我國外觀設計專利保護制度研究

耿實

摘 要：本文以我國的立法為基礎，對我國現行的外觀設計專利保護制度進行研究。本文首先對外觀設計專利保護的概述進行闡述，包括一些概念、理論基礎以及歷史發展。然后，具體闡釋我國現行的外觀設計專利保護制度和外觀設計專利侵權的一些問題；在最后的部分對我國外觀設計專利保護制度的一些思考和建議。

關鍵詞：外觀設計；外觀設計專利；保護；侵權責任

1 外觀設計專利保護的概述

1.1 外觀設計專利概述

外觀設計的提法源自英文“industrial design”，也稱為工業設計，我國《專利法》對外觀設計的定義是：對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所做出的富有美感并適于工業應用的新設計。國外立法對外觀設計的定義雖與我國有細微區別，但大體上是一致的，都包括形狀、圖案、色彩、美感等要素。如日本《外觀設計法》將外觀設計定義為“產品的形狀、圖案或色彩或其結合，通過視覺能引起美感的設計。”

外觀設計專利主要有以下幾個方面的特點：

1.以形狀、圖案、色彩等視覺美感為要素。這里所指的“美感”，應該從廣泛的意義去理解，只要不違反法律、社會公德或者妨害公共利益即可。

2.外觀設計必須以產品為依托。這是外觀設計專利區別于純美術作品的一個重要特點，若沒有產品作為依托，該設計就只能作為一個純美術作品由《著作權法》加以保護，而不在《專利法》的保護范疇。

3.包含該外觀設計的產品能夠用工業方法大量復制，因為只有這樣才具有工業應用的價值，才有由專利法進行調整的意義。

1.2 外觀設計專利保護制度的理論基礎

1979年在進行專利法立法工作時，中國專利局上海分局曾發表了《關于法律保護外觀設計必要性的調查》，調查中提出外觀設計應給予法律保護的理由，總結起來是以下四點：1.外觀設計是吸引顧客的重要手段，其一旦被模仿就會失去新穎性，從而失去競爭優勢。2.外觀設計是創造性的勞動成果，和發明專利一樣應給予法律保護。3. 國外有外觀設計專利，我國亦應有，才能保護。4.鼓勵設計人員創新的積極性，維護品牌產品信譽的需要。也就是說保護外觀設計的正當性體現在兩方面，一是，對創造性勞動成果的保護；二是，避免外觀設計被仿造后造成消費者對仿冒產品和知名產品的混淆，避免欺騙性交易的發生。

1.3 外觀設計專利保護制度的發展

外觀設計的保護始于1711年法國的絲綢制品圖案保護案，法國于1806年頒布了工業品外觀設計法，隨著工業革命爆發和經濟的發展，英國于1787年頒布了織物等設計及印刷法案，迄今為止，已有一百多個國家建立了外觀設計保護制度。

我國對外觀設計的保護始于1984年《專利法》的頒布，中國專利法第一稿于1979年6月4日誕生，名稱為“發明專利法”其中并未規定外觀設計。1984年《專利法》并未對外觀設計給出一個明確的定義，該法在第11條中規定了專利權的內容；23條中規定了授予專利權的外觀設計的條件。

在2000年對專利法的第二次修正時，將不得實施外觀設計專利的內容由“制造、銷售”擴展到了“制造、許諾銷售、銷售、進口”，并第23條中增加了“并不得與他人在先取得的合法權利相沖突”的內容。此后，經修訂2003年2月1日起施行的《專利法實施細則》中對我國專利法中的外觀設計下了一個明確的定義，并在2008年全國人大常委會對《專利法》的第三次修正中正式加入《專利法》的條款中。

我國一直在不斷對《專利法》進行完善，對外觀設計專利的保護條款也在不斷細化，這既是國內產業的需要，也是與國際化的需要。

2 我國的外觀設計專利保護制度

2.1 外觀設計專利權

從我國《專利法》第11條第2款規定中可以解讀出外觀設計專利權具體內容包括制造權、銷售及許諾銷售權、進口權。

制造權，即外觀設計專利權人對該外觀設計專利享有獨占權，有權禁止他人在未得到授權的情況下以經營為目的生產制造使用了其外觀設計的產品。

根據《專利案件適用法律的規定》中的解釋，許諾銷售是指以做廣告、在商店櫥窗中陳列或者在展銷會上展出等方式做出銷售商品的意思表示。銷售和許諾銷售都是外觀專利權人所享有的權利。對于進口權，除了一般的進口，還涉及到平行進口的問題。

2.2 外觀設計專利權與其他權利的關系

外觀設計專利權與知識產權領域內的其他權利有許多重要的區別。

外觀設計專利與發明專利、實用新型的授予條件都包括新穎性和實用性，但他們的立足點是不同的，正如外觀設計的特點所表現出來的那樣，外觀設計注重的是視覺上的美感，而實用新型和發明專利注重的是使用功能。在授予條件上，我國專利法規定外觀設計要求的是“與現有設計或者現有設計特征的組合相比應當具有明顯區別”，而發明和實用新型要求的是“與現有技術相比的實質性特點和顯著進步”。法律對外觀設計保護的對象是依附于工業品的形狀、圖案、色彩等外在視覺因素，而對發明和實用新型保護的對象是一種技術方案。

2.3 外觀設計專利的保護模式

《與貿易有關的知識產權協議》要求成員對獨立創作、具有新穎性或原創性的工業品外觀設計給予保護，世界各國對外觀設計專利保護的模式不同。

按我國的法律規定來看，我國采取的是和美國近似的保護模式，即在部門法中進行規定。我國用《專利法》直接對外觀設計進行保護。其中主要包括以下幾個方面：

申請和審查方式。《專利法》第27條規定申請外觀設計專利時應提交請求書、圖片及對該外觀專利簡要說明的文件，《專利法實施細則》的相關條款則對它做出了更具體的闡釋。

2.授予條件。我國對外觀設計專利的授予條件分別從正面和反面進行了規定，所謂正面指的是《專利法》第23條所規定的不屬于現有設計且與現有設計有顯著區別的條件，而反面是指第25條所規定的不授予情形。

3.保護內容。保護內容即外觀設計專利權所包含的內容，即外觀設計專利權人所享有的制造、銷售、許諾銷售、進口的權利。

4.保護期限。我國規定的外觀設計專利權的保護期限自申請之日起算為十年。

2.4 外觀設計專利保護的限制

與其他權利一樣，對外觀設計專利權的保護是有一定限制的，這種限制主要體現在公知內容和包含外觀設計的產品本身的排除。

公知內容是指在申請之日前已處于公開狀態，公眾可以隨時通過正當渠道了解到的設計內容。我國《專利法》中所規定的“與現有設計有明顯區別”的條件就是將公知內容排除保護的體現。當一個外觀設計不可避免地包含一定公知內容時，應當將公知內容排除，將創新的部分加以保護。

對外觀設計專利權進行保護的初衷之一就是為了避免工業品的相似外觀對消費者造成產品的混淆，這與該產品的實用功能是區分開來的，故外觀設計專利權只涉及到工業品的裝飾性部分，而實用功能部分則應作為發明專利或者實用新型加以保護。

3 外觀設計專利權的侵權問題

3.1 外觀設計專利權的侵權認定

根據我國《專利法》第11條外的規定：當外觀設計專利侵權糾紛發生時，根據《專利法》對專利權侵權糾紛的舉證責任的規定，外觀設計專利權人有在法院的要求下出具由國務院專利行政部門做出的專利權評價報告的責任。這類糾紛的訴訟時效一般為兩年。

3.2 外觀設計專利權的侵權責任

外觀設計專利權的侵權承擔民事侵權中的一般侵權責任，根據我國《侵權責任法》的規定，以以下方式承擔責任：1.停止侵害；2.排除妨礙；3.消除危險；4.返還財產；5.恢復原狀；6.賠償損失；7.賠禮道歉；8.消除影響、恢復名譽。

3.3 外觀設計專利權侵權的抗辯

根據專利權用盡原則，任何一件受知識產權保護的產品。一旦由權利人自己或由經其同意之人進行首次銷售之后。則權利人就無權禁止該產品在相關市場上的繼續流通。也就是說，權利人的相關知識產權即告“用盡”。在經過外觀設計專利權人許可的情況下，對該產品實施該專利權后，又使用、銷售、許諾銷售進口該產品的，不認為是侵權。

另外，在糾紛中被控侵權人若有證據證明其使用的設計屬于現有設計的，也不構成侵權。

4 對于我國外觀設計專利權保護的思考與建議

4.1 關于外觀設計專利權申請的審查問題

我國《專利法》規定對發明專利申請的審查是實質性審查，但對實用新型和外觀設計都沒有做出明確的規定，只規定“經初步審查沒有駁回理由即授予專利”。形式審查是指僅對所提交的申請材料進行審查，而實質審查是指對每件申請進行檢索，看其是否已先發表或公開使用過，是否屬于現有設計或與現有設計相似。我認為“初步審查”是一個較為含糊的概念，既不意味著形式審查，也不代表實質審查。

但是根據申請條件中提交請求書、圖片、說明文件等要求和法條中“沒有駁回理由”等語句，可推出我國對外觀設計專利權申請的審查主要是形式審查。然而，法律規定外觀設計專利權的初衷就是為了保護設計的創新性部分，且在判定侵權時的依據之一就是被控侵權的設計與被保護設計是否相同或相似，若不對申請進行實質性審查即授予外觀設計專利，就失去了審查和保護的意義。因此，我認為我國應建立一套完善的外觀設計專利檢索系統，對每一項申請都進行實質審查。

4.2 公知內容與創新部分邊界的模糊性問題

公知內容是要求被排除在外觀設計專利權的保護范圍之外的，然而如何判定一項設計的哪一部分是屬于公知內容而哪一部分屬于創新內容是很困難的。依照我國《專利法》的規定，將“明顯區別”作為了判斷是否構成創新的要素，然而法條中并未就“明顯區別”下一個準確的定義。

由于各人認知能力的不同，究竟什么樣的區別才能達到“明顯”的程度，每個人的判斷標準是不同的，因此我認為可建立一套完善的檢索系統，將每一項設計的圖案、色彩、形狀等各個要素分割開，分別在檢索系統中檢索其與現有設計的相似程度，然后按百分比設置一定的分值：相似程度越高，分值也越高。然后根據不同類型的設計各要素的重要程度，賦予各要素一定比例的權，最后用相似度的分值和各要素的權算出一個加權平均數，一此平均數來判定一項設計是否符合“明顯區別”的標準。

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