從房屋抵押、典權制度看我國的私有財產保護

關韜睿

【摘要】我國抵押制度的蓬勃發展和典權制度的式微體現了公共財產和私有財產保護發展的不均衡。完善典權制度將有利于落實憲法對私有財產的保護，進一步發展社會主義市場經濟。文章從房屋的抵押、典權制度出發，對我國私有財產的保護以及其對當下市場經濟發展的意義進行探討，以期對我國民法制度的創新提供有益借鑒。

【關鍵詞】抵押 典權 私有財產保護

【中圖分類號】D913.1 【文獻標識碼】A

新中國成立初期，我國對私有財產的保護非常有限。改革開放以來，這種情況逐漸得以改善。當前，我國非公有制經濟已成為社會主義市場經濟的重要組成部分①，私有制經濟也呈現出蓬勃發展的態勢，這對我國私有財產的保護不斷提出了新的要求。②與此同時，隨著我國國際參與的進一步深入，以“自由市場經濟，財產的個人私有”為基本原則的國際經濟體系也對我國私有財產保護提出了相關要求。③鑒于此，有學者認為，平等保護公有財產和私有財產，將會沖擊我國公有制經濟的主導地位，這背離了社會主義原則。④⑤同時，也有學者認為，公有財產與私有財產的“平等保護與維護公有制的主導地位并不矛盾”。⑥面對莫衷一是的觀點，從房屋的抵押、典權制度出發，對公有制語境下私有財產的保護以及對當下市場經濟發展的意義作出探討，有著重要的理論和實踐價值。

抵押制度與典權制度對私有財產的保護

抵押制度和典權制度雖然功能相似，但保護的重點各有側重。受公有財產利益本位思想的強烈影響，典權制度發展遠遜于抵押制度。現今，私有財產可以通過抵押制度進入生產領域，而通過典權制度進入生產領域的途徑卻仍未開放。

房屋抵押中的私有財產保護。房屋抵押是指債務人或者第三人不轉移對房屋的占有，將該房屋作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權將該房屋折價或者以拍賣、變賣的價款優先受償。根據擔保法的規定，抵押的范圍包括“抵押人所有的房屋和其他地上定著物。”房屋的抵押由抵押制度規制。

抵押制度對借出方相對有利，這一特性是由抵押制度的屬性決定的。首先，抵押權人僅承擔極小的毀損風險，而抵押人承擔抵押財產保值的義務。其次，抵押制度保障了抵押權人利息的獲得，并且在清償時利息的清償順序先于主債權。再次，當抵押物不足以償還借款抵押權人仍享有債權。最后，抵押權人享有一定處分權和收益權。

新中國成立初期，我國并沒有關于擔保制度的立法。隨著市場經濟模式的確立，抵押制度在生產領域和生活領域逐漸被廣泛運用，《擔保法》的頒布使抵押制度在制定法的層面上系統地確立起來。2007年出臺的《物權法》使抵押制度對私有財產的保護又上了一個階梯。

抵押制度對私有財產提供的保護受公有制為核心的經濟結構的影響。從房屋抵押角度來看，無論是新中國成立初期還是20世紀90年代后的擔保立法，抵押制度都更多地傾向于抵押權人保護。在以公有財產為核心的銀行體系下，這種對國有銀行資產的保護是與公有制主導的現實完全相吻合的。

典權制度的私有財產保護。典權制度在保護傾向性上與抵押制度不同，與抵押制度的演進相比，則體現出一定的差異性。房地產的典權是我國特有的一種物權制度。與當不同，典，或者“典賣”、“典權”指的是“出典人將自己所有的、閑置不用或無力經營管理的房屋、宅地或田地等不動產交于承典人，承典人向出典人支付商定的典價并占有出典人的不動產進行使用、經營、轉租或轉典，取得收益。”⑦

相對于抵押制度，典權制度對借入方相對有利，這一特性是由典權制度的屬性決定的。抵押制度的運用體現了對借出方的保護，即對債務人（出典人）的保護。首先，出典人免于承擔典物滅失風險。⑧其次，出典人的回贖權可自由應對典物價值波動。⑨再次，出典人免于支付典價的利息。

自新中國成立以來，在典權制度方面一直沒有專門的立法，相關的法律規定只在司法解釋與法規中出現。根據1952年的司法解釋，凡典當房地產契約期滿逾十年以上尚不回贖者，若出典人或出典人的繼承人尚存在者，典權人需補付買價才可以取得房屋產權。該規定對房屋典當的雙方保護不對稱，偏向于保護出典人。因為依照典權制度，典價無論與房屋價格是否有出入（典價通常低于房屋價格），“逾期成為絕賣的對價”無需補付買價。⑩司法解釋中補付買價的條款增加了對出典方的保障，使其出典物在絕賣的情況下，至少獲得和房屋價值相當的價款。考慮到當時出典人大多都是貧苦的勞動人民，而典權人大多都是地富或資本家，該解釋傾向于保護符合社會主義改造潮流的出典人一方。

1982年憲法頒布后，房屋典當逐漸復蘇并有了新發展。1984年最高人民法院頒布的司法解釋重新確認了房屋典當法律關系，在此之后的房屋典當糾紛案件不斷得到解決。1984年后解決房屋糾紛的一系列司法解釋都是以該解釋為中心展開的。

抵押與典權制度對私有財產的承認與保護。在憲法重新承認和保護私有財產后，抵押制度和典權制度都得到承認和發展，但是二者在發展程度上有較大的不同。隨著擔保法和物權法的陸續出臺，抵押制度在生產領域中得到廣泛運用，抵押制度也有了“擔保之王”之稱。

對于有著相同融資功能的典權制度來說，其發展趨于停滯并存在一定程度上的混亂。制定法上一直沒有對典權制度予以規定，物權法也把典權制度剔除在外。2005年由商務部和公安部聯合出臺的《典當管理辦法》把房屋典當納入管理之中，但從《典當管理辦法》的條文上看，其規定已與典權制度大相徑庭，房屋典當名為“典當”實為抵押。再者，由于對私人資本進入金融業的限制，私營企業和個人經營金融業務性質的行業包括典當行都是受到嚴格限制的。而根據最高人民法院的司法解釋，個人間的典當關系以抵押借款關系論，不再依據典權制度處理。從以上幾點可以看出，典權制度仍沒有被允許進入生產領域。

抵押制度不斷發展并日趨完善，而典權制度卻持續低迷徘徊不前，此種情況與我國的所有制有緊密的聯系，這也體現了公有制對我國私有財產保護的強烈影響。正如上文已經指出的，典權制度傾向于保護借入方而抵押制度傾向與保護借出方。在過去，企業是不能發放貸款的，發放貸款的一方只能是國營的金融機構，對借出方的傾向保護體現了對公有財產的傾向保護。典權制度代表的是借入方的利益，而借入方多為貸款的企業或個人，換言之典權制度代表了私有財產的權益。我國長期以來實行公有制，即便雖然如今憲法承認了非公有制經濟成分的存在，但公有制的烙印仍深深的地打在法律制度中，而對抵押制度的偏愛以及對典權制度的疏離也正契合公有制把公有財產放在第一位的特點。

從憲法對私有財產保護的歷程來看，由于我國實行公有制的基本經濟制度，對私有財產的保護力度不夠。長期以來，只有國有銀行才有權發放貸款，而發放貸款的國有銀行扮演了借出方的角色。抵押制度傾向于保護借出方（國有銀行）的利益，這與我國的所有制所要求的保護公有財產的傾向是相吻合的。因此立法者在立法過程中更青睞于對公有資產有利的抵押制度，忽視了側重于保護借入方利益的典權制度。

市場經濟條件下公有制與私有財產保護的平衡

抵押制度發展較為完善而典權制度停滯不前，這根源于其代表利益的不同。抵押制度的完善和典權制度的衰微是法律制度在公有制背景下對財產保護進行選擇的結果。這種現狀導致了公有財產在市場活動中占有優勢地位，而私有財產則因缺少制度的保護居于劣勢。

堅持公有制并不必然否認私有財產的保護。從1982年憲法承認個體經濟的獨立性和長期存在，到1999年憲法修正案承認非公有制經濟的合法性，憲法逐漸承認和肯定私有經濟成分，而時至今日私有經濟成分已在社會主義市場經濟中占有十分重要的地位。憲法之所以做出這樣的調整，是因為我們通過總結社會主義國家建設中的經驗和教訓，意識到“公有制”和“社會主義”并不能完全等同。在生產力并不發達的階段，一味追求完全公有制不但不能發揮社會主義的優勢，反而扼殺了經濟的活躍性，阻礙生產力的發展。于是我國打破單一公有制經濟一統天下的格局，初步形成了公有制占主導地位、多種所有制經濟并存和共同發展的結構。時至今日，公有制和私有經濟成分已經和諧共存了很長一段時間。而實際上，在市場經濟大背景下公有制和私有財產的保護并不存在不可調和的矛盾，改革開放三十年的實踐告訴我們，公有制經濟只要掌握國家經濟命脈即可，國有經濟的“主導地位”應表現為國有經濟對國家經濟享有“控制力”。此外，公有財產可以分為兩部分，一部分不參與市場競爭，在其行業內占有絕對主導的地位，而另一部分則參與到市場競爭中去。不參與市場競爭的部分恰恰就是憲法中所指的，體現為“主導力量”的公有經濟成分。由此可知，憲法特別指明的、在實踐中需要傾斜保護的公有經濟成分并不參與市場競爭。所以，在市場經濟的背景下完善保護私有財產的制度，不足以影響到作為國民經濟命脈的公有成分，沒有違背憲法的基本精神。

再者，在市場領域中，建立起公有財產和私有財產的平等保護是市場經濟的必然要求。公平競爭是市場經濟的本質屬性，也就是說，無論公有財產或是私有財產，只要參與到市場經濟中，就應享受平等的待遇。既然參與到市場中來，公有財產和私有財產的地位應當平等。而市場經濟要求的這種平等，并不僅僅限于法律地位上的平等，而在于實現實質平等即保護制度的對等。也只有實現公有財產和私有財產的實質平等，市場經濟中的私有經濟成分才能在發展的過程中避免不必要的阻礙，從而利于我國經濟的發展和生產力的提高。

賦予私有財產平等保護對我國加入世界貿易組織（世貿）之后發展民族資本尤其重要。如今，金融市場在我國呈逐步開放的態勢。我國加入世貿后，外資銀行逐步進駐我國，借出方的組成從單一的國有銀行變為多種所有制的銀行。這意味著我國的金融借貸已經從國有壟斷領域過渡到市場競爭領域。隨著民間金融機構進入市場，我國的金融借貸領域將會更加多元化。

前文已述在市場領域保護私有財產和公有制經濟為主導并無沖突之處，符合憲法的基本精神。既然如此，相關的法律制度應積極地響應不斷發展的市場要求，完善既存制度，復興和發展適應經濟形勢、對市場經濟發展有利的制度。

所以，在我國金融市場逐步開放的進程中，相關的保護私有財產的法律制度也應緊隨其步伐，相對應地建立起來。尤其是典權制度的恢復、完善更應該得到重視。

在融資領域建立起完善的典權制度無疑給融資者打通了新的融資渠道，從而加快資金流動、提高融資效率、活躍房地產二級市場。典權制度和抵押制度相比，在保護私有財產方面有其自身的優越性。在我國的法律制度中建立起典權制度，有利于保護房屋典當法律關系雙方當事人的財產權利，進而調動他們的積極性，有利于市場的發展。再者，如果《放貸人條例》獲得通過，就會出現民間個人借貸進駐金融市場的新局面。典權制度因其具有保護借入方的特性，如在民間借貸領域（私有財產公平競爭領域）與抵押制度合并使用，不僅為民間借貸提供了更多的選擇，而且有利于保護民間借貸中借出方和借入方的利益。

目前的房屋典當市場狀況已與傳統典當的狀況不太相同，如今處于高收入的富裕階層（個人或企業法人）也可成為房屋典當的主體。換言之，房屋典當的主體不再局限于經濟上占優勢的典當行和經濟上處于劣勢的低收入階層。而現實生活中，其主要的主體是個體工商戶、民營或集體的中小型企業，對于那些急于還貸或急需資金周轉的私營企業主，遭遇急事需要大筆現金的個人都可能成為房屋典當的主體。樹立起典權制度無論對借出方或是借入方都有好處。

在利用房屋籌款時，借入方能有更多的選擇，即他可以根據實際需求而選擇抵押或者典。對于只擁有一處房產的借款人而言，選擇抵押是有利的，因為抵押無需轉移占有，借入方在借的款項的同時可以解決其居住問題。對于同時擁有多處房產的借款人，無疑選擇出典比較有利。對于借出方而言，典權制度的確立也增加了其選擇的余地。如果采用抵押制度，借出方將無法對該房產進行占有、使用和收益。典權的用益性無疑能給典當市場注入新的活力。在大城市中，住房和經營用地緊張，典權正好把房屋的擔保性和用益性結合在一起，可以解決一部分用地問題。借出方可以利用典權的擔保性擔保其借出的款項，把典權的用益性投放到市場中流通，這樣不但保障了其債權，也同時使房屋的使用權在市場流通的過程中增值，以獲得更高的經濟利益。典權制度給需要利用到房屋的使用權的借出方提供了用益的可能，這無疑對借出方十分有利。而這也提高了借出方創造財富的積極性，促進了經濟的發展。

綜上所述，建立起完善的典權法律制度更充分地保護了房屋典當雙方當事人的財產權益，不僅符合憲法保護私有財產的趨勢，而且有利于經濟的發展、市場的繁榮。

（作者單位：中國人民大學法學院）

【注釋】

①張軍：“非公有制經濟法律地位的變遷及其啟示”，《中國法學》，2007年第4期，第162頁。

②[匈]斯特芳·麥斯曼：“中國的財產權保護：新立法，新變化”，徐宗立編譯，支振鋒校，《經濟社會體制比較》（雙月刊），2009年第2期，第9頁。

③甘超英：“新中國財產制度的歷史回顧”，《中國法學》，2010年第4期，第155～156頁，第156～157頁。

④鞏獻田：“一部違背憲法和背離社會主義基本原則的《物權法（草案）》：為《憲法》第12條和86年《民法通則》第73條的廢除寫的公開信”，《經濟管理文摘》，2006年第8期，第13～16頁。

⑤高平：“政治正確與憲法重述—物權法與憲法的話語比較及闡釋”，《政法論壇》，2010年，第3期，第117頁。

⑥王利明：“憲法與私有財產的保護”，《法學雜志》，2004年第25期。

⑦⑩王志剛：“論典當”，《法學評論》，1997年第1期，第28頁，第29頁。

⑧⑨張新寶：“典權廢除論”，《法學雜志》，2005年第5期，第8頁，第9頁。

責編/張蕾