司法擔當論——以離婚糾紛案件為視角

林 曦 卜曉紅 黎曉婷

近年來，隨著訴訟案件的增長，現有司法資源配置出現緊張局面，多數基層法院開始面臨司法資源不足的困境。在這種情況下，法官會偏重于司法過程的效率，而忽略更大范圍和程度上的公平。借用韋伯的觀點，本文將此現象描述為司法“自動售貨機化”。為了更好地描述這一現象，本文以基層法院離婚案庭審為視角，先對這一現象進行一個總體的描述，并剖析其背后的“司法男權化”實質。在此基礎上，本文提出“有擔當的司法”(engaged justice)概念，作為糾正這一發展勢頭的解決方案。

一、司法“自動售貨機化”

以筆者曾經參加過的一個庭審案件為例:鄭某與黃某于2001年結識，2005年登記結婚，2006年育有一兒子。2011年初，鄭某以原被告感情不和、被告毆打妻兒、被告不盡丈夫和父親的責任等案由向法院起訴，請求解除與黃某的婚姻關系，并判決婚生子由原告撫養。開庭審理期間，原告放棄了撫養權，轉而請求被告支付“撫養費”和經濟補償金。以下是庭審的實錄部分:

法官:“雙方當事人對本案事實和證據部分有無補充?”

原告:“有，我生完小孩扭傷了腰，要求被告支付之前的撫養費;要求被告支付經濟補償金6萬元。”

法官:“你們還沒有離婚，撫養小孩是雙方共同的義務，你清不清楚?”(語調為升調)

原告:“清楚。”

法官:“那你還想要經濟補償金嗎?”(升調)

原告:……(沉默、撕扯著衣角無應答)

最終，原告沒有再提及經濟補償金，并與被告達成調解協議，每月支付500元撫養費給被告。應該說，法官詢問原告有關撫養權與經濟補償金的問題本無可厚非，但問題在于，法官沒有釋明撫養費與經濟補償金的區別，同時，他以升調的、甚至近似于反詰的語氣進行提問(雖然法官本人很可能完全沒有意識到這一點)，導致原告不敢再提起“經濟補償金”五字。庭審結束后，筆者對原告進行了一個簡單的訪談，原告表示，當時在法官進行如此“強勢”的詢問之下，她“不敢要”經濟補償金了。這本是一個非常簡單的案件，法官既可以選擇幫助處于弱勢一方的原告，為其多爭取一些權益，改善其處境①這樣的一種做法，我們可以稱之為“有擔當的審判方式”(engaged adjudication)，即法官有意識地參與到對當事人社會地位、經濟狀況、生活條件等一系列社會因素的評價當中去，借此來平衡雙方當事人之間不平等的關系與談判能力(bargaining power)，并在法律許可的范圍內盡量為處于弱勢群體的一方爭取權益。這樣的一個提法乃是受到人類學家Michael Herzfeld提出的“有擔當的人類學研究”(engaged anthropology)的啟發，見《Michael Herzfeld教授主講“Engaged Anthropology”》，復旦大學社會科學高等研究院網站，http://www.ias.fudan.edu.cn/News/Detail.aspx?ID=4581，訪問日期:2014 年2 月20 日。;法官也可以選擇僵硬地按照法律規定來處理，追求結案的速度和效率，而罔顧更大程度上的公平。毫無疑問，后者需要法官作出更多的努力、耗費更多的精力、運用更多的手段，因而也對法官提出了更高的要求。這一點不符合社會“司法化”所追求的法律高度形式理性化的要求。如果我們考慮一個極端的社會“司法化”場景，即所有的社會關系都必須通過法律程序來調整，那么，為了能夠處理這么大的“司法需求”，這就要求法律條文要高度細密化、司法程序高度精確化、司法人員高度專業化。為了實現“審判產出”效率的最大化，法律制度應當變得如同韋伯設想的“自動售貨機”一樣，法官只是法律的機械、被動執行者，“投進去的是訴狀和訴訟費，吐出來的是判決和從法典上抄下來的理由”②轉引自［美］科瑟:《社會學思想名家》，石人譯，中國社會科學出版社1990年版，第253頁。。因此，為了滿足社會“司法化”的要求，許多法官選擇了機會成本最小的“男權化”道路。

實際上，根據筆者這些年的工作經驗，在高收案量和司法資源緊缺的雙重夾擊之下，基層法院普遍采用了一套機械化的、無需要動腦筋的、自動售貨機式的技藝來審理案件，這套被簡化的案件制作術能夠幫助法官“多”、“快”、“省”地審結案件。然而，凡事有利必有弊。這種被簡化的、格式化的審判方式容易導致法官將法律視為一系列冰冷的、格式化的原則和規則，而削弱或忽視其背后蘊含的人文義涵;他們關注法律公式的邏輯性，卻可能忽略甚至無視裁判結果的實質合理性。即便是在人文義涵豐富的離婚訴訟領域亦是如此。法官已不再執著于還原客觀事實的本來面貌，而是希望能夠盡快剪裁出符合法律要求的案件事實。因此，那些偏愛生活細節、充滿個人感情體驗的女性敘事為法官所嫌棄，被視為“多余的解釋”。顯然，在這樣的一種實踐策略中，司法人員遵循了一種“效率優先于公平”的原則。

二、司法男權化

那么，這樣一種對不同性別訴訟主體的差異化對待，對訴訟結果又產生了什么樣的影響呢?為了更好地理解訴訟結果在性別上的差異，我們需要首先來看一下不同性別的訴訟主體各自提出的訴訟理由和請求，然后看這些理由和請求在多大程度上得到了法官最終的支持。根據調查發現，在實際辦案過程中，男權化的主張可以得到法官排他性的支持，換言之，那些無法按照“男權化”標準而提出的主張，就無法得到法官的支持。

首先，在訴訟理由上，根據筆者統計發現，女性以“不盡家庭責任”為由請求離婚的案件占女性提起離婚案件的比例，要多于男性以同樣理由起訴的案件占男性提起離婚案件的比例。在筆者隨機抽取的A市某區法院2011年1至5月審結的58宗離婚糾紛案件中，男性提出的離婚理由共42個，平均每人2個，并大致可以歸納為10個類型;女性提出的離婚理由共98個，平均每人2.7個，并大致可以歸納為13個類型(見表1、2)。女性請求離婚理由的種類和數量都多于男性，正好說明女性偏愛細節描述，希望借此解釋其行為的合法性，從而獲得他人的理解與支持。

表1 男性離婚理由統計

表2 女性離婚理由統計

那么，在提出了這些訴訟請求之后，又有多少得到了法官的支持呢?從圖1可以看出，雖然女性具有更高的離婚訴求，并且能夠提出更廣泛、更充足的離婚理由，但法官對女性原告的支持率不高，比其對男性原告的支持率低17.1%。這似乎說明，女性提出的許多離婚理由及依據，在法官看來并不足以導致夫妻感情破裂。

圖1 法官支持男、女性離婚請求的對比表

與此相關的是，女性不但在獲得訴訟請求支持上成功率要低于男性，同時，在判決結果上，其實也呈現出了對女性不利的趨勢。以財產權與撫養權的分割為例，雖然法律法規作了有利于女性的傾向性規定①《婚姻法》第39條第1款規定:“離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處理;協議不成時，由人民法院根據財產的具體情況，照顧女方和子女權益的原則判決”;《關于法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》規定:“兩周歲以下子女，一般隨母方生活，除非母方有久治不愈的傳染性疾病或其它嚴重疾病，或母方不盡扶養義務的情況，才可隨父方生活”。，但即便不考慮男方惡意轉移財產等情況，如表3顯示，在分割大宗財產如房屋所有權、經營權等以及婚生子女撫養權時，婦女未必如法律所設計般處于較有利的地位。另外，在筆者抽取的58宗離婚糾紛案件中，沒有1位女性當事人的離婚損害賠償訴訟請求獲得法院支持，有3位女性當事人獲得經濟幫助款，但全是通過調解獲得，沒有法官判決給予的情況。

表3 婚姻財產分割情況對比表

實際上，“訴訟結果偏向于男性”這樣的一個現象，并不是只在我們進行統計之后才發現的一個結果，對于當事人而言，他們作為具體案件的結果承受者，對整個訴訟過程中法官的態度有著直接的感受。為了解法官、案件當事人對這一趨勢的心理感受程度，筆者以20名有審理離婚案件經驗的法官、20名離婚案件男性當事人和20名離婚案件女性當事人為樣本，發放調查問卷80份(有效回收80份)，以期進一步了解法官與當事人的內心真實感受。我們將主要從“訴訟結果心理感受”、“訴訟結果是否對弱勢性別傾斜”這兩方面來審視。

圖2 您認為裁判結果公正嗎

從圖2可以看出，在女性當事人那里，認為“說不準”和“不公正”的人數遠遠超過了男性和法官。如果訴訟雙方地位相對平等，而且假設訴訟是嚴格按照程序來進行，那么，無論訴訟結果支持哪一方，雙方當事人都能夠比較愿意接受這一結果的公平性，這就是羅爾斯所謂的“純粹程序正義”(pure procedural justice)，就是只要我們是經過了一個正義的程序，那么，無論訴訟結果如何，它都是正義的②John Rawls，A Theory of Justice，Harvard University Press，1971，p.85.。但是，如果訴訟雙方地位不平等，本身就有一方處于強勢地位、另一方處于弱勢地位，那么，法官就不能僅僅遵循程序，而應當考慮這種事先的地位不平等之事實。這樣的一種做法，被稱為“至善程序正義”(perfect procedural justice)③John Rawls，Political Liberalism，Columbia University Press，1996，p.421.。因此，為了檢驗“女性當事人較偏向于認為審判結果不公”這一現象是否擁有令人信服的理由，我們需要來審視訴訟當事人雙方在庭審中的相對低位。我們的實證調查結果發現，在大多數情況下，女性當事人處于訴訟當中的弱勢地位。

在婚姻關系中，上嫁觀念和隨夫居的習慣依然盛行，家庭經濟收入主要來源于男方，具有較高價值的不動產多登記在男方名下，這就直接決定了男方無論是在家里，還是在法庭上，都占據了比較強勢的地位。訪談結果顯示，在法庭上，女性當事人比男性當事人感覺受到更多的拘束;另外，雖然男女性當事人遭法官打斷發言的情況大致相仿，但女性當事人更容易因此而感到羞恥或焦慮。吉登斯曾指出，“無法完整敘事的羞恥感會表現為焦慮，這會使敘述者在心理上覺得自己經歷并不合理、不完整”①陳雪飛:《離婚案件審理中法官話語的性別偏向》，《北大法律評論》，2007年第2期。。由此導致的結果是，女性當事人要么因羞恥而盡量少說話，要么在女性偏愛細節陳述特質的驅使下，希望在余下的時間里講述更多的“依據”——很可能是法官認為不具有相關型或沒有證據支撐的事實因素——來證明自身行為的合法性，導致其被法官打斷的幾率更加高，從而形成一個惡性循環，加劇了離婚訴訟中法官的性別偏向。

圖3 您認為裁決結果是否對女性當事人予以特殊保護

絕大部分法官都認為自己能夠秉公執法、居中裁判，并且65%的法官認為已經對女性當事人予以特殊保護。然而，與此相反，為數不少的當事人，尤其是女性當事人，對裁判結果表示不滿意，并且認為法官沒有“特殊保護”女性當事人(見圖3)。對此，有法官坦言，雖然婚姻法明確規定了照顧婦女兒童的基本原則，但在具體個案中是否“照顧”以及如何“照顧”屬于法官的自由裁量范圍，因此，如果法官決定不予照顧，這些原則就會形同虛設。

三、有擔當的司法模式

正如在上一節末尾所看到的，國家在立法和法律制度設計的層面上已經考慮到了為女性及弱勢群體提供司法保護，這樣的一種做法我們可以稱之為“國家女性主義”(state feminism)，即國家借助公權力來推進對弱勢群體權益的保護。國家女性主義最初的提出，主要是在于女性群體通過社會運動和民主代表制來提高她們的政治參與程度②Joni Lovenduski(ed.)，State Feminism and Political Representation，Cambridge University Press，2005，pp.9 －18.，林春在運用這一概念到中國實踐的過程中對其進行了“中國語境”的改造。在林春看來，在1949年建國之后，中國共產黨領導下的中國大陸政府推行了一系列改善性別不平等的政策和法律，比如一夫一妻制、廢除封建傳統對女性的歧視性做法(童養媳、包辦婚姻、買賣婚姻、強迫寡婦守節)、打擊家庭暴力等等。因此，在中國大陸的做法當中，存在這樣一種國家女性主義，即“一個對女性友好的國家，雖然其主要領導人都是由男性擔任，但是人們寄希望于這樣的一個國家能夠表達和代表婦女的權益”③Lin Chun，The Transformation of Chinese Socialism，Duke University Press，2006，p.116.。這樣的一種“國家女性主義”(林春亦稱之為“公共男權制”)主要是借助國家這樣一種公權力的形式，來致力于一個對女性友好的意識形態、法律和政策體系④Lin Chun，The Transformation of Chinese Socialism，Duke University Press，2006，pp.118 －119.。因此，林春認為，作為一種強大和富有改造力的手段，大陸地區建國之后實行的國家女性主義傳統應當在我們當下實踐當中得以吸收和改進，而不是被拋棄⑤Lin Chun，The Transformation of Chinese Socialism，Duke University Press，2006，pp.124 －126.。

令人惋惜的是，自從改革開放以來，在訴訟案件呈“井噴式”增長的背景下，本就捉襟見肘的司法資源倍感壓力。由于案件的激增和司法人員數量相對有限，長期以來，奮戰在一線的司法工作人員面臨著“結案率”的考核要求和壓力。在這種“有限司法資源盡可能高效利用”的情況下，效率和公平之間的平衡關系受到擠壓，出現了“片面追求效率”或曰“效率壓倒公平”的現象。中國建國后司法傳統中的“國家女性主義”，或曰“弱勢群體優先對待”①這一點，頗有羅爾斯“差異原則”的韻味，見:Rawls，John(1971).A Theory of Justice.Cambridge，MA，Harvard University Press，pp.14－5.的傳統，實際上就被懸置了，司法出現了“男權化”的傾向。為此，想要解決這一問題，除了從建國后的“國家女性主義”傳統中吸取養分之外，我們可以采取一種全新的“有擔當的司法”態度。這一“擔當”，其本意指涉司法人員的“社會責任”，其實從概念層面上講，應當包含了“公平”和“效率”這兩個因素。但是，在目前“重效率、輕公平”的情況下，我們有必要對受到忽視的“公平”予以更多的考慮。這其實也是羅爾斯在“差異原則”當中所提倡的核心理念，即對于“弱勢社會群體”而言，他們在社會資源的享有、運用和動用方面，都受到諸多條件的限制。在司法實踐中，如果我們片面追求效率而忽視該群體在社會資源方面的“先天缺陷”，則必然會導致損害這部分人群的利益，從而有失公允。為此，從社會中受益的群體，就不能把自己的優勢地位看成是一種“特權”，而應當視為一種“幸運”，并且肩負起去主動幫助那些處在弱勢地位群體的責任，以此來彌補不同群體之間的差距。因此，這樣一種“去特權化”和“雙肩擔道義”的理念，實際上也正是本文所言“有擔當之司法”的題中應有之義②對于羅爾斯的論述，參見 Rawls，John(1971).A Theory of Justice.Cambridge，MA，Harvard University Press，pp.114 －117.。具體到當下的司法實踐，則可以從以下幾個方面來進行:

第一，“弱勢性別承認”原則。該原則要求國家權力機關及其工作人員，在立法、司法的過程中，必須正視由于多方面因素而導致的社會資源和社會價值的性別不平等。作為法律的適用者，我們應當正視司法領域中存在的女性當事人的群體失語現象。尤其是離婚訴訟這種亟需給予婦女以特殊保護的領域。法官們應當警醒，在高結案量的重壓之下，基層法院愈演愈烈的機械化案件制作技藝所帶來的不良影響，明了案件制作技藝偏好“規則導向型陳述”而嫌惡“相關型陳述”，是受法律、社會、文化等諸多因素，尤其是中國當代婚姻生活狀況的影響所導致的，進而發現所謂的“規則導向型陳述”與“相關型陳述”沒有優劣之分，并自覺釋放這種二元對立的等級思維所壓抑的女性聲音與敘事。

第二，“不平等糾正”原則。我們在承認“性別不平等”的基礎上，應當采取積極的行動去糾正這種“不平等”。按照美國學者Katherine Barlett的說法，我們主要可以從三個法律方法來促進國家女性主義訴求③Katherine Barlett，“Feminist Legal Methods”，Harvard Law Review，103(4)，1990;中文評述見王麗萍:《美國女性主義法學及其啟示》，載《法學論壇》，2004年第1期。。首先是“提出女性問題”，指的是司法過程更多地考慮那些對于女性而言更為典型的經歷和價值，并反思法律對女性問題有哪些忽略的地方，以期在司法過程中對其進行改進。比如，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(三)》規定，夫妻一方婚前簽訂不動產買賣合同，以個人財產支付首付款并在銀行貸款，婚后不動產登記于首付款支付方名下的，離婚時可將該不動產認定為不動產權利人的個人財產。結合中國婦女“從夫居”的傳統文化，即男方負責提供住房、女方負責準備大量生活必需的、價值不低卻容易損耗的嫁妝的風俗習慣，將婚前貸款購買的房屋全部歸首付款支付方——絕大多數為男方所有。因此，在具體的辦案過程中，法官需要綜合考量當地的風俗習慣以及傳統的影響，而不能采取“一刀切”的方式。否則，這樣一種以男權化價值為主的法律制度是很難解釋女性的話語和處境的。女性問題的提出，未必是為了最終做出有利于女性的決定，但肯定是為了發現那些被忽視的人們的利益和關切事項并給予特別關注，從而在“具體個案中做出針對該偏見的糾正性決定”④王麗萍:《美國女性主義法學及其啟示》，《法學論壇》，2004年第1期。。

其次，在關注法律中對女性重視不足的問題后，我們應當更多地考慮女性的特質。即法律在對具體問題進行實際考察的過程中，能夠更多地考慮那些對女性而言更為敏感的議題，比如情境敏感性、日常生活的重要性、個人式事實發現優于抽象的原則等等，Katherine Barlett曾將其歸納為“女性主義實際推論方法”⑤Katherine Barlett，“Feminist Legal Methods”，Harvard Law Review，103(4)，1990，pp.849 －863.。這一點可以以離婚案中撫養權的分配問題為例，來進行說明。一般而言，法官會將婚生子女的撫養權判予能夠給予子女較好的生活、教育和醫療條件的一方。現實生活中，多數丈夫由于經濟強勢，而多處于有利地位。然而，無數離婚案件的女性當事人告訴我們，“失婚母親”并不能從中獲益多少。例如，在胡海英訴李鐘鳴一案中，胡海英就提出應由其撫養女兒的理由包括:從生理和心理健康角度看，年幼的女兒更適合隨母親生活;胡海英所受的教育程度較高;李鐘鳴經常不回家，與此相比，胡海英有較多的時間和精力照顧孩子;依法分割共同財產后，胡海英會有足夠的經濟條件保證孩子成長①參見《分割千萬財產離婚大案:女方一無所》，南方網，http://www.southcn.com/news/community/jrgz/200201091547.htm，訪問日期:2013年12月10日。。她關注于能否保障孩子的“幸福感”，因此很難說是不理性的。只是審判法官采取了“利益最大化的理性人標準”——或者我們可以稱之為“經濟利益最大化”的“理性男人”標準，認為經濟實力雄厚的李鐘鳴才是孩子的最佳撫養人，而掩埋了對于胡海英而言更重要的母親撫養女兒的生理和心理優勢、充沛的時間與精力、較高的文化水平等不可多得的條件。

總之，通過上述兩個方法的不斷運用，我們可以在法律體系中“提高各方對女性問題的意識”。這樣的一種“意識提高”(consciousness raising)，主要是針對弗洛姆所提出的那種“男權—理性”法律設計而言。在女性主義法學看來，“傳統法理學和道德與政治理論的很多主題實質上都來自于男性主義的生活體驗，由于女性以一種與男性不同的方式體驗世界、并以一種不同于男性的方式認識世界，而女性主義推理恰恰來自于這種不同的經驗存在，男性的體驗認為不成問題、合乎邏輯的事情，在女性的體驗看來則可能正好相反”②王麗萍:《美國女性主義法學及其啟示》，《法學論壇》，2004年第1期。。因此，國家女性主義必須重視與女性相關的體驗和經驗，從而在制度層面上構建一種“女性意識”，使得各方都能夠自覺地按照這種意識來推進對女性和弱勢群體權益的保護。

結 論

按照哈貝馬斯的看法，在現代化的進程中，經濟和行政系統的復雜性和專業性程度大大提高，開始逐步與生活世界(Lebenswelt)相分離，但是，經濟和行政系統又和我們的生活世界存在千絲萬縷的聯系，對于這種聯系，就必須依賴司法體系來進行規范化和調節，因此，司法系統是充當著聯系生活世界和經濟、行政系統的中間地帶③參見 Habermas，Jürgen(1984).The Theory of Communicative action，Vol.1 Reason and the Rationalisation of Society.translated by Thomas McCarthy，Boston，Beacon Press.。中國過去三十年的發展，基本上也印證了哈貝馬斯的這一社會病理學(Sozialpathologie)診斷。隨著市場的培育、經濟活動的增加、社會生活的正常化，各類訴訟案件也開始呈“井噴式”增長，這對整個司法系統提出了更高的要求。如何來應對老百姓日益增長的司法訴求，就成為擺在司法系統面前的一道難題。從本文的分析可以看出，目前的應對方式主要是朝“自動售貨機式司法”的方向發展，即片面追求結案率、調解率，在司法過程中，“效率壓倒公平”的幽靈也現出身影。這一過程顯著的特征就是對女性權益不夠重視，造成了“司法男權化”的現象。要糾正這種現象，只有通過一種更有擔當的司法模式，才能提供有效的糾偏措施，其中包括“弱勢性別承認”、“不平等糾正”、“性別意識提高”等等原則。其實，本文的探討，雖然聚焦在離婚訴訟案件中的女性群體，但是，其關懷卻是社會中范圍更大的弱勢和被邊緣化群體，比如留守兒童、孤寡老人、乙肝患者、性少數群體，等等。我們可以以提高司法界的“性別意識”為切入口，構建一個更為寬容、開放、平等的社會。