淺論商標(biāo)法意義上商標(biāo)的使用

張菁菁

摘 要：商標(biāo)的使用是商標(biāo)法領(lǐng)域中的一個(gè)重要概念。商標(biāo)法意義上商標(biāo)的使用是指商標(biāo)所有人或使用人在相關(guān)商業(yè)活動(dòng)中，以標(biāo)識(shí)商品或服務(wù)來源為目的而在有關(guān)載體上使用商標(biāo)的行為。實(shí)踐中，應(yīng)結(jié)合商標(biāo)使用中的新問題進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)商標(biāo)的使用的研究。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)法；商標(biāo)；使用

一、商標(biāo)使用的概念及功能

商標(biāo)的使用是商標(biāo)法領(lǐng)域中的一個(gè)重要概念。根據(jù)我國2002年《商標(biāo)法實(shí)施條例》第3條規(guī)定，所謂商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中。該定義以列舉的方式對(duì)商標(biāo)使用的具體情形進(jìn)行了說明。我國2013年新修訂的《商標(biāo)法》（以下簡稱“新《商標(biāo)法》”）在前述基礎(chǔ)上對(duì)商標(biāo)的使用的內(nèi)涵作出了更加明確的界定，即新《商標(biāo)法》第48條從商標(biāo)的基本功能出發(fā)，明確規(guī)定了商標(biāo)的使用是用于識(shí)別商品來源的行為，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了商標(biāo)在商業(yè)活動(dòng)中的功能和意義。因此，商標(biāo)法意義上商標(biāo)的使用可以界定為商標(biāo)所有人或使用人在相關(guān)商業(yè)活動(dòng)中，以標(biāo)識(shí)商品或服務(wù)來源為目的而在有關(guān)載體（如商品的包裝、容器、交易文書、廣告等）上使用商標(biāo)的行為。

使用是商標(biāo)發(fā)揮其功能的基礎(chǔ)。從商標(biāo)的基本功能上看，商標(biāo)的使用最主要的目的是標(biāo)識(shí)某一特定商品或服務(wù)的來源，以防止相關(guān)公眾在消費(fèi)過程中產(chǎn)生誤認(rèn)或混淆，既保護(hù)了生產(chǎn)、經(jīng)營者的商業(yè)利益，也保護(hù)了消費(fèi)者的合法權(quán)益。盡管存在多種方式可以將相同或類似的商品或服務(wù)的來源區(qū)別開來，例如，直接以文字說明的方式在有關(guān)載體上對(duì)商品或服務(wù)的生產(chǎn)、經(jīng)營者或提供者進(jìn)行披露，以表明商品或服務(wù)的具體來源，但商標(biāo)作為一種商業(yè)上的標(biāo)記，它更容易被相關(guān)公眾所感知和接觸，也更有利于節(jié)約交易成本。隨著商標(biāo)的影響力不斷擴(kuò)大、知名度不斷提升，商標(biāo)在使用中除了可以發(fā)揮其標(biāo)識(shí)或區(qū)別功能外，還可以發(fā)揮廣告宣傳和凝聚商譽(yù)的功能。

二、商標(biāo)使用的一般特征

商標(biāo)法意義上商標(biāo)的使用有其特定的內(nèi)涵，也具有自身的一些特征。商標(biāo)在具體使用中的一般特征主要有：

1.商標(biāo)的使用主要發(fā)生在相關(guān)商業(yè)活動(dòng)中。商標(biāo)的產(chǎn)生和使用，與商業(yè)活動(dòng)的興起和繁榮具有密切聯(lián)系。一般而言，商標(biāo)的使用主要是指商標(biāo)在相關(guān)商業(yè)活動(dòng)（如商品的銷售、廣告宣傳、展覽等）中的使用，因?yàn)樵谏虡I(yè)活動(dòng)中進(jìn)行使用，商標(biāo)才最有可能向公眾消費(fèi)者展示其與某一特定商品或服務(wù)的對(duì)應(yīng)關(guān)系，才最有可能充分發(fā)揮其標(biāo)識(shí)或區(qū)別功能以及廣告宣傳和凝聚商譽(yù)的功能；相反，如果是在非商業(yè)活動(dòng)中使用，生產(chǎn)、經(jīng)營者難以借助于商標(biāo)向公眾消費(fèi)者傳遞與商品或服務(wù)有關(guān)的信息，在此情形下，商標(biāo)的功能自然也難以發(fā)揮。

2.商標(biāo)的使用一般須借助于相應(yīng)載體。一般來說，商標(biāo)的使用載體包括商品本身、商品的包裝或容器、與商品有關(guān)的交易文書或廣告等。值得關(guān)注的是，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展，商標(biāo)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的使用也越來越普遍，盡管這些變化影響著人們對(duì)商標(biāo)使用的定義和認(rèn)識(shí)，但互聯(lián)網(wǎng)作為商標(biāo)使用的重要載體應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可。我國臺(tái)灣地區(qū)2011年修正后的“商標(biāo)法”第5條在對(duì)“商標(biāo)之使用”進(jìn)行定義時(shí)，明確規(guī)定了商標(biāo)的使用載體也包括數(shù)位影音、電子媒體、網(wǎng)路或其他媒介物。①相對(duì)于傳統(tǒng)使用方式，商標(biāo)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的使用問題更加復(fù)雜，諸多新問題值得持續(xù)關(guān)注和研究。

3.商標(biāo)的使用應(yīng)以標(biāo)識(shí)商品或服務(wù)來源為目的。在商標(biāo)的多種功能中，標(biāo)識(shí)或區(qū)別功能是商標(biāo)的基本功能，只有在商標(biāo)充分發(fā)揮其基本功能的基礎(chǔ)上，商標(biāo)的其他功能才能更好地發(fā)揮作用。實(shí)踐中，如果商標(biāo)的使用不能發(fā)揮區(qū)別商品或服務(wù)來源的功能，則該使用不宜認(rèn)定為商標(biāo)法意義上商標(biāo)的使用。

三、商標(biāo)使用的基本要求

商標(biāo)的使用只有在符合相關(guān)要求的情況下，才能構(gòu)成商標(biāo)法意義上商標(biāo)的使用。一般來說，商標(biāo)的使用應(yīng)符合以下要求：

1.合法使用。所謂合法使用，是指商標(biāo)的使用不得違反商標(biāo)法和其他有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。有觀點(diǎn)指出，“任何權(quán)利的獲得都必須基于合法行為，非法行為無法獲得法律上的肯定性后果，所以即便這種對(duì)標(biāo)記的使用行為確實(shí)起到了區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用，也因其欠缺合法性使得使用人無法主張?jiān)谙葯?quán)。”②例如，盡管現(xiàn)實(shí)社會(huì)中存在大量未注冊(cè)商標(biāo)，且在通常情況下使用未注冊(cè)商標(biāo)并不為法律所禁止，但根據(jù)我國新《商標(biāo)法》第6條規(guī)定，如果是在法律、行政法規(guī)規(guī)定必須使用注冊(cè)商標(biāo)的商品上使用商標(biāo)，則該商標(biāo)必須申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，并只有在該商標(biāo)獲得核準(zhǔn)注冊(cè)后才能在市場(chǎng)銷售有關(guān)商品。

2.實(shí)質(zhì)使用。實(shí)質(zhì)使用要求商標(biāo)必須與某一具體的商品或服務(wù)聯(lián)系起來，并在使用過程中能真正起到區(qū)別商品或服務(wù)來源的作用。如果相關(guān)公眾能在有關(guān)載體上長期看到某一商標(biāo)，而在市場(chǎng)上卻接觸不到與之對(duì)應(yīng)的具體的商品或服務(wù)時(shí)，則該商標(biāo)的使用就可能不符合實(shí)質(zhì)使用的要求。在美國，規(guī)定商標(biāo)注冊(cè)與保護(hù)的聯(lián)邦制定法是1946年的《蘭哈姆法》（Lanham Act）。商標(biāo)獲得聯(lián)邦保護(hù)的條件是：（1）具有顯著性；（2）與市場(chǎng)上實(shí)際銷售的某一產(chǎn)品相聯(lián)系；（3）已在聯(lián)邦專利與商標(biāo)局[U.S. Patent and Trademark Office]注冊(cè)。③其中第（2）項(xiàng)條件即體現(xiàn)了商標(biāo)實(shí)質(zhì)使用的要求。

3.善意使用。善意在民法中僅指主觀善意。④在對(duì)商標(biāo)使用行為進(jìn)行法律評(píng)價(jià)時(shí)，不可忽略的一個(gè)因素就是商標(biāo)使用人的主觀狀態(tài)，即該使用是出于善意還是惡意。在商標(biāo)法領(lǐng)域，商標(biāo)使用人以不正當(dāng)競(jìng)爭為目的而進(jìn)行的商標(biāo)使用行為，或是惡意搶注他人已在先使用商標(biāo)的行為，均為法律所禁止。我國新《商標(biāo)法》第15條第2款對(duì)惡意搶注普通未注冊(cè)商標(biāo)以及第32條對(duì)惡意搶注有一定影響未注冊(cè)商標(biāo)的禁止性規(guī)定，都體現(xiàn)了法律對(duì)惡意行為的否定性評(píng)價(jià)；而如果他人善意地注冊(cè)了某一商標(biāo)，且該商標(biāo)與已經(jīng)在先使用并有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)相同或近似，法律并不完全禁止善意使用人對(duì)商標(biāo)的繼續(xù)使用，如符合新《商標(biāo)法》第59條第3款規(guī)定的相關(guān)要件，則善意使用人享有商標(biāo)先用權(quán)，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該善意使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用其商標(biāo)。對(duì)商標(biāo)的使用應(yīng)是善意使用，這是誠實(shí)信用原則的應(yīng)有之義。

4.連續(xù)使用。在我國法上申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)并不以商標(biāo)已實(shí)際投入使用或意圖使用為前提，所以，對(duì)擬申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)并無連續(xù)使用的要求。例如，商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，某一商標(biāo)從來沒有被使用過——自然也不存在連續(xù)使用，這一事實(shí)并不構(gòu)成阻礙該商標(biāo)獲得核準(zhǔn)注冊(cè)的事由。但如果某一商標(biāo)已經(jīng)獲得核準(zhǔn)注冊(cè)，為維持注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的有效存續(xù)，法律則會(huì)對(duì)該注冊(cè)商標(biāo)在連續(xù)使用方面提出一定要求。根據(jù)我國新《商標(biāo)法》第49條第2款規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個(gè)人可以向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。因?yàn)樽?cè)商標(biāo)不投入使用或無正當(dāng)理由長期不使用無疑會(huì)影響正常的商標(biāo)秩序，這種狀態(tài)的持續(xù)存在也是對(duì)商標(biāo)資源的一種浪費(fèi)。王遷教授認(rèn)為，“為維持商標(biāo)注冊(cè)所需要的‘使用應(yīng)當(dāng)是真實(shí)的、善意的和具有一定商業(yè)規(guī)模的使用，僅僅為了應(yīng)付使用的義務(wù)而進(jìn)行的象征性使用不能滿足法律的要求。”⑤正是在這種意義上，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第20條規(guī)定：“沒有實(shí)際使用注冊(cè)商標(biāo)，僅有轉(zhuǎn)讓或許可行為，或者僅有商標(biāo)注冊(cè)信息的公布或者對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)享有專有權(quán)的聲明等的，不宜認(rèn)定為商標(biāo)使用。”

四、結(jié)語

綜上所述，商標(biāo)的使用狀況直接影響著某一商標(biāo)能否獲得法律保護(hù)以及獲得保護(hù)的方式和力度。我國新《商標(biāo)法》對(duì)商標(biāo)的使用的定義，為認(rèn)定商標(biāo)使用行為提供了法律依據(jù)，也為進(jìn)一步研究商標(biāo)使用中的新問題提供了論證基礎(chǔ)。

注釋：

①我國臺(tái)灣地區(qū)2011年修正后的“商標(biāo)法”第5條規(guī)定：“商標(biāo)之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，并足以使相關(guān)消費(fèi)者認(rèn)識(shí)其為商標(biāo)：一、將商標(biāo)用于商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標(biāo)用于與提供服務(wù)有關(guān)之物品。四、將商標(biāo)用于與商品或服務(wù)有關(guān)之商業(yè)文書或廣告。前項(xiàng)各款情形，以數(shù)位影音、電子媒體、網(wǎng)路或其他媒介物方式為之者，亦同。”

②李閣霞.論商標(biāo)與商譽(yù)[M].北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2014：88.

③薛波主編.元照英美法詞典（縮印版）[K].北京：北京大學(xué)出版社，2013：1351.

④甄增水，劉志遠(yuǎn).民法中的善意[M].北京：光明日?qǐng)?bào)出版社，2013：35.

⑤王遷.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程（第三版）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011：404.