云計算環境下臨時復制的法律性質及立法完善

許穎

摘要：隨著云計算迅速發展，臨時復制現象愈加普遍，對其性質界定與法律規制成為國內外爭論焦點。臨時復制屬于著作權法意義上的復制，應當納入復制權規制范圍并通過合理使用制度進行限制。

關鍵詞：云計算；臨時復制；法律性質；立法完善

一、云計算環境下的臨時復制

“臨時復制是指通過計算機閱讀、瀏覽、傾聽和使用作品的過程在計算機內存中自動出現復制件的現象，一旦關閉運行或使用的作品、或者關閉計算機，這種復制件就不復存在。”“全球云產業已進入快速發展期”，云計算環境下的網絡傳輸、軟件運行以及在線瀏覽都會發生臨時復制。具有如下特點：

1. 臨時復制具有技術性

臨時復制是由計算機和網絡傳輸技術的工作原理所致，是計算機在運行過程中自動產生的不可避免的技術操作結果，具有計算機技術附帶性。如在云計算環境下瀏覽網頁時計算機隨機存儲器會自動生成復制件以供中央處理器運算。

2. 臨時復制具有臨時性

計算機在程序運行過程中，由于本身技術產生臨時復制時，電源一旦被關閉或計算機運行新指令，復制信息就會自動消失或被替代，具有一定動態復制特性，呈現出隨機性、臨時性與暫時性。例如，在數據傳輸過程中出現的臨時復制，數據進出傳輸設備的時間短至微秒的級別，而且一旦數據被發送出去馬上就會被新進入的數據所覆蓋。

3. 復制件具有不完整性

由于云計算系統的動態分布存儲技術，一部作品可能被分成若干份后分配在不同存儲器。臨時復制既可能產生完整復制件，也可能只產生部分復制件。

二、國際上對臨時復制性質的界定

（一）歐盟

《歐盟版權指令》第2條規定，“以任何方法和任何手段直接或間接、臨時或永久、全部或部分進行的復制行為，成員國均應予以禁止”。將臨時復制納入復制范圍。“第5條規定了成員國必須實施的例外：如果臨時復制是短暫的或附帶性的、構成技術過程中內在及必要的組成部分，且其唯一目的在于：1.使作品或其他客體在網絡中通過中間服務商在第三方之間傳輸成為可能，2.使對作品或其他客體的合法使用成為可能，而且其沒有獨立的經濟價值，則不構成對復制權的侵權。”可見歐盟將臨時復制納入復制權規制范圍，同時規定了例外條件，將滿足條件的臨時復制排除在復制權規制范圍之外。

（二）美國

美國《數字千年版權法》沒有直接將臨時復制納入復制權范圍，但在“‘計算機維護或修理的版權的限制部分對《版權法》第117條做出修改，規定僅以維護或修理計算機為目的的臨時復制計算機程序的行為不構成侵權。這其實是在為特定情形下的臨時復制設置復制權例外，因此被認為是佐證了計算機RAM中臨時復制屬于復制的結論。”在審理Cartoon Network LP，LLP v.CSC Holdings， Inc.案時第二巡回上訴法院認為，構成符合美國版權法含義的復制應同時滿足作品須被存放于能夠被感知的實體媒介與復制后的作品須得到較長時間而非短暫保存的條件。緩沖器中的原告節目的數據在不超過1.2秒的時間內即被后來的數據覆蓋，不滿足第二個要素，不符合“附著”的構成要件，不構成對原告電視節目的非法復制。即美國是將臨時復制納入版權法意義上的復制中，并將某些臨時排除在復制權規制之外。但其以復制件存續時間長短為標準界定臨時復制是否屬于著作權法意義上的復制很難實現，因為時間長短的界限無法找到確定的客觀標準。

（三）國際公約

《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》第9條第1款規定：“受本公約保護的文學藝術作品的作者，享有授權以任何方式和采取任何形式復制這些作品的專有權利。”世界知識產權組織出版的《伯爾尼公約指南》對其進行解釋“足以包括所有的復制方法……以及其他所有已知和未知的復制過程”。雖然條文表述中包括了任何形式的復制，但當時還沒有出現“臨時復制”技術，不能認為該公約規定的復制包含臨時復制。

最初的《世界知識產權組織版權條約》草案中有規定，復制權的適用范圍是“以任何方式或形式，直接或間接地對作品進行永久性或臨時性的復制”，允許締約國在國內立法中對其進行限制。該條款，歐盟和美國表示贊同，大多發展中國家不贊同，最終被刪除。該條約的“議定聲明”第1條：“《伯爾尼公約》第9條規定的復制權及其允許的例外，完全適用于數字環境，尤其是以數字形式使用作品的情況，不言而喻，在電子媒體中以數字存儲受保護的作品，構成《伯爾尼公約》第9條意義上的復制。”該議定聲明缺乏法律強制力，且對臨時復制沒有很清晰的界定，因此沒有徹底解決臨時復制是否屬于復制的問題。“該條約在議定聲明中所采取的似是而非的解釋實際上是給了條約成員國依本國情況自行以立法或司法解釋回答該問題的權利。”可見，兩個重要的著作權國際公約都沒有明確規定臨時復制屬于復制權規制的范疇。

三、云計算環境下臨時復制法律性質的界定

（一）著作權法意義上的復制

《著作權法》規定，“復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利。”《計算機軟件保護條例》規定，“復制權，即將軟件制作一份或者多份的權利。”復制是“在不改變作品表達性質的前提下再現該作品的行為，其結果是產生作品的復制件”，是通過印刷、復印等方式將作品制作出與原件作品表達相同的一份及以上的復制件的行為。復制件與原件內容完全相同，是原件的替代品。復制必須具有“三性”：1.作品內容的再現性。再現性強調了構成復制必須是對作品內容的再次表現，可以是全部也可以是部分內容再現。2.作品表達形式的重復性。重復性是指基于物質載體的作品表達形式的增加。3.作品重復行為的非創造性。非創造性表明作品重復行為并沒有產生新的作品，只是原作品的機械重復。

（二）臨時復制歸屬于著作權法意義上的復制

臨時復制完全具有上述的復制的三個基本特征。1. 臨時復制是對作品內容的再現。無論是哪種情況下產生的臨時復制，也無論是完整的還是部分的臨時復制，它都是對原件內容及表達形式的再現，既沒有改變原件的內容也沒有改變原件的表現形式。如果沒有這種再現，“建立在統一資源池之上、依賴多服務器協同解決問題的云環境”無法執行用戶指令，完成數據傳輸，用戶的需求無法得到的滿足。由于云計算分布式存儲技術使得作品分布存儲在不同的云服務器中，但這并不影響其對作品的再現性，用戶可以隨時隨地通過網絡獲取存儲作品的完整復制件。2. 作品表達形式的重復性。臨時復制所再現的作品都存儲于計算機的磁盤、存儲器等物質載體中，體現了對作品表達形式的重復性。3. 臨時復制不具有創造性。非創造性反映了復制的本質，正是基于此，復制不產生新作品，僅是對原作品的機械再現。臨時復制是計算機運行不可避免產生的自然結果，沒有任何創造性，僅是對作品的機械再現，整個臨時復制過程沒有任何獨創性的勞動，不具有創造性，沒有產生新的作品。

“立足大型集中式物理設備并整合多種高精技術的云環境”中的臨時復制是執行用戶需求指令的必要環節，屬于運行技術上無法避免的客觀現象，且大部分用戶并不知道。不能以用戶主觀上是否知道臨時復制的發生來判斷其是否屬于復制的范疇。臨時復制已經構成對原件的非創造性再現，且時間長短從來都是相對的而不是絕對的，臨時復制不能以時間存續上的短暫性加以否定。因此，著作權法意義上的復制包含臨時復制。

四、云計算環境下臨時復制的立法建議

（一）臨時復制歸入著作權法的復制權范疇

《著作權法》以及其他著作權相關法律法規，包括《計算機軟件保護條例》、《信息網絡傳播權保護條例》等，對臨時復制都沒有進行明確的規定。然而，臨時復制納入復制權進行規制已經成為未來發展趨勢。應當“在擴展復制權基礎上重構著作權法的平衡機制”，對現行著作權法進行修訂，明確規定復制權包括臨時復制。確定臨時復制屬于復制權的規制范圍，為創作者提供強有力的權利保護，有效地維護其經濟利益，激勵其不斷創新，促進中國科技文化的大幅發展。

（二）完善合理使用制度

制定著作權法的目的，不僅是為了更好地保障創作者的權益，以激勵創新，同時也是為了有效協調著作權人與社會公眾的利益沖突，使之處于相對平衡的狀態。將臨時復制納入復制權的控制范圍，加強了對著作權人利益的維護，但也會影響作品的正常流通和妨礙公眾對信息的獲取。在著作權人控制臨時復制的情況下，云中使用作品的行為將面臨動輒侵權的見面，這將剝奪社會公眾對作品合理使用的權利，同時也將阻礙云計算產業的發展。“以云計算為核心架構的云平臺通過大規模資源的高效靈活調度”完成的廣域臨時復制具有較強技術性，且在大多數情況下，公眾并不知曉。“隨著絕大多數國家和地區的政府機構、商業組織和個人用戶或主動出擊或被動卷入了逐步成型的云產業鏈”，若給予著作權人云環境中臨時復制的絕對保護，對于社會公眾來說并不公平。有必要在一定程度上限制著作權利。“合理使用制度自創設之初就是為了平衡著作權人和社會大眾的利益，也是迄今為止被公認的最為有效的平衡制度”。現行著作權法通過合理使用制度對著作權人的權利進行限制，在此基礎上完善合理使用制度，將對臨時復制的限制也通過合理使用實現。采用《伯爾尼公約》規定的“三步檢測法”判斷是否屬于合理使用，如果臨時復制行為屬于相關的特殊情況，且與作品的正常使用不抵觸，并沒有損害著作權人的合法利益，則是合理使用。同時，也應借鑒《歐盟版權指令》的立法模式，規定臨時復制限制條件，滿足限制條件的臨時復制屬于合理使用。

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*本文系江蘇省高校哲學社會科學研究一般項目“云計算著作權問題研究”階段性成果，項目編號：2014SJB069。

（作者單位：南京信息工程大學公共管理學院；南京信息工程大學中意網絡侵權研究所）