冷凍胚胎的法律性質及其處置模式——以美國法為中心

李 昊

2014年，由江蘇省無錫市中級人民法院二審的國內首例因爭奪冷凍胚胎監管權和處置權引發的糾紛案引發了法學界、醫學界等社會各界的廣泛爭論。

本案的兩審判決，〔1〕一、二審判決詳情，分別參見江蘇省宜興市人民法院（2013）宜民初字第2729號民事判決書；江蘇省無錫市人民法院（2014）錫民終字第01235號民事判決書。涉及兩個方面主要問題：第一，冷凍胚胎的法律屬性如何？是財產、人還是介于二者之間的中間體？一審將冷凍胚胎視為特殊的物，二審則采用了人與物之間的過渡存在這一表述。第二，對冷凍胚胎，誰享有處置權？是提供配子或接受配子的父母或患者還是保管冷凍胚胎的醫院？在父母或患者死亡時，醫院是否有權處置？這些處置是否存在法律或醫療規范上的限制？

與本案所涉及的主題相關，在英美法上還存在如下三個方面的爭議問題：第一，若將冷凍胚胎作為財產，在醫院扣留或破壞冷凍胚胎時，父母享有何種救濟？第二，若冷凍胚胎不被視為財產，它對于提供配子或接受配子的父母或患者的遺產是否享有繼承權？第三，在美國爭議最大的是，在夫妻離異的情形，若雙方意見不一，如何處置冷凍胚胎？

本文將對以上五個方面問題進行深入研討。

一、前胚胎、冷凍胚胎、胚胎和胎兒的界分

在英美法中，常出現前胚胎（pre-embryo）、胚胎（embryo）和胎兒（foetus/fetus）三個概念，這些與受精卵（a fertilized human egg）發育的不同階段相關的詞匯是隨著1978年試管受精技術（體外受精，簡稱IVF，in vitro fertilization）的出現才逐漸衍生分化出來的概念，它們涉及生命起源的觀念，〔2〕Louis M. Guenin, “On Classifying the Developing Organism”, 36 Conn. L. Rev. 1115, 1121-30 (2004).Cf. Bridget M. Fuselier, “The Trouble with Putting All of Your Eggs in One Basket”, 14 Tex. J. on C.L. & C.R. 143,148 (2008-2009).也引發了對其法律地位的激烈爭議，即將其定性為人、物，還是中間體，進而涉及法律賦予它們的不同保護。

許多倫理學家和科學家認為，尚未植入子宮的發育尚不滿兩周（14天）的受精卵還不能被稱為胚胎（embryo）。對于這些在子宮外受精且未移植的受精卵，倫理學家和科學家采用了諸多不同的名稱，包括“preembryo”、“pre-implantation embryo”、“proto-embryo”等。〔3〕Ann A. Kiessling,“ What is an Embryo?”, 36 Conn. L. Rev. 1051, 1088-89 (2004).Cf. Bridget M. Fuselier, “The Trouble with Putting All of Your Eggs in One Basket”, 14 Tex. J. on C.L. & C.R. 143,148 (2008-2009). 也有使用了 pre-zygote 這一表述的，see Elizabeth A. Trainor, “Right of Husband, Wife, or Other Party to Custody of Frozen Embryo, Pre–embryo, or Pre–zygote in Event of Divorce, Death, or Other Circumstances”, 87 A.L.R. 5th. 253 (2001).如有學者即用前胚胎（pre-embryo）這一概念來指稱“從受精過程結束到單條原線（a single primitive streak）出現這一時期”，這一階段大約持續14天。使用者強調，在發育的前14天內，受精卵的命運具有許多可能的變數，單個生物個體的產生與其說是常例不如說是例外。〔4〕Howard W. Jones, “Jr. & Charlotte Schrader, and Just What is a Pre-Embryo?”, 52 Fertility & Sterility 189, 189-190 (1989).但也有評論者認為，這一稱謂不過是玩弄語言來使得人類基因研究得到大眾認同。Richard A. McCormick, “Who or What is the Preembryo?”, Kennedy Inst. Ethics J. 1, 1 (1991) (quoting Michael Jarmulowicz, “Letters: Ethics, Science and Embryos”,The Tablet, Feb. 10, 1990, at 181).Cf. Carl H.Coleman, “Procreative Liberty and Contemporaneous Choice: An Inalienable Rights Approach to Frozen Embryo Disputes”, 84 Minn. L. Rev. 55(1999).

1988 年，冷凍保存（Cryopreservation）前胚胎的技術誕生，從而可以將前胚胎冷凍在液態氮中保存起來供將來使用，其好處在于可在婦女自然的而非人工的月經周期移回受精卵于母體以增加懷孕的機會。它也創造了某對夫婦的配子形成的胚胎被另一對夫婦甚至某一單身女子使用的可能。〔5〕徐國棟：《體外受精胚胎的法律地位研究》，載《法制與社會發展》2005 年第5期。這一技術催生了冷凍胚胎（frozen embryo）這一概念的誕生，它指的即為冷凍保存起來的前胚胎。〔6〕Elizabeth A. Trainor, “Right of Husband, Wife, or Other Party to Custody of Frozen Embryo, Pre–embryo, or Pre–zygote in Event of Divorce, Death, or Other Circumstances”, 87 A.L.R. 5th. 253 (2001).而這一概念的出現，又進一步引發了關于其保存期限以及處置權的爭議。

受精卵通常在發育滿14天內（通常是3天后）被植入子宮，但隨著其進一步發育，還出現了胚胎（embryo）和胎兒（foetus）的劃分。胚胎指已滿14天尚不滿8周（56天）的受精卵，即第3-8周的受精卵，〔7〕參見百度百科胚胎（生物學術語）詞條，http://baike.baidu.com/link?url=WBYoGH6S7m0PMXxEQ2WYXLnmMaGdsr2S9xAyCbR qRWFNp8aYDG0lfnS1Ewp8SdZdEKOva_f-sfR-jHZBM_9fbK, 2015年4月17日訪問。在自然生殖過程中，一旦受精卵分裂成8-16個細胞，它就被稱為胚胎，從而經從輸卵管進入子宮，這一在子宮外發生的過程，需要持續2天半。See Dickey, Richard P., “ The Medical Status of the Embryo”, 32 Loy. L. Rev. 317, 321 (1986-1987).Warnock報告將胚胎階段界定為受精后的六周內，這相當于妊娠期（從孕婦最后一次排卵期的第一天開始計算）的前八周內，see Warnock Report of the Committee of Inquiry into Human Fertilisation and Embryology 1984, para. 1.4, p. 5。8周之后的受精卵通常被稱為胎兒。〔8〕張燕玲：《人工生殖法律問題研究》，法律出版社2006年版，第9頁。

區別前胚胎、胚胎和胎兒的做法在多個國家的人工生殖立法中都有所體現。如美國佛羅里達州的法律即將“前胚胎”定義為胚胎軸出現前的受精卵。〔9〕West’s F.S.A. § 742.13 (2).而加拿大2004年通過、2007年生效的《輔助人類生殖法》第3條則區分了“胚胎”和“胎兒”。“胚胎”（embryo）是指受精或創制后前56天內的人類有機體，包括為了生育而使用的源自該人類有機體的細胞，但不包括其發育被暫停的階段，而與之區分的“胎兒”（fetus）是指受精或創制57天后的人類有機體，但不包括其發育被暫停的階段。〔10〕Canadian Assisted Human Reproduction Act, S.C. 2004, c. 2 § 3.這一立法實際上未區分前胚胎和胚胎，而做了統一處理。

不過，也有些國家或地區的立法沒有區分上述三個階段，而采取了統一立法的模式。如英國《1990年人類受精與胚胎法》第1條第1款（a）項將“胚胎”定義為受精已完成的存活的人類胚胎，但將其擴展至還處于受精過程的卵子。所謂的受精過程在兩個細胞的受精卵（zygote）出現時才完成。〔11〕UK Human Fertilisation and Embryology Act 1990 §1(1) (a)(b).與英國法相似，美國《路易斯安那州民法典》也沒有做出三個階段的區分，而統一采用了“人類胚胎”的稱謂，并將之界定為在法律上享有特定權利的、在試管內受精的人類卵子，它由一個或多個存活的人體細胞和人類基因物質組成，并由于其聯合和有機組成而能夠在子宮內發育成未出生的嬰兒。〔12〕La. R.S. § 9:121.另參見徐國棟：《體外受精胚胎的法律地位研究》，載《法制與社會發展》2005 年第5期（具有某種法律授予的權利、由一個或更多的活人類細胞以及人類基因材料構成的試管受精的人類卵子, 這些細胞以能在子宮中發育為胎兒的方式聯合和組織起來）；張燕玲：《人工生殖法律問題研究》，法律出版社2006年版，第99頁（所謂人類胚胎指受法律保護之體外受精卵，有一個或以上的活的人類細胞與基因物質組成，并可于子宮內發育為胎兒者）。

二、胚胎的法律地位

對胚胎在法律上的地位，〔13〕根據國外相關文獻的論述，本節沒有進一步區分前胚胎和胚胎，而是統一做了處理，但論述內容仍主要針對前胚胎，即冷凍胚胎。美國存在三種不同理論：屬于人的生命的早期階段、屬于財產以及屬于具有中間地位的實體（an entity occupying an interim status）。〔14〕Diane K. Yang, “What’s Mine is Mine, but What’s Yours Should Also be Mine: An Analysis of State Statutes That Mandate the Implantation of Frozen Preembryos”, 10 J.L. & POL’Y 587, 592 (2002); Shirley Darby Howell, “The Frozen Embryo: Scholarly Theories, Case Law,and Proposed State Regulation”, 14 DePaul J Health Care L 407, 410 (2013).國內學者也稱之為主體說、客體說和中間說（中介說）。〔15〕張善斌、李雅男：《人類胚胎的法律地位及胚胎立法的制度構建》，載《科技與法律》2014年第2期；徐國棟：《體外受精胚胎的法律地位研究》，載《法制與社會發展》2005 年第5期；邢玉霞：《輔助生殖技術應用中的熱點法律問題研究》，中國政法大學出版社2012年版，第139頁以下。本文沿用之。對胚胎地位的不同認識與西方國家的宗教信仰有關，也涉及對生命起源的認識。

（一）主體說

主體說認為人類胚胎自懷孕時起就成為人，典型者如梵蒂岡1987年發布的《有關對人的生命起源的尊重和生育尊嚴的指示》（Instruction on Respect for Human Life in Its Origins and on the Dignity of Procreation）。〔16〕Congregation for the Doctrine of the Faith, “Instruction on Respect for Human Life in Its Origin and on the Dignity of Procreation”,16 Origins 697, 701 (1987). Cf. Carl H. Coleman, “Procreative Liberty and Contemporaneous Choice: An Inalienable Rights Approach to Frozen Embryo Disputes”, 84 Minn. L. Rev. 55, 66 (1999).該學說的支持者反對故意破壞人類胚胎以及會導致其毀損的研究，特別是IVF。在經過人工受精的夫妻還剩有冷凍胚胎而他們又不想再利用時，該說通常將捐贈給其他病人視為是最可接受的選擇，因為這給了胚胎一個生存的機會。〔17〕Carl H. Coleman, “Procreative Liberty and Contemporaneous Choice: An Inalienable Rights Approach to Frozen Embryo Disputes”, 84 Minn. L. Rev. 55, 66 (1999).

迄今為止，美國采取了將冷凍胚胎視為完全主體的道德立場的僅有兩個州，即路易斯安那州和新墨西哥州，因為這兩個州都有著大量的信奉天主教的人口。它們都對使用IVF程序進行了嚴格的限制。路易斯安那州的法律規定試管受精的人類卵子是“法人”（Judicial Person, La. R.S.§§ 9:123, 9:125）〔18〕也有學者認為這里的“juridical person”譯作“法律上的擬制人”更為合適，參見張善斌、李雅男：《人類胚胎的法律地位及胚胎立法的制度構建》，載《科技與法律》2014年第2期，注25。有關《路易斯安那州民法典》補編相關規定的介紹請參考了徐國棟：《體外受精胚胎的法律地位研究》，載《法制與社會發展》2005 年第5期。和“生物學上的人類”（La. R.S.§ 9:126）。新墨西哥州則通過要求所有的試管受精的卵子必需被植入女性接受者（a human female recipient）而含蓄地賦予了人類胚胎以人的地位。〔19〕Shirley Darby Howell, “The Frozen Embryo: Scholarly Theories, Case Law, and Proposed State Regulation”, 14 DePaul J Health Care L 407, 412 (2013). 新墨西哥州的規定體現為N. M. S. A. 1978, § 24-9A-1 (D) (2007)，(D)項對“臨床研究”（clinical research）做出了規定。

在美國的Davis v. Davis〔20〕842 S.W. 2d 588 (Tenn. 1992).一案中，一審法院也采用了主體說的觀點。在該案件中，原告與被告系夫婦，希望通過試管受精技術擁有孩子，但并沒有成功。后來丈夫提出離婚，于是對7 枚冷凍胚胎的性質及其歸屬問題產生了爭議。1989年9月21日，一審法院的Young法官作出判決：人的生命開始于受孕，因此，試管中的被冷凍的受精卵實際上就是自然人，是Junior和Mary的孩子，其監護權屬于Mary。該判決以法院采用“體外受精胚胎自然人說”告終。〔21〕參見張善斌、李雅男：《人類胚胎的法律地位及胚胎立法的制度構建》，載《科技與法律》2014年第2期；徐國棟：《體外受精胚胎的法律地位研究》，載《法制與社會發展》2005 年第5期；張燕玲：《人工生殖法律問題研究》，法律出版社2006年版，第98頁；更詳盡的案情可以參見[美]愛倫·艾德曼、卡洛琳·肯尼迪：《隱私的權利》, 吳懿婷譯, 當代世界出版社2003 年版，第74 頁以下。

1990年，田納西州高等法院援引墮胎權的經典判例Roe v. Wade案做出二審判決，不認為胚胎是“自然人”，且不承認自然人的生命起源于受孕，從而否認了下級法院的判決，將胚胎判給夫妻雙方共同管理，并承認了Junior有拒絕成為父親的權利。〔22〕張善斌、李雅男：《人類胚胎的法律地位及胚胎立法的制度構建》，載《科技與法律》2014年第2期。

（二）客體說（財產說）

根據這一學說，胚胎不具有特殊的道德地位，而應被視為是創造它們的夫妻的財產。從這一觀點看，夫妻對這些冷凍胚胎的處置應享有不受限制的裁量權，但采用這一觀點的學者居少數。〔23〕Carl H. Coleman, “Procreative Liberty and Contemporaneous Choice: An Inalienable Rights Approach to Frozen Embryo Disputes”, 84 Minn. L. Rev. 55, 67 (1999).多數機構和學者都認為胚胎應受到特殊的尊重。如有學者認為，已受精的胚胎雖然具有了唯一的基因身份并有成為生命的潛質，但在其冷藏儲存等待植入時，其性質更類似于財產。〔24〕Donna M. Sheinbach, “Comment, Examining Disputes Over Ownership Rights to Frozen Embryos: Will Prior Consent Documents Survive if Challenged by State and/or Constitutional Principles”, 48 Cath. U.L. Rev. 989, 1011 (1999).然而，胚胎仍應獲得特殊的尊重，因而胚胎不是遺產，應該依據被繼承人明確的表示進行處分。〔25〕Ibid, at 999-1001.最近又有美國學者大力主張應采用受尊重的財產理論（Property with Special Dignity）。〔26〕Bridget M. Fuselier, “The Trouble with Putting All of Your Eggs in One Basket”, 14 Tex. J. on C.L. & C.R. 143 (2008-2009).

在立法上，2008年11月，密歇根州和佛羅里達州共同通過一項議題：允許僅為治療目的的創造胚胎，從而將胚胎歸類為財產。〔27〕張善斌、李雅男：《人類胚胎的法律地位及胚胎立法的制度構建》，載《科技與法律》2014年第2期。

將冷凍胚胎視為財產的典型判例是York v. Jones。〔28〕717 F. Supp. 421 (E.D. Va. 1989).在該案中，原告為York夫婦，被告為弗吉尼亞州的諾福克試管嬰兒診所。當這對夫婦決定變更診所并選定了洛杉磯的一家診所時，原來的診所拒絕將被冷凍保存的胚胎空運到洛杉磯的診所。法院認為這對夫婦對他們的胚胎享有財產權，York夫婦和諾福克診所事先簽訂的協議因為目的變更應當終止。法院推定胚胎為個人財產，因此根據非法占有理論（detinue），該診所必須將冷凍的胚胎歸還給這對夫妻。〔29〕張善斌、李雅男：《人類胚胎的法律地位及胚胎立法的制度構建》，載《科技與法律》2014年第2期。

在Litowitz v. Litowitz案〔30〕48 P.3d 261 (Wash. 2002).中，雖然法院沒有表明對冷凍胚胎地位的觀點，但法院裁判所依據的診療機構的合同也將冷凍胚胎稱為預期成為父母者的財產。〔31〕Fuselier, Bridget M., “The Trouble with Putting All of Your Eggs in One Basket: Using a Property Rights Model to Resolve Disputes over Cryopreserved Pre-Embryos”, 14 Tex. J. on C.L. & C.R. 143, 167 Fn.195 (2008-2009).

（三）中間體說

該觀點認為胚胎既非人也非物，而是屬于二者之間的一個中間體。

英國1990年頒布了《人類受精與胚胎法》(Human Fertilisation and Embryology Act 1990)，該法案第11條允許使用胚胎進行治療。《2008年人類受精與胚胎法》調整了體外胚胎的創造和適用范圍，擴大了合法進行胚胎研究的范圍，允許以治療重大疾病為目的創造雜交胚胎（hybrid embryos），但仍堅持以兒童的利益為中心的原則。〔32〕張善斌、李雅男：《人類胚胎的法律地位及胚胎立法的制度構建》，載《科技與法律》2014年第2期。

中間體說目前也成為了美國判例和學說中的主流觀點。早在1978年的Del Zio v. Presbyterian Hospital in New York〔33〕Docket No. 74 Civ. 3588, 1978 U.S. Dist. Lexis 14450 (S.D.N.Y. November 14, 1978).一案中，美國法院即采用了這一立場。在該案中，原告Del Zio夫婦1973年向被告哥倫比亞大長老醫院的Shettles醫生尋求幫助，希望能夠治好Del Zio太太的不孕癥。Shettles醫生嘗試體外受精法對其進行治療。但是，在受精卵正在發育時，該醫院負責人以體外受精違背道德為理由，銷毀了該枚受精卵，卻沒有告知該對夫婦和Shettles醫生。1974年Del Zio夫婦對哥倫比亞大長老醫院和Vande Wiele醫生提起了訴訟，訴由為侵犯了其財產權并造成了精神損害。陪審團最后否定了受精卵為財產的主張，也不認為胚胎為人，但是支持了原告精神損害賠償的訴求。〔34〕張善斌、李雅男：《人類胚胎的法律地位及胚胎立法的制度構建》，載《科技與法律》2014年第2期；邢玉霞：《輔助生殖技術應用中的熱點法律問題研究》，中國政法大學出版社2012年，第140頁。

1986年，美國生育協會（the American Fertility Society，現在被稱為美國生殖醫學協會，the American Society for Reproductive Medicine）在一個聲明中認為：“前胚胎較人體組織應獲得更高的尊重，但不應比真正的人所獲得的更高。前胚胎之所以較其他人體組織應獲得更高的尊重在于其具有成為人的潛能，并且對許多人而言具有象征意義。但它仍不應被視為人，因為它尚未發展出人格特征，尚未被確立為發展中的獨立個人，而且可能永遠無法實現其生物潛能。”〔35〕Cf. Dominick Vetri, “Reproductive Technologies and United States Law”, 37 Int’l Comp. L. Q. 505, 526 (1988).另參見張燕玲：《人工生殖法律問題研究》，法律出版社2006年版，第93-94頁。在1994年的一個聲明中，該協會仍認為，胚胎不是人，但是“它應受到特殊的尊重，因為它是一種在基因上是獨特的、存活的人類實體，可能發展為人。”〔36〕Ethics Committee of the American Fertility Society, “Ethical Considerations of Assisted Reproductive Technologies”, 62 Fertility &Sterlity 78S, 78S (Supp. 1994).）Cf. Carl H. Coleman, “Procreative Liberty and Contemporaneous Choice: An Inalienable Rights Approach to Frozen Embryo Disputes”, 84 Minn. L. Rev. 55, 68 (1999).

受美國生育協會上述立場的影響，田納西州最高法院1992年6月就前述的Davis v. Davis一案做出裁決：應根據美國生育協會的倫理指導方針，既不能將體外胚胎當做人也不能當做物，應當將其看做一種過渡的中間體，但是，人類胚胎是潛在的人類生命，必須得到應有的尊重。〔37〕“We conclude that preembryos are not, strictly speaking, either ‘persons’ or ‘property’, but occupy an interim category that entitles them to special respect because of their potential for human life.” Davis v. Davis, 842 S.W. 2d 588, 597 (Tenn. 1992).參見張善斌、李雅男：“人類胚胎的法律地位及胚胎立法的制度構建”，載《科技與法律》2014年第2期，第282頁。田納西州最高法院最終承認路易斯和瑪麗對冷凍胚胎享有準財產權性的決定權；他們未來的命運如何,取決于路易斯和瑪麗行使生育權的結果,而此等權利又屬于他們的個人私生活權的重要部分。如果他們兩人的意見無法一致,只能用權衡雙方負擔的方式解決爭議。〔38〕徐國棟：《體外受精胚胎的法律地位研究》，載《法制與社會發展》2005 年第5期。

有學者在對Davis一案進行評論時認為，在出生前的生命（prenatal life）的地位問題上，道德、法律、哲學、科學和社會性質的問題不斷被提出，法院使自己陷入一個高度爭議的話題之中。相較于行政或司法部門，立法機關是更好的判斷者。〔39〕Pieper, Mark A., “Frozen Embryos - Persons or Property: Davis v. Davis”, 23 Creighton L. Rev. 807, 832-833 (1989-1990).

三、冷凍胚胎的繼承權問題

1984年，在澳大利亞曾發生過一起引發大討論的事件。事件起因是，美國的一對非常富裕的夫妻，里奧斯（Rios）夫婦，1981年來澳大利亞的墨爾本進行體外受精，并形成了兩枚胚胎，以冷凍的方式保存。但是1984年該對夫婦在一場飛機事故中遇難，留下了800萬美元的遺產。關于這兩枚胚胎該如何處理以及其是否擁有繼承權的問題，澳大利亞學界爭論不一，并且成立了沃勒委員會（Waller Committee）來專門探討這兩枚胚胎的處理問題。對于體外胚胎的處理問題，該委員會建議：夫妻并不對體外胚胎享有所有權；夫妻應當在他們進行人工受精之前對該胚胎的處理作出決定；冷凍胚胎可以捐贈給其他的不孕夫妻；如果夫妻已經受孕成功，他們可以要求將多余的冷凍胚胎銷毀（但這被維多利亞省的議會否決了）；胚胎冷凍五年之后必須對該胚胎的處理問題重新詢問夫妻雙方的意見，但此期限通常是可以延續的；冷凍胚胎并不享有任何繼承權，但是處于合理儲存期限內的胚胎應該受到法律保護。最后，澳大利亞的維多利亞省專門通過一項法律要求這些受精卵被植入到代孕母的子宮內，等其出生的時候可以被領養，但是胚胎沒有繼承權。這被認為是對胚胎最為有利的。〔40〕參見張善斌、李雅男：《人類胚胎的法律地位及胚胎立法的制度構建》，載《科技與法律》2014年第2期，第285頁；張燕玲：《人工生殖法律問題研究》，法律出版社2006年版，第90頁；邢玉霞：《輔助生殖技術應用中的熱點法律問題研究》，中國政法大學出版社2012年，第 144 頁注 [1]；George P. Smith, “II, Australia’s Frozen Orphan Embryos: A Medical, Legal and Ethical Dilemma”, 24 J. Fam. L. 27 (1985-1986);David T. Ozar, “The Case against Thawing Unused Frozen Embryos”, 15 Hastings Center Rep., Vol. 15, No. 4 (Aug., 1985), pp. 7-12。從這些建議和立法中也可以看出，冷凍胚胎并非單純的物，不屬于所有權的客體，不過它也不是人，不享有繼承權。

美國《路易斯安那州民法典》補編第9:133條也規定了冷凍胚胎的繼承權問題：作為法人的試管受精胚胎不享有繼承權，只有它們發育成活著出生的胎兒后或發育到法律賦予胚胎權利的任何其他時間時才享有此權。作為法人的胚胎或經由試管受精和作為捐贈給另一對夫婦的試管受精卵的結果而出生的兒童，對接受試管受精術的病人并不享有繼承權。〔41〕原文為：As a juridical person, the embryo or child born as a result of in vitro fertilization and in vitro fertilized ovum donation to another couple does not retain its inheritance rights from the in vitro fertilization patients。易言之，未植入的胚胎不享有繼承權，他們只有達到了民法典第9:26條規定的狀況才能享有這一權利。〔42〕徐國棟：《體外受精胚胎的法律地位研究》，載《法制與社會發展》2005 年第5期。

就試管受精出生的嬰兒的繼承權，前述英國1984年的Warnock報告建議，使用冷凍胚胎進行試管受精出生的孩子，若在父親死亡時仍未進入子宮的，對父親的財產將不享有繼承權。〔43〕Warnock Report of the Committee of Inquiry into Human Fertilisation and Embryology, 1984, p.57.參見張燕玲：《人工生殖法律問題研究》，法律出版社2006年版，第53頁。美國佛羅里達州的法律也規定，在卵子、精子或前胚胎植入一名女性的身體之前，捐贈卵子或精子者死亡的，由此出生的孩子對死者的遺產不具有繼承權，除非死者的遺囑另有約定。〔44〕West’s F.S.A. § 742.17. Disposition of eggs, sperm, or preembryos; rights of inheritance (1993).

四、有關冷凍胚胎的主要處置模式

在美國，關于冷凍胚胎處置權之爭最常見于夫妻在冷凍胚胎之后離婚的情形。在夫妻決定試管受精，并將受精卵冷凍之后，如果二者離婚，一方希望繼續植入或捐贈給他人，而另一方希望銷毀時，矛盾就凸顯出來。典型判例如前述Davis v. Davis一案。為此，美國學者用盡了筆墨，提出了諸多模式，并分別得到了不同判例的支持。最早對此進行總結的判例是愛荷華州2003年的In re Marriage of Witten案。〔45〕672 N.W.2d 768, 774 (Iowa, 2003).在該判例中，法官總結了美國學者提出了三種主要模式：合同路徑（the contractual approach）、同時合意模式（the contemporaneous mutual consent model）以及利益衡量審查（the balancing test）。這三種模式的劃分也為之后賓夕法尼亞州2011年的判例Reber v. Reiss〔46〕42 A.3d 1131, 1134. 該判例將In re Marriage of Witten 案中對第2、3種模式的表述分別改為the contemporaneous mutual consent approach和the balancing approach。和伊利諾伊州2013年的判例Szafranski v. Dunston〔47〕993 N.E.2d 502, 506.所沿用。〔48〕下文關于各州經典判例的介紹也主要出自Reber v. Reiss和Szafranski v. Dunston這兩個判例所做出的總結。

（一）合同模式

在美國，醫療診所與病人之間通常會簽訂協議來約定對冷凍胚胎的處置。通常醫療診所都會提供對該冷凍胚胎儲存一段時間的服務，并要求每對夫婦簽訂書面的協議，協議的內容是：如果該對夫婦離婚、一方或雙方死亡或者他們與該診所失去聯系，對胚胎加以處理的方式。通常該對夫婦對未使用的胚胎有四種不同的選擇：存儲、銷毀、捐贈給其他夫婦或者科研機構。〔49〕張善斌、李雅男：《人類胚胎的法律地位及胚胎立法的制度構建》，載《科技與法律》2014年第2期。但該處置協議是否違反公共政策以及是否具備可執行性，各州法院的觀點不同。承認這種協議不違反公共政策因而可執行的模式被稱為合同模式。

秉持合同模式的代表學者是John Roberston教授，他采用了經典的合同路徑來解決配子捐贈者之間的爭議。他認為，明知、熟慮并且自愿就其多余胚胎的最終處置訂立合同的當事人必須受其協議的約束，〔50〕John A. Robertson, “Precommitment Strategies for Disposition ofFrozen Embryos”, 50 Emory L.J. 989, 1024-1025 (2001).其主要理論依據在于信賴理論。〔51〕Ibid, at 1001.Robertson教授還認為，對于不孕夫婦實現其生育自治的最好途徑就是允許他們在開始試管受精治療前訂立有約束力的合同。〔52〕Ibid, at 1039-40.

從立法選擇上看，美國學者也認為合同模式是一種合理的模式。如Heidi Forster認為，胚胎的處置問題涉及法律、道德以及社會因素。立法應對胚胎提供者與生殖機構之間的合同進行規范，以避免不可預見的情形發生。夫妻雙方對胚胎的處置協議應該具有效力，并應該予以尊重。立法應強制夫妻在決定使用試管嬰兒前簽署協議，并對胚胎的處分作出決定。但基于對人權的尊重，應禁止胚胎買賣。〔53〕Heidi Forster, “Recent Development, The Legal and Ethical Debate Surrounding the Storage and Destruction of Frozen Embryos: A Reaction to the Mass Disposal in Britain and the Lack of Law in the United States”, 76 Wash. U. L.Q. 759, 764-767, 774 (1998).Peter E. Malo也認為，對于冷凍胚胎的監護權問題實質上是冷凍胚胎的處分權問題。對于冷凍胚胎的監護權問題，最優的選擇依舊是夫妻之間的事前協議。因而將來的立法必須強制準備接受試管嬰兒的夫妻簽署協議。在推進試管嬰兒實驗之前，合同中必須包含一個等待期供夫妻雙方決定是否變更協議。協議中還必須包含各種特殊情形，包括離婚以及拋棄冷凍胚胎的事宜。〔54〕Peter E. Malo, “Deciding Custody of Frozen Embryos: Many Eggs Are Frozen but Who Is Chosen”, 3 Depaul J. Health Care L. 307,334 (1999-2000).

這一模式的好處是，它鼓勵人們事前達成協議從而避免將來昂貴的訴訟，而且它避免了州和法院介入私人家庭的決定。正如紐約州上訴法院在Kass v. Kass案中所認為的：“應當鼓勵當事人在開始（試管受精）和冷藏前事先深思熟慮可能的緊急情況并認真地以書面形式明確說明他們的意愿。明確的協議可以避免商事交易中的昂貴的訴訟。在訴訟的無形成本完全無法計算時，它們在關于生育選擇的個人事務中就更為必要和可取。事先的指示，在受到必須共同表達的相互思想交流的約束下，既最小化了誤解，也通過將做出典型地具有個人性的私人決定的權力留給創造者而最大化了生育自由。書面協議也提供了有效執行（試管受精）計劃的有效運作所必需的確定性。……在可能的程度上，應當由創造者——而不是州和法院——通過事先的指示來作出這一深具個人性的生命選擇。”〔55〕Kass v. Kass, 91 N.Y.2d 554, 696 N.E.2d 174, 180, 673 N.Y.S.2d 350 (N.Y. 1998).最終該院判決，依據當事人之間簽訂的知情同意書對前胚胎做捐贈給IVF研究項目的處置。

美國采用合同模式的典型判例還有：

（1）弗吉尼亞州York v. Jones案，〔56〕717 F. Supp. 421, 425 (E.D. Va. 1989).該案審理法院認定冷凍胚胎的協議（Cryopreservation Agreement）是夫妻和醫療機構之間訂立的一項寄托合同（a bailment contract），并認為醫療機構的行為構成了對這項寄托合同的違反；

（2）得克薩斯州Roman v. Roman案，〔57〕193 S.W.3d 40 (Tex. 2006).該案上訴法院認為約定冷凍胚胎在雙方離婚時應被拋棄的協議是有效的，初審法院不執行該協議屬于濫用裁量權；

（3）俄勒岡州In re Marriage of Dahl & Angle案，〔58〕Kass v. Kass, 91 N.Y.2d 554, 696 N.E.2d 174, 180, 673 N.Y.S.2d 350 (N.Y. 1998).法院認為當事人簽訂的“胚胎學實驗室標本存儲協議”（Embryology Laboratory Specimen Storage Agreement）有效，據此應按照妻子的意愿來處置胚胎；

（4）華盛頓州In re Marriage of Litowitz案，〔59〕146 Wn.2d 514, 48 P.3d 261, 268 (Wash. 2002), amended by 53 P.3d 516 (2002).該案上訴法院——華盛頓州最高法院認為當事人簽訂的“同意和授權冷凍胚胎合同”有效，應該據此判斷將保存滿5年的冷凍胚胎解凍并不允許其繼續發育；

（5）伊利諾伊州Szafranski v. Dunston案，〔60〕2013 IL App (1st) 122975; 993 N.E.2d 502; 2013 Ill. App. LEXIS 397; 373 Ill. Dec. 196.該案中上訴法院將案件事實發回巡回法院重審，并指令其采用合同模式來處理。

但美國也有一些州法院認為事先達成的處置協議違反了公共政策。如馬薩諸塞州最高法院在A.Z. v.B.Z.〔61〕431 Mass. 150, 725 N.E.2d 1051 (Mass. 2000).一案中基于公共政策拒絕尊重當事人就前胚胎的處置事先達成的協議。因此，即使大多數美國法院運用了合同模式，并試圖對當事人就前胚胎的處置做出的預先指示賦予效力，但就這些協議是否屬于公共利益仍不存在一致的觀點。〔62〕Szafranski v. Dunston, 993 N.E.2d 502, 510.

除了合同模式內部存在不一致的聲音外，對合同模式也存在著批評。主要的批評是，它“不足以保護受到危害的個人和社會利益”。其中的擔憂有，“對冷凍胚胎的處置決定暗含了對個人身份關鍵的權利”，而且“關于這些基本的、具有個體重要性的事務，個人有權根據其愿望、價值和信仰做出決定”。“讓夫妻就其冷凍胚胎的未來使用達成有約束力的決定，忽視了預計個人在未來對作為父母這樣的改變生活的事件作出回應的困難”，而且“將夫妻關于對其冷凍胚胎的未來使用的決定視為有約束力的合同，削弱了關于家庭、生育和基因紐帶的力量等重要價值”。〔63〕In re Marriage of Witten, 672 N.W.2d at 777 (quoting Coleman, supra, at 88-89).

（二）同時合意模式

同時合意模式是基于對合同模式的前述批評而產生的，主張這一模式的代表學者是Carl H.Coleman。〔64〕Carl H. Coleman, “Procreative Liberty and Contemporaneous Choice: An Inalienable Rights Approach to Frozen Embryo Disputes”, 84 Minn. L. Rev. 55 (1999).他主張：“在創造胚胎的夫妻未（同時）達成合意前，任何一方都不能將該胚胎贈與其他病人、用于研究或將之銷毀”；〔65〕Ibid, at 110.“事先的指示并不應被視為是有約束力的合同。如果夫妻任何一方對事先做出的處置決定改變主意，其現在的異議將優先于之前的同意。如果夫妻一方撤銷了預先的處置決定，而另一方沒有，合意原則將不能得到滿足，先前達成合意的處置決定就不能被執行。……在夫妻不能達成處置決定時，最妥當的解決辦法就是使胚胎保持原狀，即繼續冷凍儲存。和其他可能的處置決定——由乙方使用、捐贈給其他病人、捐贈用于研究或銷毀——不同，將胚胎繼續冷凍并非是最終的和不可撤銷的。通過保持現狀，夫妻可能會在之后的時點達成協議”。〔66〕Ibid, at 110-12.

在這一模式下，對前胚胎的處置決定應由創造他們的個人來做出，每一方都有權參與決定。盡管這一模式部分失去了合同模式的確定性和可預測性，但它并不要求夫妻預告他們將來對前胚胎的感受。盡管被強制做父母對個人施加了負擔，但強制性銷毀前胚胎有著同樣深遠的影響，特別是對那些相信（前）胚胎是人者而言。因此，這一模式不允許未經前胚胎的創造者的同時合意就對之進行處置。〔67〕Bridget M. Fuselier, “The Trouble with Putting All of Your Eggs in One Basket”, 14 Tex. J. on C.L. & C.R. 143, 149-150 (2009).它禁止未經捐贈者雙方的簽字授權就移轉、使用或處置前胚胎。在出現僵局的情形，希望擁有孩子的一方將被阻止這么做，除非另一方當事人改變主意，但是不同意的一方也被禁止捐贈或銷毀冷凍胚胎，除非另一方當事人改變主意。前胚胎將被無限期地儲存下去，直至雙方達成協議。反對銷毀者應承擔儲存費用。〔68〕Ibid, at 150.

唯一適用這一模式的是愛荷華州最高法院2003年作出的In re Marriage of Witten〔69〕672 N.W.2d 768 (Iowaa 2003).一案。在該案中，一對夫妻因為妻子不能自然懷孕而進行試管受精。他們簽署了一份被稱為“胚胎保存協議”的知情同意書，同意書中載明：“作為客戶的存儲者……理解并同意根據協議被存儲的胚胎的容器僅在作為客戶的存儲者雙方簽字同意后才能被移轉、釋放或處置。”在離婚訴訟中，妻子尋求監護這些前胚胎并將其植入給自己或代孕者，但丈夫不愿意妻子使用這些冷凍胚胎并要求做出永久禁止令，禁止任何一方當事人在沒有二者的書面同意的情況下移轉、釋放或利用這些前胚胎。在上訴中，愛荷華州最高法院認為司法上執行“配偶間關于其未來家庭和生育選擇的協議”違反了公共政策，拒絕采用合同模式，但也并未完全否認預先協議的效力，而是認為“在試管受精開始時達成的協議可執行，并約束當事人，但受限于任何一方當事人在使用或銷毀任何被存儲的胚胎前改變其有關處置的想法的權利。”〔70〕In re Marriage of Witten, 672 N.W.2d 768, 782 (quoting J.B. v. M.B., 170 N.J. 9, 783 A.2d 707, 719 (N.J. 2001)).法院又提及了利益衡量檢驗中的“重大的公共政策考慮”，并最終采用了同時合意模式，即認為，除非夫妻兩個達成一個新的同時合意，否則不能使用或處置其前胚胎。反對銷毀的一方應承擔存儲費用。

不過，讓夫妻兩個達成新的合意在Reber v. Reiss案中被認為是完全不現實的，如果當事人能達成這種協議，就不會上法庭了。〔71〕Reber v. Reiss, 42 A.3d 1131, 1135 n.5 (Pa.Super. Apr 11, 2012) .

有評論者也認為，“Witten案的觀點將諸如丈夫這樣的人置于特別強勢的地位”，“例如，法院認為，反對銷毀胚胎的一方應承擔冷凍胚胎的費用。希望報復前配偶者可能會說，他/她對冷藏胚胎沒有興趣，因此將費用轉移給其前配偶。而且，可以想象，這種人會通過暗示他/她可能會在將來某時同意其前配偶使用胚胎而施加持續的精神損害——前配偶考慮到最后成為父母的可能性而會持續地處于情感的輪滑上。或者胚胎實際上可能被作為人質——僅在前配偶在財產分割中愿意放棄一些值錢的東西作為回報，或作為對更有利的撫養條件的交換，它們才會被釋放使用。”〔72〕Mark P. Strasser, “You Take the Embryos But I Get the House (and the Business): Recent Trends in Awards Involving Embryos Upon Divorce”, 57 Buff. L. Rev. 1159, 1210 (2009).

在這一方面，同時合意模式“在每個創造者個人很想懲罰其很快就是其前配偶的人時，給予其一項有力的談判籌碼”，“這是沒有意義的，而且可能讓個人為了懲罰或獲得其他利益而以其前配偶能否作為生物學上有關聯的孩子的父母成為要挾物”。〔73〕Ibid, at 1225.

（三）利益衡量理論（the balancing approach）

第三種模式是利益衡量模式，它納入了同時決定但非合意的模式的理念（the idea of contemporaneous decision-making but not the mutual consent model）。在這一模式里，法院關注的原則是，更好的規則是“執行在試管受精開始時達成的協議，但這一協議受限于任何一方在使用或銷毀任何被儲存的前胚胎之前改變主意的權利”。〔74〕In re Marriage of Witten, 672 N.W.2d 768, 777, 778 (Iowa 2003).在當事人于特定案件中不能達成協議時，法院就必須衡量當事人特定的相關利益來決定處置問題。〔75〕Bridget M. Fuselier, “The Trouble with Putting All of Your Eggs in One Basket”, 14 Tex. J. on C.L. & C.R. 143, 149-150 (2008-2009).

不過在利益衡量的問題上，女權主義學者主張，在孕婦享有墮胎權的時間范圍內，女性配子捐贈者對其冷凍胚胎應當享有絕對的控制。她們認為女性對胚胎的利益優于男性的利益，因為試管受精程序要求女性付出更高的體力投入，〔76〕Shirley Darby Howell, “The Frozen Embryo: Scholarly Theories, Case Law, and Proposed State Regulation”, 14 DePaul J Health Care L 407, 416 (2013).而男性捐贈者在試管受精過程中并不經歷痛苦或遭受身體傷害的風險，因此基于這種不平等的投入，法院應將冷凍胚胎判給希望使用冷凍胚胎而成為基因上的母親的女性。〔77〕Ibid.如Judith Daar教授引用了Roe v. Wade及后續判例作為支持，主張在受孕婦女對其胎兒享有絕對權利的時間范圍內，女性配子捐贈者有著絕對的權利來移植或銷毀冷凍胚胎。〔78〕Judith F. Daar, “Assisted Reproductive Technologies and the Pregnancy Process: Developing an Equality Model to Protect Reproductive Liberties”, 25 Am. J.L. & Med. 455, 466-467 (1999).在一方想植入、另一方想銷毀時，憲法上的生育權要優于不生育權。〔79〕Ibid, at 466.正如在自然受孕發生時，男性喪失其不生育權一樣，在他自愿為試管受精提供精子時，他也喪失了該權利。〔80〕Ibid, at 468.不過，她也承認，在試管受精的過程中，男性捐贈者會面臨自然生殖過程所不會遇到的結果。即在自然生殖過程中，如果男性成為一名孩子的父親，他的職責僅會存在于較短的時間內。而在試管受精過程中，他可能面臨女性配子捐贈者在不確定的時間內遲延植入胚胎的可能。因此，不再有興趣和女性捐贈者生育的男性可能會面臨情感和經濟上的不確定狀態。

為此，Daar教授提議，只應允許女性捐贈者在一個“醫療上合理的”時間內植入胚胎，而40周可能是個比較合理的時間，它接近于自然生殖的期間。如果第一輪植入導致懷孕，她將用盡這40周，之后不能繼續使用剩余的胚胎。如果第一次嘗試失敗，在40周內，她仍可再植入一次。最終，男性配子捐贈者將會在40周內知道是否懷孕。〔81〕Ibid, at 467-468.她進一步支持愿意將胚胎贈與無子夫婦的一方，只要持反對意見的另一方配偶對該子女不負有法律上的責任。〔82〕Ibid, at 460.

目前，美國采用利益衡量模式的主要有三個州。〔83〕Szafranski v. Dunston, 993 N.E.2d 502, 512.第一個采用這一模式的案件是田納西州Davis v.Davis案。〔84〕842 S.W. 2d 588 (Tenn. 1992).在該案中田納西州最高法院裁決認為，合理的分析要求“衡量爭議每方當事人的利益……以便以公平和負責任的方式來解決該爭議”，并最終認定丈夫不生育的利益超過妻子將冷凍胚胎贈與他人的利益。

新澤西州J.B. v. M.B.案是第二個采用利益衡量模式的案件。〔85〕170 N.J. 9, 783 A.2d 707 (N.J. 2001).該案中一對夫婦在知悉妻子不孕之后進行了試管受精并簽署了一份知情同意書，后雙方離婚并對前胚胎的處置發生爭議。法院認為，同意書并未表明夫妻雙方對前胚胎處置的明確意圖，因為它允許當事人在離婚時獲得法院關于處置前胚胎的命令。因此法院轉向平衡當事人的利益，認為如果否定丈夫（主張根據協議將胚胎捐贈給不孕夫婦）使用或捐贈前胚胎的機會，他并不會因此喪失生育權，但是妻子（主張銷毀前胚胎）的不生育權在嘗試使用或捐贈前胚胎時就會喪失，因此“不應強迫（妻子）違背其意愿地成為生物學上的母親”。〔86〕170 N.J. 9, 783 A.2d 707, 717 (N.J. 2001).值得注意的是，本案一名法官（Verniero, J.）在其撰寫的協同意見（concurring opinion）中認為：“使得本案結果得以達成的同一原則也允許不孕方不顧另一方的反對而主張其使用前胚胎的權利，只要這種使用是唯一的生育途徑。”〔87〕170 N.J. 9, 783 A.2d 707, 720 (N.J. 2001).2012年，賓夕法尼亞州最高法院在Reber v. Reiss一案〔88〕42 A.3d 1131 (Pa. Super. Ct. 2012).中也運用了利益衡量模式。在該案中，一對夫婦因為妻子被檢查出患有乳腺癌而需要治療，為了保存其生育能力而進行了試管受精。丈夫后來提出離婚，妻子則希望植入他們的前胚胎。在平衡當事人的利益后，一審法院基于妻子在不使用前胚胎的條件下無能力成為生物學上的母親，將前胚胎判給了她。上訴后，賓夕法尼亞州最高法院判決維持。

在上述的Reber和Davis兩個案件中，法院在適用利益衡量模式時都提及當事人不能生育對其會有利。〔89〕See Reber v. Reiss, 42 A.3d 1131, 1140; Davis v. Davis, 842 S.W.2d 588, 604.但在J.B. v. M.B.案中，法院對不孕方違背另一方意愿尋求使用冷凍胚胎的情形，沒有表達意見，僅提及在法官進行利益衡量時，收養的可能性是一個考慮因素。〔90〕J.B. v. M.B., 170 N.J. 9, 783 A.2d 707, 720 (N.J. 2001).不過，在預先協議表明使用前胚胎需要獲得雙方當事人的同意時，這些法院都沒有賦予一方當事人以植入前胚胎的權利。〔91〕Szafranski v. Dunston, 993 N.E.2d 502, 514.

盡管利益衡量模式賦予法院在缺乏處置協議時決定誰有權使用前胚胎的權力，但正如愛荷華最高法院所提及的，這一模式內部存在不一致（internal inconsistency）：“類似于那些促使法院避免執行表達了生育選擇的合同的關注，公共政策的關注甚至更為強烈地要求我們不應在這一高度情緒化和個人化的領域中將法院作為決策者。然而，這正是基于利益衡量檢驗的決策框架下所發生的，因為法院必須在當事人無法達成了合意時衡量當事人的相對利益來決定對胚胎的處置。”〔92〕In re Marriage of Witten, 672 N.W.2d 768, 779.

在美國法中，對試管受精程序以及對人類胚胎的銷毀問題已有制定法的州主要有新罕布什爾州、佛羅里達州、新澤西州、馬薩諸塞州、加利福尼亞州和路易斯安那州，而前述路易斯安那州的規定最為全面。〔93〕See N.H. Rev. Stat. Ann. § 168-B:15 (2008); Fla. Stat. § 873.05 (2009); N.J. Stat. Ann. § 26:2Z-2 (West 2009); Mass. Gen. Laws ch. 111L, § 8 (2009); Cal. Health & Safety Code § 125315 (West 2009); La. Rev. Stat. Ann. § 9:121-33 (2009). Cf. Fuselier, Bridget M., “Trouble with Putting All of Your Eggs in One Basket: Using a Property Rights Model to Resolve Disputes over Cryopreserved Pre-Embryos”, 14 Tex. J. on C.L.& C.R. 143, Fn.11 (2008-2009).其他州，諸如伊利諾伊州、夏威夷州、得克薩斯州、愛荷華州、羅得島州、堪薩斯州、密歇根州、紐約州和新達科他州都在更為有限的范圍內規定了試管受精，它們對胚胎的銷毀或處置沒有做出直接規定。〔94〕See Ky. Rev. Stat. Ann. § 311.715 (West 2008); Ark. Code Ann. §§ 23-86-118, 23-85-137 (2007); Md. Code Ann., Ins. § 15-810(2008); 215 Ill. Comp. Stat. 5/356m (2008); Haw. Rev. Stat. § 431:10A-116.5 (2008); Tex. Ins. Code Ann. §§ 1366.001-07 (Vernon 2008); Tex.Fam. Code Ann. §§ 160.102, 160.706, 160.754 (Vernon 2008); Iowa Code Ann. § 598.41 (West 2009); R.I. Gen. Laws § 27-18-30 (2008); Kan.Stat. Ann. §§ 65-6701, 6702 (2007); Mich. Comp. Laws § 333.2685 (2008); Conn. Gen. Stat. Ann. §§ 19a-32d, 38a-536, 45a-771a (West 2009)(note: §§ 19a-32d to 19a-32g. Transferred to C.G.S.A. §§ 32-41jj to 32-41mm in Gen.St., Rev. to 2015); N.Y. Ins. Law § 3221 (McKinney 2009)(repealed 2009); S.D. Codifi ed Laws §§ 34-14-16, 17 (2008). Cf. Fuselier, Bridget M., “Trouble with Putting All of Your Eggs in One Basket:Using a Property Rights Model to Resolve Disputes over Cryopreserved Pre-Embryos”, 14 Tex. J. on C.L. & C.R. 143, Fn.11 (2008-2009).加利福尼亞州和新澤西州立法都規定醫生應當向病人提供及時的、相關的和適當的信息使其能夠就前胚胎的處置達成協議，如果病人選擇將剩余的胚胎捐贈用于研究的必須簽訂書面同意書。〔95〕Cal. Health & Safety Code § 125315 (2015); N.J. STAT. ANN. § 26:2Z-2b (2004).佛羅里達州也規定接受治療的夫婦和醫生應當達成前胚胎的處置協議。〔96〕West’s F.S.A. § 742.17. Disposition of eggs, sperm, or preembryos; rights of inheritance (1993).這是合同模式的體現。

（四）對胚胎使用方式的限制

新澤西州禁止在明知的情形下出于充分對價來買賣、以其他方式移轉或獲得或以宣傳的方式促進出售或移轉人類胚胎的或胎兒的尸體組織用于研究目的，不過可以將其捐贈用于研究目的。所謂的充分對價是指經濟收入或獲益，但不包括為了移動、加工、處置、保存、質量控制、存儲、移植或植入胚胎或胎兒尸體組織而支付的合理費用。違反者犯有三級重罪。〔97〕N.J. STAT. ANN. § 26:2Z-2c (2004).

佛羅里達州法律禁止在明知的情形下出于充分對價（valuable consideration）來買賣人類胚胎或進行宣傳，違者犯有二級重罪。〔98〕FLA. STAT. § 873.05 (1987).

根據馬薩諸塞州法律，人類生殖性克隆（human reproductive cloning）被禁止，不能在明知的情形下為此目的而獲得胚胎的、配子的或尸體的組織；不能在明知的情形下為了捐贈胚胎用于研究的唯一目的而通過受精的方式創造胚胎，但不禁止為了研究目的通過體細胞核移植、單性生殖或無性生殖的方式來創造移植前的胚胎（a pre-implantation embryo）；不能在明知的情形下出于充分對價來買賣、移轉或以其他方式獲得人類胚胎、配子或尸體組織用于研究目的，但不禁止為了個人將來使用而存儲或捐贈配子，或將其配子捐給他人或用于研究，不禁止為了生育目的而使用試管受精技術。〔99〕M.G.L.A. 111L § 8 (2005).

五、結語

冷凍胚胎是一個牽涉法律、醫學、倫理諸多領域的問題。一方面，胚胎作為人體基因的攜帶者，有發育為人的可能，另一方面，人類社會又存在使用胚胎干細胞來進行科學研究、治療疑難病癥的迫切需要。〔100〕Warnock Report of the Committee of Inquiry into Human Fertilisation and Embryology, 1984, para. 11.14, p.62.在人性尊嚴和生命救治的折沖樽俎間，美國法上冷凍胚胎的地位主要被界定為一種處于人和物之間的中間體：一方面要保持對胚胎的人格尊重，另一方面又需要對胚胎進行合理的利用，甚至需要在一定條件下加以處置。江蘇省的冷凍胚胎案在一審中采用了特殊之物的定性模式，而二審則采用了中間體的定性模式，與Davis一案中田納西州最高法院的觀點不謀而合。

冷凍胚胎是由男性的精子和女性的卵子經由試管受精而生成的，由此又產生了對其的監護權或處置權之爭，尤其在夫妻無法達成一致意見時更是如此。經由國內各州的司法實踐，美國判例和學說逐漸發展出三種不同的解決模式，即合同模式、同時合意模式和利益衡量模式。主導的模式仍是合同模式，它更有利于尊重當事人的意思自治并保持結果的確定性，但在無協議的情形下，仍需要法院進行個案中的利益衡量。原則上，夫或妻一方的不生育權應當優先，但在另一方無法通過其他途徑成為父母的情況下，讓其生育權占優可能是更為妥當的選擇。

就冷凍胚胎的處置，我國也有學者建議采用合同模式。他們認為，胚胎的命運應由男女雙方共同決定。在雙方都健在的情況下，無論其已經結婚抑或已經分手，都不允許一方擅自處分該胚胎，任何一方對胚胎的處分都應征得另一方的同意或授權；雙方當事人可以就該胚胎的處分簽訂協議，在協議中明確約定對胚胎的處理意見或權利的歸屬及其行使等問題；在一方當事人已經死亡而又沒有證據表明其反對另一方當事人處理該胚胎的情況下，應當視另一方當事人已經獲得了其授權而允許該當事人處理該胚胎；在雙方當事人均已死亡的情況下，除有證據表明雙方當事人都反對或有任何一方反對外，該胚胎應當由有關醫療衛生主管機關代表國家來處理。〔101〕李善國等：《輔助生殖技術法》，法律出版社2005年版，第50-51頁。

就江蘇的冷凍胚胎案而言，由于死者生前已經簽署了知情同意書，表明了雙方的共同意愿，若采取美國法主流的合同模式，應由鼓樓醫院在冷凍保存期屆滿后將胚胎丟棄或銷毀，亦即對涉案冷凍胚胎的處置權應當歸于鼓樓醫院。這也是Warnock報告所建議的辦法。而且按照英國《1990年人類受精與胚胎法》，冷凍胚胎存儲也有最高時間限制，如果超過法律規定的存儲時限，也允許冷凍胚胎死亡或被銷毀。

如果按照澳大利亞維多利亞省對Rios夫婦事件的最后處理辦法，鼓樓醫院可以將剩余的四枚冷凍胚胎交由代孕的方式出生，并由他人收養，但醫院仍對胚胎負有較高程度的監護義務或管理職責。由于死者雙方的父母仍在，可在孩子出生后交其共同撫養，這也更加符合中國的傳統觀念和家庭倫理。但由于我國目前尚禁止代孕，〔102〕參見衛生部2001年2月20日頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》第3條、第22條。因此，這一途徑在法律上仍屬可期而暫不可行之路。

最后，再附帶提一下2012年日照發生的夫妻離婚引發的冷凍胚胎案的歸屬權之爭。〔103〕參見邢玉霞：《輔助生殖技術應用中的熱點法律問題研究》，中國政法大學出版社2012年版，第156-157頁。該案恰恰反映了在美國已經發生而在中國即將成為熱點的議題。由于該案中當事人與生殖中心簽訂的協議要求夫妻雙方簽字后才能進行移植，而再次移植前，夫妻已經離婚。該案中的主審法官認為，處置冷凍胚胎需要夫妻雙方“合意”，〔104〕參見《不孕夫妻鬧離婚“冷凍胚胎”歸誰？》，載《山東商報》2012年5月2日第A8版。這與美國的主流模式不謀而合，但若當事人無法達成協議，如何處置，尚未見后續報道。此時，美國法上的利益衡量模式可能是一種值得借鑒的做法，在該案中，由于妻子有生育困難，如果其無法再行取卵受精，則支持其生育權可能更為合理。