體育表演的著作權法保護

徐康平等

[摘 要]隨著體育行業的不斷繁榮發展和人們法律意識的提高，體育表演是否納入著作權法保護的范疇引起了學界的關注。本文擬從現階段研究現狀出發，討論體育表演的著作權法保護。

[關鍵詞]體育表演；著作權法

10. 13939/j. cnki. zgsc. 2015. 28. 169

體育表演是指以音樂、舞蹈、服裝等藝術表現方式為烘托，把不同藝術化的體育運動項目的內容進行改造、移植、放大和組建來實現本運動項目的基本內容，以運動技能和藝術表現為主要內容的具有較強觀賞性和審美價值的身體文化娛樂活動。由于體育具有競技性、公共性以及較強的規則性，一直以來人們習慣將體育中的體育表演排除在藝術的范疇之外。而著作權法又明確規定所保護的范圍是文學、藝術和科學領域內的智力成果，如此一來便順理成章地將體育表演排除出知識產權保護之列。究竟體育表演是否適用著作權保護，應當對其是否具備著作權屬性進行分析。

1 體育表演的定義與特征

現代運動競賽表演是競技體育的一大重要表現形式， 它反映最高運動技術水平，代表技術發展方向，集中了體育主要科技成果。體育競賽一方面是一種競賽， 其主要目的在于取得優異成績以便從比賽選手中勝出，但另一方面，它具有極強的可觀賞性，即使不參加比賽，它仍然可以獨立出來成為一種藝術表演。概而言之，運動競賽表演是競賽者的表演，也是表演者的競賽，勝者即優異的表演者，優異的表演者也即勝者，運動競賽表演是體育運動員以表演的方式參與競賽的現代體育的一類比賽項目。[ZW（]孫熹，“論體育競賽表演的表演者權”，載于《安徽文學》2007年第1期。[ZW）]

（1）具有深刻的思想性、高超的技藝性，是體育群體的智力成果的集中展示。現代體育表演已不再是簡單的游戲，它具有明確的目的性和思想性，有自己深刻的主題，并通過運動員的競技表演來體現主題，從而被人們所感知。

（2）競技要求高，動作創作難度大。體育表演并非單純體力的較量，它更是一種對技能的完美表現和動作的創新發展，在每一次大賽中都會不斷地涌現各種各樣的新的動作，在幕后也會創造出獨特的訓練方式甚至比賽服裝。現代的體育競賽缺乏創造性和獨特性是難以吸引評委和觀眾的，也是缺乏生命力的。

（3）它同舞蹈一樣可以有形再現。表演可以通過錄像、拍照將其固定下來，也可以通過重做、模仿達到有形再現，它與舞蹈極為相近，都是通過人體的連續動作、姿勢、表情來表達思想感情、反映生活，只不過節奏更快、運動量更大而已。

（4）具有極強觀賞性。體育表演通過運動員的形體動作表達一定的主題， 而這些動作都是經過訓練和編排而設計出來的，具有很強的美感，對觀眾來說，是一種美好的享受和身心的愉悅。[ZW（]孫熹，“論體育競賽表演的表演者權”，載于《安徽文學》2007年第1期。[ZW）]

2 體育表演法律屬性的觀點

一段時間以來，國內對于體育表演的法律屬性的研究也形成了一股熱潮。當然，其中力挺派有之，反對派亦有之，還有部分專家主張對于體育表演的內容進行切割和分層，力主對于其中的部分內容進行著作權保護。力挺派中張杰認為，現代運動競賽表演是競賽與表演的結合， 其表演的方式凝結了運動員和其他人員的智力勞動成果， 具有知識產權的屬性。進一步研究發現， 運動競賽表演實質上是著作權法中的“作品”。[ZW（]張杰，“運動競賽表演中的著作權保護”，載于《體育學刊》2001年第8卷第4期。[ZW）]孫熹認為，現代運動競賽表演是競賽與表演的結合， 其表演的方式凝結了運動員和其他人員的智力勞動成果， 符合著作權作品的要件， 具有知識產權的屬性。[ZW（]孫熹，“論體育競賽表演的表演者權”，載于《安徽文學》2007年第1期。[ZW）]張厚福認為，現代運動競賽表演是智力成果， 具有思想性、技藝性和固定性， 有競賽表演、電視轉播、會徽等客體，符合知識產權保護的基本原則。運動員可以作為表演者， 運動競賽表演可以作為作品， 列入知識產權保護范圍。[ZW（]張厚福，“論運動競賽表演的知識產權保護”，載于《體育科學》2001年3月第21卷第2期。[ZW）]雖然力挺派中人數眾多，但反對派中亦有不同聲音，熊任翔認為，體育比賽不符合著作權中對作品的定義。因而，體育比賽不能進入著作權客體的范圍， 體育比賽不是作品。[ZW（]熊任翔，“體育比賽的著作權法律保護問題探析”，載于《經濟與法》2005年第6期。[ZW）]

根據大多數國家目前所遵循的慣例，體育表演原則上不被看作藝術作品，因而不受著作權法的保護。且在我國的大多數法學著作當中，對于體育表演的作品屬性大多持否定態度。“作品必須能夠傳播文藝或科學思想，作品主要地應該是一種信息的載體，而不是一種實用工具和手段，這是它區別于體育競賽，區別于工業領域中的技術發明創造、商業領域中的經營方法之處。”[ZW（]韋之著，《著作權法原理》，北京大學出版社1998年底16頁。[ZW）]“也有國家認為，口頭作品實質上不應列為作品，它只是某種類型的表演；口頭作品的作者與那些并不表演已有作品的體操演員、雜技演員等，并沒有什么本質區別，只不過前者的動作主要在嘴上而已。”[ZW（]鄭成思著，《知識產權論》，法律出版社1998年版第221頁。[ZW）]

3 體育表演著作權法保護的可行性

國內專家之中有人運用洛克的勞動理論來論述體育競賽表演權法律保護的必要性與合理性[ZW（]馬小華，“體育競賽表演權法律保護的必要性與可行性分析”，載于《泰山學院學報》2010年5月。[ZW）]，但這一論題未免過大，因為根據物權理論，只要是法律意義上的物，都應該受到法律的保護，這一點毋庸置疑；還有就是表演權的存在是以作品的存在為前提的，沒有作品，也就沒有表演權的容身之地。表演者權是指表演者依法對其表演所享有的權利。表演者權產生的前提在于著作權人將其作品的表演權許可給表演者行使，法律設定表演者權有利于維護表演者的利益，因為表演者權由表演者享有，而表演權卻屬于著作權人。[ZW（]曲三強著，《知識產權法原理》，中國檢察出版社2004年第1版第167頁。[ZW）]即使表演者自己創作節目自己表演，也不能抹殺這兩種權利之間的區別。只是表明權利主體身份的重合。

概括起來，學術界不承認體育表演為作品的理由主要有兩點：第一是不承認體育競賽表演是藝術；第二是認為體育競賽表演沒有表達性。[ZW（]湯衛東 于善旭，“體育競賽表演的作品屬性研究”，載于《天津體育學院學報》2004年第19卷第4期。[ZW）]上述對于體育表演的作品屬性的否定看法和理由，屬于對體育表演的曲解和以偏概全。體育表演并非是體育活動的全部，其只是體育的一個組成部分，而且偏重點在于“表演”而非“競賽”。這是對體育表演作品屬性展開論述的基礎，否則屬于無源之水。體育屬于一種健身的手段，但這并不能從根本上否定體育表演作為作品存在的可能性。所謂表演，根據《現代漢語詞典》的解釋，有兩層含義：第一，指戲劇、舞蹈、雜技等演出；第二，指做示范性的動作。很顯然，體育表演主要是指類似于第一種含義中的演出。體育表演中的一些項目不僅具有競技性，而且在藝術性和表達性上也毫不遜色于舞蹈作品。例如我國優秀花樣滑冰運動員陳露的一套《化蝶》動作，當時陳露身著紫色蝴蝶狀的運動服，在梁祝音樂伴奏下翩翩起舞，充分表達了祝英臺對美好愛情的向往，對悲慘命運的抗爭，其藝術感染力顯然征服了裁判和觀眾。這段動作，無論是編排、音樂、舞美和服裝等，無不凝聚著編創人員的大量腦力勞動，其獨創性毋庸置疑，其表達性顯而易見，也完全可以復制，這和舞蹈作品有區別嗎？[ZW（]湯衛東 于善旭，“體育競賽表演的作品屬性研究”，載于《天津體育學院學報》2004年底19卷第4期。[ZW）]當體育表演中的表演，即藝術創作成分達到一定的度，其也具有了作為作品存在的意義。

而且著作權保護并不以一定的創作目的為前提條件，按創作目的的不同，只是把處于著作權保護之下的客體分為不同的類。[ZW（]鄭成思著，《版權法》，中國人民大學出版社1997年版第113頁，轉引自湯衛東 于善旭，《體育競賽表演的作品屬性研究》，載于《天津體育學院學報》2004年第19卷第4期。[ZW）]至于創作完成的體育表演的目的并不能決定是否能夠受到著作權保護。其自身所具有的特征和屬性決定了其是否能夠成為著作權保護的客體——作品。

4 體育表演構成著作權法的作品

關于體育表演涉及的著作權的客體，體育表演凝聚著運動員、教練員和科研人員的智慧，與文學藝術作品的不同只是在表達的方式上，但這不是本質性的差異，至少藝術性的體育表演體現了人類的思想，具有作者的個性痕跡，因而應當受到知識產權的保護。但當前分歧的焦點主要體現在體育與藝術的歸類問題，因為雜技已經列入知識產權保護的范疇，體育與雜技的動作編排、藝術表現等方面都存在許多共性因素，而體育因為有其特殊性，對體育競賽知識產權的研究沒有從基本的法理上分析。體育表演知識產權包涵大量的智力成果，它不是單純是一種肢體的運動，更是一種特殊智力因素的凝結（肢體運動智力、科技服務等）。[ZW（]吳衍忠 張春燕，“體育知識產權保護現狀及相關問題論析”，載于《北京體育大學學報》2007年7月第30期第7期。[ZW）]

體育表演中的著作權法的客體主要是指成套技術動作編排。《著作權法》含義下的作品的構成要件是要具有獨創性的表達，以下我們就對體育表演是否構成著作權法意義下的作品進行分析。

4. 1 體育表演的獨創性

我國《著作權法》未對作品受保護的實質要件做出明確規定，但《著作權法實施條例》第2條規定：“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。”這和其他國家的規定一致，但是現行法律并沒有對獨創性的含義進行解釋。關于獨創性含義的解釋，英國法官彼德爾遜曾指出，“獨創性”一詞并不是指思想的獨創性，而是指思想表達形式的獨創性。著作權法不要求表達形式必須是新穎的形式，但此作品不是對彼作品的抄襲，應該是作者獨立創作的。因而“獨創性”的含義就是指，作品是由作者獨立完成的，而不是對其他任何作品的復制，只是區別這種特殊產品的來源及歸屬的判斷標準。[ZW（]吳漢東等著，《知識產權基本問題研究》（分論），中國人民大學出版社2009年第2版第34頁。[ZW）]

現代體育運動越來越多地融合藝術，并不斷涌現新的運動項目，具有極強的藝術性。特別是現代舞蹈和現代音樂更是大量滲透到藝術體操、健美操等競技運動項目中。它們在融合藝術方面尤為突出，吸取了舞蹈語匯中的精粹部分，并加以“制作”和“再創造”，充分運用人體各部位特定的基本姿勢，按照一定的規范要求和節律進行的一種藝術活動。[ZW（]胡飛燕，田雨普，“融合視角下的藝術體育觀”， 載于《體育文化導刊》2006年第11期。[ZW）]以體育表演的藝術體操為例，創新的編排和獨創性的難度動作是衡量當今競技性藝術體操發展實力的重要因素，是體現運動員能力的一個主要依據。創新是藝術體操發展的生命，一個運動隊或一名運動員要想在比賽中取得好成績，除了具有高超的技術外，關鍵還在于成套動作編排中有無創新。特別是自2003年起，藝術體操競賽規則將特別性加分提高到最多6. 00分，充分說明了獨創的重要性。新穎的編排和動作的創新無不凝聚著藝術體操工作者的智力創造活動，它完全符合我國著作權法關于獨創性的要求。[ZW（]胡效芳，張揚，“論體育技戰術創編動作的知識產權保護-以藝術體操項目為例的研究”，載于《解放軍體育學院學報》2004年10月第4期。[ZW）]

不可否認，藝術體育表演中的某些項目中的動作數量在一定時期是固定的，作為教練組和科研人員對于動作的選擇和編排回旋余地不大，但是即便如此，藝術體育當中的絕大多數項目都將評分的著眼點放在了藝術表現力上，而藝術表現力在著作權法上準確的對應詞就是獨創性。藝術體育一般都是運動員和教練員合作創作的獨立作品，每次比賽中參賽者為了獲獎，就必然有創新的動作或形式，這些創新無論程度高低，但都是獨立創造完成的，他們具有獨創性。當然，在藝術體育中我們也不能排除完全重復前人表演的運動員，但是我們應該看到，不同的運動員對其動作要領的理解與掌握的不同也帶有表演的創作性。正如弗蘭克茲·沃爾洛茲所言，二流的作品與杰作享有同樣的著作權保護，但他們必須包含一點新意——盡管可能微乎其微——使之區別于既存的作品。就像同一套動作編排，由不同的專業運動員進行表演和完成，其質量和藝術表現力自然不同，這時候，相同的動作編排由于其局限性，可能無法受到著作權法的保護，但是不同人對其的演繹自然不同，可能作為非專業人士，我們無法點評其中的差別，但并不能否認其獨創性。

4. 2 體育表演的內容表達

TRIPS協議中，以第9條劃出了這一范圍，即：“著作權保護應延及表達，而不延及思想、工藝、操作方法或數學概念之類。”[ZW（]鄭成思著，《知識產權法：新世紀初的若干研究重點》，法律出版社2004年第1版第225頁。[ZW）]構成作品的一個必要條件是要具有某種思想或者美學方面的精神內容。至于這一精神內容到底是抽象的內容、視覺性的內容、聽覺可以感觸到的內容還是在思想生活或者精神生活中涉及的其他內容，在法律上效力都是一樣的。但是，人類的智慧只有以某種綜合的方式體現在某個作品之中時才滿足這里內容方面的要求，僅僅具有獨創性的思想片段是不夠的。與此聯系，相關的內容表達卻不一定要完結，因為，即使是作品的草稿或者作品的片段，只要它們已經具有了作品的獨創性特征，也會受到保護。[ZW（][德]雷炳德著，張恩民譯，《著作權法》，法律出版社2005年第1版第113頁。[ZW）]

人們在體育運動的過程中，既表現出人體形態的完美，同時也表現出人體的運動形式美及人與人、人與物的和諧美。體育運動的豐富內容，表現出不同的美的形式，但就運動本身來說，它是一種美的技巧性的人體運動。驚險、優美的體操，變幻莫測的球類，展示力量與技巧的田徑等，變幻出無盡的由人類用自身編織出的美的畫卷。人們在體育運動中所創造出的高超技巧和精妙的組合，展示出人的本質力量，并通過本質力量體現出人體形態的完善美、運動形式的變化美、意志品質的堅毅美、思想道德的高尚美等欣賞內容。[ZW（]金文軒，“論藝術與體育”，載于《青海師專學報（社會科學）》2001年第4期。[ZW）]

體育表演的內在表現力如此之豐富，但在作為知識產權產品屬性方面卻飽受質疑：著作權只保護表達形式而不保護思想，同一套動作編排如何受到保護？發出這種質疑的人們可能忘記了這樣一個前提：法律對于作品的保護只及于表達而不延及思想，也就是說著作權只保護思想的表達而不保護思想本身。這一公理的適用以思想與表達可以互相分離為前提，而事實上，作品的思想和表達就如紙的正反兩面，你不可能在不傷及反面的同時切下正面。既然無法分離，法律又如何做到只保護思想的表達而不保護思想呢？[ZW（]彭學龍著，《商標法的符號學分析》，法律出版社2007年5月第1版第34頁。[ZW）]作為傳授技能、傳播文化、弘揚人類崇高理想、增進各民族團結與友誼的社會形式的體育，不斷地被各種藝術形式所接受，寓于體育以各種思想與情感，并通過不同的藝術形式，從而充分再現人類體育活動中所表現的各種美的形象與內容。并通過各類不同藝術的傳播與表達方式及各自的不同作用，促進著體育運動的不斷發展與完善。[ZW（]金文軒，“論藝術與體育”，載于《青海師專學報（社會科學）》2001年第4期。[ZW）]

外在的表達方式是按照表達手段采取的一種造型，比如書面作品的各個句子、某個音樂作品的音符先后順序與音符連接、某個雕像的造型結構、在給出了表達手段的時候，外在的表達形式才得以建立。這種外在表達形式使得表達某種精神內容成為可能。它由創作的特殊資質所必需的各種普通的組成部分構成。[ZW（][德]雷炳德著，張恩民譯，《著作權法》，法律出版社2005年第1版第42頁。[ZW）]藝術體育表演里的花樣游泳、藝術體操、花樣滑冰等，也都是通過動作、圖形、音樂，實現體育、藝術和思想上的高度完整的統一。特別是體育舞蹈同舞蹈更為相同，都是通過人體的連續動作、姿勢、表情表達思想情感、反映生活，只不過節奏更快、運動量更大而已。

無論是探戈還是倫巴，無論是拉丁舞還是斗牛舞，這種藝術體育的表達手段確定之后，才會去選擇舞種之中的各個動作進行組合，以表達一定的思想感情。這是所有的知識產權產品生成和創作的基本流程。在第23屆世界藝術體操錦標賽上，俄羅斯運動員巴斯科娃的球操在圣一桑“天鵝之死”音樂的伴奏下，演繹了一只美麗的天鵝小姐的一段凄美的感情故事。從藝術體操歷屆評分規則的發展同樣可以看出，藝術體操成套動作對主題思想的要求經歷了一個從無到有的變化過程。[ZW（]胡效芳，張揚，“論體育技戰術創編動作的知識產權保護——以藝術體操項目為例的研究”，載于《解放軍體育學院學報》2004年10月第4期。[ZW）]

4. 3 體育表演的可復制性

廣義的復制權一直是以“固定”（fixation）為基礎的，要構成著作權意義下的作品的復制，必須滿足固定的要求。充分的穩定性一直是定義“固定”的主要功能性因素，只有穩定到能被觀看、復制或者傳播，才符合“固定”要求。因此，著作權術語下的所有復制行為都構成某種有形的固定。應當從功能性方面考慮作品固定的充分穩定性，也就是說如果在計算機系統的輔助下，作品能夠被觀看、復制或者傳播，則可以認為該作品具有充分的穩定性。[ZW（][德]萊因伯特，萊溫斯基著；萬勇，相靖譯，《WIPI因特網條約評注》，中國人民大學出版社2007年版，第58頁。[ZW）]對于體育表演來說，可能每一次的藝術表現形式都不可能完全相同，但是借助于現代影像技術的應用，完全可以完成并達到這一要求。

體育表演與舞蹈一樣可以固定和復制。舞蹈是通過組織、提煉和藝術加工的人身動作為主要手段來表達思想情感、反映生活的作品。舞蹈動作可以以舞譜形式、錄像形式固定，也可以是未固定下來的動作。體育表演同舞蹈有相同的性質，每次體育表演的表演或競賽不僅有新人，還都要爭取創造或打破世界紀錄，并且在體操、藝術體操、跳水、花樣滑冰等項目上都有創新動作的出現。體育表演可以通過重做和攝影、錄像、錄音、拳譜、掛圖等形式進行再現、固定、復制和出版。[ZW（]趙是瞻，“體育知識產權保護”，湘潭大學2008年碩士學文論文。[ZW）]

但是這一要求也并不是跨越時空和國界而普遍存在的。大陸法系國家多認為，作品創作完成，即可受到保護，作品固定性不是受保護的先決條件。例如，《法國知識產權法典》第L112-1條明確規定，該法保護作者對其創作的各種形式的智力作品的權利，而不論智力作品的種類，表達形式、價值、目的如何。也即，作品只要具有“獨創性和個性特征”，一般不需要以有形形式固定下來就可以受到保護。這種立法例可以最大限度地保護著作權人的合法利益。[ZW（]吳漢東等著，《知識產權基本問題研究》（分論），中國人民大學出版社2009年第2版第38頁。[ZW）]

精神內容與表達形式都應當被表現出來，也就是說，二者必須通過某種表達手段別固定下來。比如，盡管作者在思想上已經完成了音樂旋律，但是還不能為他人所辨認的時候，它還不具備作品的特征。至于變現手段屬于易逝的還是有形的，在法律上都具有同等的效力。[ZW（][德]雷炳德著，張恩民譯，《著作權法》，法律出版社2005年第1版第114頁。[ZW）]對于體育表演，這里還是以藝術體操作為例證。藝術體操的編排具有可復制性。藝術體操的編排可以用文字、圖形加以描述。任何一套藝術體操動作都可依附于載體而被復制成一份或多份。運動員的表演也可以用錄像的形式加以復制和固定。[ZW（]胡效芳，張揚，“論體育技戰術創編動作的知識產權保護——以藝術體操項目為例的研究”，載于《解放軍體育學院學報》2004年10月第4期。[ZW）]

總結體育表演的著作權屬性，獨創性是其核心屬性，也就是說，當體育表演存在獨創性的時候，其作為作品的本質特征已經存在，而不容置疑。而內容表現力和可復制性本屬于作品的應有之義。所以，體育表演構成著作權法意義下的作品的構成要件，應對其在著作權法的框架下進行保護，這樣才能更有效地推動我國體育事業的發展和文化藝術領域的進步。