款規定：“地方性法規可以根據環境保護的實際需要，增加第一款規定的按日連續處罰的違法行為的種類”。〔39〕《環保法》第59條：“企業事業單位和其他生產經營者違法排放污染物，受到罰款處罰，被責令改正，拒不改正的，依法作出處罰決定的行政機關可以自責令改正之日的次日起，按照原處罰數額按日連續處罰。前款規定的罰款處罰，依照有關法律法規按照防治污染設施的運行成本、違法行為造成的直接損失或者違法所得等因素確定的規定執行。地方性法規可以根據環境保護的實際需要，增加第一款規定的按日連續處罰的違法行為的種類。”從解釋學上來說，這一款可以被解讀成兩種意思：第一，它是在給地方立法中的連續處罰行為配置合法性依據，是在放權；第二，它是對《行政處罰法》第二章“行政處罰的種類和設定”的重申，表明立法者是將其作為行政處罰看待的。

本文認為，第二種解釋更為合理，理由有二。第一，如果《環保法》第59條第3款是在給地方立法放權，其首先是違背《行政強制法》第13條的?！缎姓娭品ā肥亲鳛榭傉撔问蕉嬖诘?，它涵攝所有的行政強制行為，《環保法》并不享有可以在行政強制執行上設定例外的權限。如此，《環保法》第59條第3款首先就是違憲的；即使拋開《行政強制法》第13條不論，《環保法》第59條的適用范圍也僅僅只限于環境行政執法中，而不能被擴張到前述交通行政執法和衛生行政執法等部門行政法上。因此，如果將連續違法行為解釋成行政強制執行，地方立法實踐中連續處罰行為的合法性問題仍然無法得到解決。第二，從第二種解釋來看，情況恰好相反。眾所周知，《行政處罰法》第二章“行政處罰的種類和設定”主要是為了規范行政處罰行為的設定權限，其第13條第2款規定：“尚未制定法律、法規的，前款規定的人民政府制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會規定”。按照這一規定，罰款的設定權限可以下放到規章，換句話說，作為行政處罰性質的罰款，可以由法律、行政法規、地方性法規、部門規章、地方規章等多個位階的法律規范加以設定。這等于說，《環保法》第59條第3款完全符合《行政處罰法》第二章的所有規定。很顯然，按照這一思路，一方面能夠很好地回應《環保法》第59條第3款的合法性；另一方面，多數情況下作為罰款形式存在的連續處罰行為，由地方性法規、規章加以規定，也與《行政處罰法》第二章完全合致。如此，我們為什么還要過于牽強的認為連續處罰行為是行政強制執行呢？

可見，從法教義學的角度來看，“行政處罰”的定性更為可取，它一方面對連續處罰行為的本質拿捏得更為精當，另一方面也能夠在不改變我國現行法律體系的情況下，從規范層面很好地解釋連續處罰行為的合法性問題。

但問題在于，將連續處罰行為解釋成行政處罰，必然會遺留一個老問題，即該怎么解釋連續違法行為與“一行為不二罰”之間的關系。遺憾的是，對此，“行政處罰”主張者的回應十分草率，他們習慣于硬性地認為連續處罰行為和“一行為不二罰”之間不存在沖突，但擺出的道理卻十分牽強。譬如，有學者曾說：“從理論上說，‘一事不再罰’與‘按日連續處罰’不是同一個層面上的制度，它們完全可以并行不悖。對于持續的違法行為，法律規定按日連續處罰并不違反‘一事不再罰”?！?0〕汪勁、嚴厚福：《構建我國環境立法中的按日連續處罰制——以〈水污染防治法〉的修改為例》，載《法學》2007年第12期。又如，“行政相對人的一次違法行為持續365天，給予按日累積處罰并不是說對他實施了365次處罰?！慈沼嬃P’的結果仍是一次處罰，按日累積只是一種計罰方式，并不改變‘一次’處罰的性質……所以，‘按日計罰’并不違反《行政處罰法》一事不多罰原則”等?！?1〕汪再祥：《我國現行連續罰制度之檢討——基于行政法體系與規范本質的思考》，載《法學評論》2012年第3期。

筆者認為，諸如此類的解釋難以服眾，其至少存有如下兩項缺陷。第一，認為一行為不二罰和連續處罰是兩種不同制度，因而不可能產生沖突。這顯然是解釋不通的，因為不是相同的制度，和它們是否存有沖突沒有任何關系。第二，認為按日連續處罰只是一種計罰方式，而不是真正意義上的處罰行為，因而和一事不二罰中所說的“二罰”并不相同，所以不構成一事不二罰。盡管從表面上來看，這種認識顯得要精妙很多，但實際上它仍然不能回答如下兩個問題：其一，如果連續處罰只是一種計罰方式，那么其所要計罰的對象一定是固定的，它要么是一個固定的數額，要么是一個其他已經成形的財產，譬如罰款總額為100萬，按日處罰每天罰10萬。但有所矛盾的是，按日計罰恰恰是不固定的，它的啟動和停止都視相對人的行為而定。如此，它的計罰對象從何而來呢？其二，將連續處罰僅僅理解成是一種計罰方式，從而區別于一行為不二罰中的“二罰”，可能僅僅只適用于針對“繼續違法行為”采取的按日連續處罰制度，而不能適用于針對“連續違法行為”采取的按次連續處罰制度。這是因為，按次連續處罰針對的連續違法行為，連續違法行為從本質上來說是多個自然行為。從主客觀相統一的層面上來說，連續處罰必須要等待多個自然行為完全做出來之后，才可以處罰，它必須要有一個一一對應的行為要件。如此，如果將連續處罰僅僅算作是效果層面的一種計罰方式的話，它顯然是缺乏行為要件的，這種說法從根本上來說不符合主客觀相統一的原則。

四、處斷連續違法行為的原則與例外

因此，《環保法》第59條的合法性問題，依然需要進一步解釋。即使我們早就可以確信其合法身份，但它為什么可以和《行政處罰法》第24條并行不悖，德國《違反秩序罰法》為什么會有禁止多罰的明文規定，這些問題顯然不是上述簡單解釋就能澄清的，我們可能還需要做更為全面的梳理。

本文認為，在行政處罰法上，對連續處罰是否會造成一事不二罰問題，并不是蓋棺定論的。而且，從對現行理論的觀察來看，持否定者占據多數。長期以來，在我國習慣被稱為“一事不二罰”的基本原則，在比較法上一般被稱為“一行為不二罰”，但無論采行何種表述，其總體上的含義即是指“禁止行政機關對于相對人同一行為，以相同或類似之措施多次加以處罰”?！?2〕參見洪家殷：《違規停車連續處罰相關問題之探討——以釋字第六〇四號解釋為中心》，載《月旦法學雜志》2006年第2期。

這其中，較難理解的是“一行為”，它是決定是否構成一行為不二罰的關鍵要素。從比較法上來看，一般認為，“一行為”包括“自然的一行為”和“法律的一行為”?！?3〕參見林錫堯：《行政罰法》，2005年自版，第51頁以下。所謂“自然的一行為”，就是說按照社會大眾普遍的觀察來看，它就是一個行為，只有一個動作，或者說雖然有多個動作，但基于時間和空間的連貫性，仍然將其視為一個動作。前者如隨地吐了一口痰，后者如在公眾場所連續大叫了幾聲?！白匀坏囊恍袨椤庇捎趶男袨楸举|上來說只有一個物理行為，因此當然適用一事不二罰。但“法律的一行為”卻迥然相異，從行為本質上來看，法律的一行為是由多個物理行為構成的，它在“自然”層面并不是“一個行為”，但基于政策上的考量，法律上卻將其視為一個行為。換句話說，法律強制性地將“非自然的一行為”規定成了“法律的一行為”。

一般而言，符合“法律的一行為”的情形也適用一事不二罰。實踐中，其主要是指如下兩種情形：繼續行為和連續行為。前者主要是指違法狀態的長期存在，如違章停車3個月，后者則是指連續做出的多個相同或類似的違法行為，如連續闖6個紅燈。在傳統行政法上，繼續行為和連續行為本來都是應該適用一行為不二罰的，“違章停車3個月”和“違章停車1小時”一樣，“超速10米”和“超速1000米”一樣，它們都只構成一個應受行政處罰行為，只能被處罰一次，而不能被連續處罰?！?4〕參見Vgl.G?hler, OWiG Vor§19 Rn.17,22;KKOWiG-Bohnert,OWiG, § 19 Rn.39. 轉引自洪家殷：《違規停車連續處罰相關問題之探討——以釋字第六〇四號解釋為中心》，載《月旦法學雜志》2006年第2期。這在我國長期以來的行政執法過程中，也并沒有什么不同。只不過，它沒有被提煉成一種諸如“連續行為”和“繼續行為”的理論而已。

因此，按照這樣的推演，無論是環境法上的按日連續處罰，還是交通法上的按時連續處罰、以及衛生法上的按次連續處罰制度，都是與“一行為不二罰”相抵觸的，都不具有合法性。那么，這其中究竟是在哪個環節出了問題呢？對此，首先必須承認，傳統理論并不允許對連續行為和繼續行為施加多次處罰，這是一項整體性原則。如果理論界像現在一樣，通過一些錯誤的解釋，否認連續行為和繼續行為是“法律的一行為”，從而認為對此類行為實施多次處罰，與一行為不二罰不相沖突的話，必將是十分危險的。這是因為，在日常生活中，連續行為和繼續行為十分常見，小到我們連續翻越三個柵欄，大到我們攜帶管制刀具乘車長途旅行，從行為屬性上來看，它們都是連續行為或繼續行為。因此，如果理論解釋上隨意放行，它們都有可能因為這一理論而使遭受行政機關多次處罰獲得正當性。很顯然，在法治國家，這是所有人都不愿意看到的結果。因此，我們真正需要確立的標準在于，連續行為和繼續行為原則上都只能被視為“法律的一行為”，只能被處罰一次。從比較法上看，同樣存有諸如此類的標準，譬如前文提到的德國《違反秩序罰法》第 19 條第 1 項后半句規定——“數次違反一項可將該行為作為違反秩序行為處罰的法律，則只科處一項罰款”等?！?5〕鄭沖譯：《德國違反秩序法》，載《行政法學研究》1995 年第 1 期。

但是，上述只是一項整體原則，其現在正在發生著變化。從脈絡上來看，第一種變化方式是通過立法形式設定個別性的例外，這種情況在諸如《環保法》第59條規定的違法狀態持續情形中十分常見。立法者認為，連續行為的連續狀態、持續行為的后續效力“并非當然或絕對有效，它亦存有被行為之外的因素掐斷的可能，而此時便需排除一事不二罰的適用”?！?6〕參見熊樟林：《應受行政處罰行為構成要件的個數——判斷一事不二罰的根本途徑》，載《政治與法律》2012年第8期。概括來說，這些因素主要是指立法中斷，即通過立法方式強制中斷后續效力，將其視為兩個行為采數罰立場，一般包括以立法形式對時間作出中斷和對范圍作出中斷兩種類型，前者如《北京市關于進一步推進首都交通科學發展加大力度緩解交通擁堵工作的意見》中規定的“大貨車外地牌照車105輛違反五日制限行規定，進入北京市五環路（含）以內行駛，均將受到連續處罰”；后者如《環境行政處罰辦法》第 11 條第 2 款規定的“責令改正期限屆滿，當事人未按要求改正，違法行為仍處于繼續或者連續狀態的，可以認定為新的環境違法行為”。從某種程度上來說，諸如我國《環保法》第59條之類的連續處罰行為的合法性問題，只能從這一渠道獲得解釋。這是因為，它一方面是作為原則中的例外角色存在的，并不會破壞“連續違法行為不二罰”基本標準；另一方面，從對現行立法的觀察來看，諸如此類立法中斷的做法并沒有占據多數，對上述原則尚未構成威脅。

另外需要注意的一項變化是全新的、效仿刑法學研究的理論趨勢。恰如眾人所忽略的，盡管在比較法上，行政處罰“這個領域……被行政法學文獻有如后娘對待繼子般地（Stiefmütterlich）處理”，〔47〕林明昕：《論行政法中“單一行為“之概念》，載王必芳主編：《2008年行政管制與行政訴訟》，“中央研究院”法律學研究所籌備處專書2009年版，第72-73頁，注55。但寓于行政處罰中的各種原理與技術，卻始終都在發生變化，而這其中，影響最大的恰好就是刑法學?！?8〕從根本上來說，這是因為，從對德國、奧地利、希臘、荷蘭、葡萄牙以及我國臺灣地區的觀察來看，應受行政處罰行為成立要件的基本輪廓與刑法學中犯罪成立要件理論如出一轍。參見熊樟林：《行政處罰上的空白要件及其補充規則》，載《法學研究》2012年第6期。從某種程度上來說，該如何處理行政處罰上的連續違法行為，與刑法學理論十分貼近。上述將連續行為視為“法律的一行為”，從而只處罰一次，其最早的思想來源就是刑法學上的連續犯理論。

在大陸法系國家(地區)的刑法學傳統上，處斷連續犯的基本立場原本也是以一罪論處。1871年德國第1版帝國刑法雖然并沒有處斷連續犯的直接規定，但德國帝國法院在裁判中，創造了連續犯的概念（die fortgesetzte Handlung），而在19世紀的法律移植浪潮中，擅長拿來主義的日本卻十分大膽地將其予以明文化，這最終影響了我國臺灣地區的刑法理論，臺灣地區舊“刑法”第56條直接規定：“連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論”。我國刑法學理論也并不例外，連續犯以一罪論處，也幾乎是所有刑法教科書的必備信條。因此，上述行政法中處斷連續違法行為的基本原則，應該也是可以追溯到這個脈絡之中去的。〔49〕參見沈嵐：《中國近代治安處罰法規的演變——以違警罰法的去刑法化為視角》，載《政法論壇》2011年第4期。

但問題是，刑法上確立的處斷連續犯的傳統，晚近卻發生了天翻地覆的變化，其首先是“德國實務界在1994年（BGHSt GrS 40,138）時大逆轉，“die fortgesetzte Handlung”（連續犯）概念自此之后已事實上廢除（de-facto-Abschaffung）”。〔50〕林鈺雄：《新刑法總則》，中國人民大學出版社2009年版，第472頁，注94。隨后，日本于1947年將連續犯從刑法文本中予以刪除，臺灣地區亦于2005年作出了相同的修訂。在臺灣地區，有研究者指出：“無論如何，在連續犯刪除后，本于立法者刪除的目的，大部分的案件必須回歸數罪處理，即以數罪并罰處理，此不僅于實務處理上較為方便，更重要的是，就學習者與實務運作而言，此種數罪并罰的處理，于刑事訴訟的單一案件處理上，可以省去諸多麻煩。”〔51〕吳景欽：《連續犯牽連犯刪除后于刑事程序上之影響》，載《法令月刊》2005年第56卷第6期?？梢姡@與早年確立的處斷連續犯的傳統已經截然不同。并且，根據刑法學研究者的觀察來看，在英美法系國家，“在立法上無所謂連續犯的觀念，更無連續犯的司法實踐”?！?2〕葉肖華：《連續犯在我國的批判解讀》，載《中國刑事法雜志》2009年第10期。因此，在我們當下所處的時段里，仍然將連續犯以一罪論處，可能是有欠妥當的。

正是基于上述趨勢，各國(地區)行政處罰法對待連續違法行為的基本立場，也似乎都在悄然變動，至少上述以一行為論處的原則，現階段在各國(地區)立法文本上已經十分鮮見。臺灣地區于2005年1月7日修訂了“刑法”，刪除了連續犯的規定。約一個月之后，在2005年2月5日公布的“行政罰法”中，對連續違法行為只字未提，臺灣地區公法學界盡管對此有所抱怨，〔53〕譬如參見陳敏：《行政法總論》，2009年自版，第873頁；洪家殷：《行政罰法論》，五南圖書出版股份有限公司2008年版，第255頁。但從總體上來看，這和刑法學的發展理念是不謀而合的。類似的情況，在世界其他國家也十分常見。譬如，在全球首個頒布《行政處罰法》的奧地利、以及后來者瑞士，一直以來采取的都是并罰主義（Kumulationsprinzip），他們并不認為連續違法行為應該以一罰論處?！?4〕吳庚：《行政法之理論與實用》，中國人民大學出版社2005版，第307頁 。

吊詭的是，一貫偏好于體系性的德國人，為什么在刑法明確廢除了連續犯之后，卻在《違反秩序罰法》中將連續違法行為保留了下來呢？照理說，德國《違反秩序罰法》制定于1952年，彼時立法者受到傳統連續犯的影響，將連續違法行為以一行為論處，是可以理解的。但為什么《違反秩序罰法》在歷經了1975年、1987年、1992年等多次修訂之后，仍然保留了現行《違反秩序罰法》第 19 條第 1 項后半句的規定呢？——“數次違反一項可將該行為作為違反秩序行為處罰的法律，則只科處一項罰款”?！?5〕鄭沖譯：《德國違反秩序法》，載《行政法學研究》1995 年第 1 期。筆者推測，這大概是由如下三種原因引起的：（1）在德國，行政機關所掌控的處罰權限僅限于罰款，〔56〕德國《違反秩序罰法》第1條第1款規定：“違反秩序行為是違法的和應受譴責的、使法律規定的事實構成得到實現并為該法律準予罰款處罰的行為”。 鄭沖譯：《德國違反秩序法》，載《行政法學研究》1995 年第 1 期。它對相對人的權益影響相較而言甚微，因此，理論與實務對《違反秩序罰法》的關注可能并不集中，如上所述，在德國，行政處罰“這個領域……被行政法學文獻有如后娘對待繼子般地（Stiefmütterlich）處理”，〔57〕林明昕：《論行政法中“單一行為“之概念》，載王必芳主編：《2008年行政管制與行政訴訟》，“中央研究院”法律學研究所籌備處專書2009年版，第72、73頁，注55。因此立法上沒有及時跟進，也在情理之中；（2）德國人基于納粹教訓，二戰以來一直對行政權保持謹慎，因此，在《違反秩序罰法》第 19條第 1 項后半句中設置控權性規定，盡管可能與刑法之間漸行漸遠，但立法者也不情愿將這個防止權力濫用的原則予以刪除；（3）據我所能看到的參考資料而言，在時間節點上，德國《違反秩序罰法》的最后一次修訂在1992年，而德國刑法學實務界是在1994年才對連續犯實現大逆轉的，《違反秩序罰法》沒有趕上這個時間。

可見，基于刑法立法變化的影響，傳統上將連續違法行為以一行為論處的原則，現在可能正在發生變化，諸如德國《違反秩序罰法》第19條第1項后半句的規定，非但不是現階段的整體趨勢，反倒可能是德國特有的法律文化和客觀環境所造就的，“德國違反秩序罰法第19條第1項后半句有關連續行為的處理規范，與世界其他國家的處罰性法律規范相比起來，顯得有些曲高和寡”。〔58〕參見熊樟林：《應受行政處罰行為構成要件的個數——判斷一事不二罰的根本途徑》，載《政治與法律》2012年第8期。盡管這可能并不能從理論邏輯上為連續處罰行為的正當性提供佐證，但至少可以為其提供一個提倡多次處罰的理論背景。

五、結 語

綜上，將諸如《環保法》第59條規定的連續處罰行為解釋為行政處罰，非但可以從現行立法中獲得規范層面的合法性，同時其也與“一行為不二罰”的理論趨勢一脈相承，這顯然是立法者喜聞樂見的。從功利的層面來看，這種解釋也并不是毫無意義的。這是因為，我國已經頒布實施《行政處罰法》和《行政強制法》，將連續處罰行為解釋成行政強制執行還是行政處罰，都將直接關系到行政機關該如何做出連續處罰行為，究竟是按照《行政處罰法》規定的調查取證程序做出，還是按照《行政強制法》規定的催告程序做出，這些都與這個問題存有密切關聯。同時，從《環保法》第59條的實施來看，這很有可能會對新環保法實施細則的頒布實施存有直接影響。