李遠揚：關聯交易沒準是“炸彈”

嚴學鋒

比如關聯交易，設立獨董審議的“保留工作底稿”的制度，就會減小風險。如果沒有相應的制度，你提要求的話，公司可能并不重視。假如有制度，就名正言順。

“簽字就要承擔法律責任，不因董事長簽字，其他董事就可以簽、必須簽。”江蘇泰和律師事務所高級合伙人，同時擔任弘業股份（600128）、寶通科技（300031）獨董的李遠揚對《董事會》記者說，尤其是議案涉及關聯交易，獨董一定要慎重決策，沒準它就是“炸彈”。

履職風險顯而易見

長期以來，中國上市公司獨董群體屢遭外界議論：簽簽字，輕輕松松每年拿幾萬、幾十萬的津貼，沒什么風險。但事實并非如此，例如，一些獨董被罰金額超出所在公司的獨董津貼。身為律師的李遠揚，深知獨董的履職風險。

2001年，鄭百文獨董陸家豪被罰款10萬元，成為首個遭證監會罰款的獨董。2004年4月至2014年5月，證監會共處罰獨董212人。其中，2013年綠大地的3位獨董各被罰款30萬元：超過該公司提供的獨董津貼。此外，不少獨董遭到上交所、深交所公開譴責，包括2004年辭去新疆屯河獨董職位的魏杰。

一般而言，獨董被處罰是因為所在上市公司有違規之舉，往往是主要負責人帶頭，獨董跟著遭殃。例如2015年6月，以上海家化時任董事長葛文耀為首的高管被證監會處罰，其中葛文耀遭罰15萬元，3位獨董各被罰3萬元。

“董事長，按法律規定只是召集人。實踐中，中國很多企業是董事長一個人說了算，董事的地位比高管地位差。我以前為一些外資企業提供法律服務時，感到他們董事的地位都是平等的，比如簽字，不會說因為董事長簽字了，其他董事就會跟著簽、必須簽，董事有非常強的履職責任意識。但中國很多企業，如果董事長簽字了，其他董事即使有不同意見，大多數也會跟著簽字。如果獨董未經過審慎判斷，隨意跟著簽字，就可能帶來風險。”李遠揚對《董事會》記者表示，“隨著證監會的處罰力度加大，上市公司規范運作的意識也在不斷增強。我們獨董也會把一些被處罰的案例告知上市公司，提醒他們注意、規范運作。從某種意義上講，證監會處罰的案例越多，越有利于獨董減少履職風險。”

信息不對稱帶來履職風險。有獨董就曾喊冤，自己職業生涯中最悲催的一次是，被證交所通報批評，但涉及的事情獨董事先一無所知。李遠揚表示：“獨董都面臨一個問題，就是公司向獨董事披露的信息存在水分的情況下，獨董如何通過自己的專業判斷發現問題。獨董畢竟和公司溝通交流的時間有限。”怎么應對？他的辦法是多和公司高管交流，盡可能多地了解公司。

履職風險也與獨董能否投入足夠的精力有關。“我現在雖然只擔任兩家上市公司的獨董，但也常感精力不夠。上市公司一般提交董事會審議的議案，時間要求都會比較緊，特別是每年審議年報的董事會，由于內容多，加上審計報告出具的時間常常都比較晚，熬夜看董事會議案是常有的事。”

關聯交易，慎之又慎

上海家化與滬江日化在2009年2月至2012年12月期間構成關聯關系，上海家化在2009年至2012年的年報中未披露與滬江日化構成關聯方及關聯交易情況，公司董事長、獨董等因此遭罰。2015年8月，創興資源時任董事長為首的高管被證監會處罰，3名獨董分別被罰款5萬元，涉及關聯交易不公允。在李遠揚看來，獨董的履職風險主要體現在關聯交易、關聯方占用資金等方面，“董事會議案涉及關聯交易的，獨董一定要慎重，沒準它就是‘炸彈’。企業在關聯交易等方面造假，獨董如果真的盡職，是有可能發現蛛絲馬跡的”。

“作為常年為上市公司提供法律服務的律師，可能比一般獨董對法律后果更為敏感，如果發現某項議案確實會對中小股東利益造成損害，我肯定會提出不同意見”。李遠揚坦言，這其實也是自我保護。他舉例說，有一次上市公司擬審議一項關聯交易議案，自己覺得不妥，公司內部人對該項關聯交易是否公允也說不清楚。最終，該議案沒有上會表決。

不少被證監會處罰的獨董向證監會進行了陳述和申辯，因為缺乏證據，未被采納。一個相對普遍的尷尬是：獨董往往缺乏證據證明自己忠實、勤勉履職了，從而可以免受處罰。關于控制獨董履職風險，李遠揚建議：“比如關聯交易，設立獨董審議的保留工作底稿的制度，就會減小風險。如果沒有相應的制度，公司可能并不重視。假如有制度，就名正言順。”

同時，他建議對關聯交易本身定規矩，“需嚴格控制關聯人將收益率低的資產賣給上市公司套現。比如可以規定，如果上市公司擬向關聯人收購的資產凈資產收益率低于上市公司自身資產收益率的，應禁止交易；如果上市公司向關聯人收購的資產出現大幅貶值的，應要求關聯人以現金予以補足或者回購”。

堅持原則、講究方法

無論何時，都得按規則辦事。李遠揚認為，面對可能的風險因素，獨董要做的是如何妥善處理，“不踩雷”。

他舉例說：“有上市公司想把提交股東大會審議的議案在股東大會審議時修改一下，問我能不能改？我說，不能改，只能由大股東提交一個臨時提案，在股東大會審議表決時，大股東可以否決董事會提供股東大會審議的議案，同時贊成其提交的臨時提案。但這樣做會產生如下問題：第一，董事會提交股東大會審議的議案遭大股東否決，會給市場帶來負面影響；第二，大股東提出臨時提案需要提前十天通知上市公司，提出臨時提案的時間是否能夠滿足要求。”

堅持原則，也要注意方式方法。如果認為議案有問題，李遠揚會事先跟公司相關方如董秘、董事長溝通。例如某上市公司曾計劃收購一虧損關聯企業的股權，李遠揚跟高管直言此事對上市公司一點好處都沒有，對方稱這是大股東的意圖。“一些上市公司董事長愿意站在上市公司角度去考慮議案，但大股東有時只考慮自身利益而忽略中小股東的利益，就會產生沖突。這時獨董獨立發表意見的價值就凸顯出來了。”

分歧較大的時候怎么辦？李遠揚稱：“有時我會直接說，這個事情如果我的意見你們不聽的話，那我可能會發表反對或者棄權意見。我一般不會在董事會上投反對票，那樣可能比較難看，還是多提前溝通。”偶爾也遇到讓上市公司董事長尷尬的場面。“有一次某上市公司審議一項議案，我提出認為應該怎么改，如果不改，我就反對，至少棄權，肯定不會同意。不行的話你們可以把我的獨董免掉。我說，聘請我們做獨董，還是要發揮點作用的，肯定不能只是簽簽字。”

對于被任職的企業評價“李律師非常稱職”，李遠揚感到欣慰，“像在弘業股份做獨董，比較尊重你，聽你的意見，能夠感受到擔任獨董的價值。但如果公司只是想湊人數、覺得獨董發揮不了什么作用，我肯定不會去做這個上市公司的獨董的。”李遠揚表示，以前有家擬上市公司想邀請他擔任獨董，跟對方溝通后，發現公司很多東西都是形式上的、沒什么公司治理，就放棄了。