論基層領導干部法治思維的生成障礙及其消解

收稿日期：2015-01-31

作者簡介：滿先進（1983-），男，漢族，安徽泗縣人，安徽師范大學研究生，宣城市中級人民法院法官。研究方向：憲法與行政法。

吳俊明（1963-），男，漢族，安徽太湖人，安徽師范大學法學院副教授、碩士生導師。研究方向：憲法與行政法、法律邏輯。

（安徽師范大學，安徽 蕪湖241000）

摘要：全面推進依法治國戰(zhàn)略，前提需要各級領導干部法治思維的生成，占有公務人員絕大多數(shù)的基層領導干部法治思維能力的提升更加關鍵。但工具性法律思維、實質(zhì)性法治思維及功利主義思維等多重因素阻礙了基層領導干部法治思維的生成，因此，打破思維定勢，培育內(nèi)功輔助外力，促進靜態(tài)的法治思維轉(zhuǎn)向動態(tài)的法治實踐的方式是破解之道。

關鍵詞：基層領導干部；法治思維；法律思維；思維定勢

中圖分類號：D262文獻標識碼：A文章編號：1009-5381（2015）03-0065-05

提升基層領導干部的法治思維能力是依法治國理論在基層社會管理模式中的具體體現(xiàn)，是實現(xiàn)依法治國的有效途徑和方法，也是改革發(fā)展過程中出現(xiàn)的各種矛盾沖突的破解之道。上面千條線，下面一根針，決策在上層，執(zhí)行在基層，改革過程中需要解決的眾多矛盾糾紛集中在基層，基層公權力將執(zhí)行更多瑣碎而繁重的社會管理行為，將面對更多的直接矛盾和現(xiàn)實沖突。改革能否深入，發(fā)展能否持續(xù)，社會是否穩(wěn)定，一定程度上取決于基層法治政府和基層法治環(huán)境的改善。2014年10月，黨的十八屆四中全會審議通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中強調(diào)，“提高黨員干部法治思維和依法辦事能力。把法治建設成效作為衡量各級領導班子和領導干部工作實績重要內(nèi)容，納入政績考核指標體系。把能不能遵守法律、依法辦事作為考察干部重要內(nèi)容”。因此，消除基層領導干部法治思維的生成障礙，提升其執(zhí)政能力和履職行為，具有緊迫性和現(xiàn)實性。

一、法治思維的內(nèi)涵及相關概念辨析

法治思維是指行為主體在良法的基礎上，對各種社會問題進行觀察、預測、分析、判斷及決策的思想認知過程。如果想更深入地了解法治思維的內(nèi)涵與外延，則必須要厘清法治思維與其相近或相反的幾組思維關系，其中主要包括法治思維與經(jīng)濟思維、政治思維、道德思維等公共決策思維；法治思維與人治思維；法治思維與法制思維；法治思維與法律思維等四組思維關系。

1.法治思維與經(jīng)濟思維、政治思維、道德思維等公共決策思維之間關系。法治思維、經(jīng)濟思維、政治思維、道德思維同屬于公共決策思維的分支，在治理國家、管理社會及處理矛盾糾紛中均起著至關重要的作用，在不同時間、不同地點和不同事項上又發(fā)揮著各自不同的作用，幾種思維之間在價值判斷上沒有優(yōu)劣輕重之分，在問題的處理上，幾種思維并不相互排斥，在同一事件的處理上，可以綜合運用，也可以有所側重。具體如何使用，則應根據(jù)其不同特點具體問題具體分析，“經(jīng)濟思維推崇效率優(yōu)先、政治思維側重權衡利弊、道德思維講究善惡美丑、而法律思維追求公平正義。”[1]

2.法治思維與人治思維之間的關系。如果說法治思維與經(jīng)濟思維、政治思維、道德思維等公共決策思維是一種相近思維關系的話，那么法治思維與人治思維則顯然是一組相反的思維關系，不過兩者并非截然分離，仍然具有相通之處，人治思維作為一種治國理念和方式一直與法治思維并存，同時，兩者都是一種普遍的社會思維現(xiàn)象且可以相互轉(zhuǎn)化。其不同之處也較為明顯，一是法律地位不同。法治思維中，堅持憲法法律至上，一切個人、單位、團體及其他組織意志必需服從于法律，權力被限制在制度的枷鎖中；人治思維中，遵循領導統(tǒng)治者至上，當權者具有否定法律的特權，法律地位低下，權力可以不受法律約束。二是價值觀念不同。法治思維總是和民主、自由、平等、人權價值觀念相互聯(lián)系；人治思維總是和專制集權相等同。三是政治基礎不同。法治思維以民主政治作為政治基礎；人治思維以專制集權作為政治基礎。

3.法治思維與法制思維之間的關系。法制思維是法治思維的前提和基礎，沒有法制思維的量的積累，就不會有法治思維的質(zhì)的蛻變，法制思維是相對于立法模式為中心的思維形式，而法治思維則是執(zhí)法模式為中心的思維模式，兩者之間的具體區(qū)別如下：一是形成存續(xù)時期不同。法治思維形成于資本主義時期，存續(xù)于資本主義時期和社會主義時期；法制思維“形成于法律出現(xiàn)時期，存續(xù)于奴隸制社會、封建制社會、資本主義社會和社會主義社會。”[2]二是法律至上理念不同。法治思維強調(diào)法的統(tǒng)治，具有法律至上理念，而法制思維不包括法律至上的含義。三是權力地位不同。法治思維要求一切權力必須服從于法律，但是法制思維沒有這樣要求。四是價值觀念不同。法治思維必然與民主、自由、平等、人權相聯(lián)系，而法制思維可以良法為前提追求公平正義，也可以惡法為前提，謀求專制和集權。

改革論壇每個欄目名稱滿先進，吳俊明：論基層領導干部法治思維的生成障礙及其消解4.法治思維與法律思維之間的關系。法律思維指的是職業(yè)法律人按照法律的規(guī)范、原則、精神及其邏輯來觀察、分析、綜合和解決法律問題的思維方式。陳金釗教授也認為：“法律思維強調(diào)法律職業(yè)的具體法律方法，側重的是法律方法論對職業(yè)思維的影響。”[3]從概念上來看，法治思維的外延和內(nèi)涵均大于法律思維，法治思維包含法律思維，法律思維是法治思維里的一個分支。法律思維是法律職業(yè)人特有的思維模式，具有法律專業(yè)思維的視角，強調(diào)法律職業(yè)的具體法律方法，是針對法律實踐而使用的，是法律上的用語；法治思維是所有社會人包括法律職業(yè)人都可能具有的思維模式，是一種國家治理的理念和思路，是針對法治社會實踐而提出的，是社會學上的用語。

二、當前影響基層領導干部法治思維生成的障礙分析

多年以來，在我國依法治國基本方略逐步推進，社會主義法治建設逐漸完善的背景下，以及國家在“四五”、“五五”、“六五”普法規(guī)劃中，把領導干部學法用法作為重點普及對象的前提下，我國公務人員特別是領導干部的法律素養(yǎng)日益提高，法律實踐水平也逐日見長，但是，因為受到法律工具主義、官貴民賤思想及重結果輕程序等傳統(tǒng)行政思維的影響，仍有部分基層領導干部法治思維能力較弱，存在選擇性執(zhí)法、家長式執(zhí)法、運動式執(zhí)法、經(jīng)驗式執(zhí)法等嚴重傷害人民群眾感情的不良執(zhí)法模式。

（一）法律工具思維的桎梏——僅治民不治官。法律工具思維是當權者認為法律是統(tǒng)治管理民眾而不反向規(guī)制當權者的暴力工具思想。換句話說就是法律僅懲罰民眾而不涉及當權者。這是用中國傳統(tǒng)式人治思維觀念來審視現(xiàn)代法治思維模式一個典型悖論。現(xiàn)實中，有部分基層領導干部的思維仍然停留在封建主義時期的法即刑罰的意識之中，長期以來都把法律當做行政行為的附屬手段，當行政手段失去效力的時候，就會動用法律手段對所謂的“刁民”予以大刑伺候，保證政令通行。而提倡的依法辦事會想當然地淪落到依法辦人的窠臼之中，其中所辦之人均指向行政相對人；而對于公權力的行使者自然是法律工具的使用者，是法律的主人，是凌駕于法律之上的代言人，即使其出現(xiàn)違法違規(guī)現(xiàn)象，也是內(nèi)部矛盾，對于內(nèi)部矛盾僅適用內(nèi)部處理機制，像批評教育、訓誡、警告、調(diào)離工作崗位等行政手段代為處理。對于現(xiàn)代的法治思維模式要求限制公權力，保障民眾私權，建立有限政府的法治之路對于他們而言則形同陌路，格格不入，這種原則上認識的錯誤，一方面是領導干部確實不懂法、不學法導致的結果；另一方面則是懂了裝不懂，是利益驅(qū)使和權力觀念扭曲的最終使然。

（二）法治程序思維的顛覆——先行政后依法。法治程序思維要求行政機關應依法行政，堅持法律在前行政在后的原則。但某些行政機關總是遵循著“先行政后依法”的顛覆路徑。依法行政是依法在先，行政在后，即一方面要求行政行為權限必須在法律規(guī)定或授權的范圍內(nèi)行使，做到不越權、不越位，切實遵守“法無明文規(guī)定即禁止”的原則；另一方面要求行政行為必須依照法律的規(guī)定實施，保證行為的目的、內(nèi)容、程序等都應在法律規(guī)定的框架內(nèi)依法實施，不濫用職權，不徇私枉法，切實保障行為的合法性和適當性。而現(xiàn)實中，有少部分公權力的行使者對于依法行政的做法卻恰恰相反，遵循“先行政后依法”的行政主義至上的邏輯模式，行政行為實施前，從不查閱法律的相關規(guī)定、法定的權利義務及違規(guī)的處罰措施等等，而是依照行政思維模式先做了再說，效率優(yōu)先，公平次之，不出事倒好，出事了，像行政相對人提起了行政復議或者行政訴訟時，再返回尋找行為的法律依據(jù)，那時候依然不是存有對法律的敬畏心理，而是通過法律的相關規(guī)定來為先前行政行為的合法性和正當性尋求規(guī)避責任的理由。即使行為缺少法律依據(jù)或者違反法定程序，他們首先不是查擺自身存在的違法問題，而是通過行政權力或向司法部門施壓而求勝或以犧牲公共利益為代價與行政相對人私下和解而求穩(wěn)。“擺平就是水平，搞定就是穩(wěn)定，沒事就是本事，妥協(xié)就是和諧。”在這種歪曲政績觀的指引下，干預司法權力公正行使，肆意打壓群眾正常訴求，花錢買穩(wěn)定，破財求平安等一系列違法違規(guī)現(xiàn)象屢禁不止，也便合乎情理之中了。

（三）法治統(tǒng)一思維的背離——趨實利避要害。趨利避害，這是一種功利主義心理的作祟，是部分基層政權者選擇性執(zhí)法行為的實質(zhì)表現(xiàn)。法律政策規(guī)定對自身有利的，就趨之若鶩，不僅貫徹執(zhí)行，而且會把法律的各項規(guī)定用盡用全，用到極致；如果法律政策規(guī)定對自身不利的，會退避三舍，繞道而行，要么變通執(zhí)行，要么棄而不用。政府缺少擔當精神，主體意識匱乏，角色定位不準，不轉(zhuǎn)變思維為民服務，反而與之爭利，規(guī)避法律責任，與法治政府要求背道而馳，其最終會淪落到人民的對立面。現(xiàn)實中，一些基層政府不惜損害群眾切身利益，打著發(fā)展經(jīng)濟旗號，違規(guī)征地，低價賣地，甚至與房產(chǎn)開發(fā)商違規(guī)合作，在土地置換房的開發(fā)上，從中牟利，充當二次開發(fā)商的角色。在土地補償款上，壓低地價，扮演土地所有者的角色。同時，在一些行政復議行為中，趨利避害的心理也表現(xiàn)的尤為突出。有些上級行政機關實施行政復議行為時，暫且不說維護行政相對人的合法權益，就是讓其站在公平公正的位置也難以實現(xiàn)，更多時候，是想法設法地為下級部門行政行為尋找規(guī)避責任的依據(jù)和理由，甚至與下級部門共同研究對付行政相對人的方法和避免法律處罰的對策，即使行政行為存在重大違法違規(guī)的問題，也是站在行政機關的角度抱著“大事化小，小事化了”的態(tài)度消極處理。

（四）法治傳統(tǒng)思維的固化——重實體輕程序。中國傳統(tǒng)的行政思維，一直以來都是重實體而輕程序，這與我們民眾長期以來追求實質(zhì)公平忽視形式公平的理念息息相關，這種思維模式在部分基層公權力行使者中表現(xiàn)更甚。其表現(xiàn)形式如下：在一些敏感事件的執(zhí)行上，該組織專家論證的而不論證，該進行風險評估的而不評估；在一些重大事項的決策上，該組織聽證的不聽證，該執(zhí)行分離的不分離；在政府信息公開上，該依法公開的不公開，該如實披露的不披露；在行政許可上，該一次性告知的不告知，該免費提供申請文本的不提供。

三、基層領導干部法治思維障礙的消解何以可能

社會轉(zhuǎn)型期的矛盾沖突和維護社會和諧穩(wěn)定的雙軌運行，需要基層當權者在政治思維和法律思維中做出權衡，政治思維的高效可以迅速平息當前的矛盾，而法治思維的公平似乎延緩了沖突的解決，遵循前者也許成了兩者相利取其重的不二選擇，但是從長遠來看，矛盾的迅速平息卻為二次更大的沖突埋下了伏筆。轉(zhuǎn)型中的外部矛盾壓力與內(nèi)部功利主義的抉擇成了法治思維生成的雙重障礙，但現(xiàn)實中隱患的巴掌重新把基層當權者扇回了制度的籠子里，在傳統(tǒng)的強權政治中，堅持抑或退守，似乎是個難題。基層領導干部重拾法律之治雖不情愿但其也是唯一正確的路徑抉擇，內(nèi)塑法治思維，外造法治方式是破解當前基層領導干部難題的一把金鑰匙。

（一）增強法律素養(yǎng)，由靜態(tài)的法治思維轉(zhuǎn)向動態(tài)的法治實踐。思想上的認同需要實踐的行動來對認識程度的檢驗，法律素養(yǎng)的形成是把法治思維內(nèi)化于心并外化于形的由靜而動的羽化過程。言必說法律只是法治思維的一種外在形式，并非是對法律的內(nèi)心信仰和遵從，只有在良法的指導下把法律運用于實踐并產(chǎn)生合法性結果的時候，法治思維才會真正地得以脫胎換骨。由靜而動地增強法律素養(yǎng)，是形式執(zhí)法走向?qū)嵸|(zhì)執(zhí)法的必然過程。一是要以“良法”作為法治思維的前提預設。“規(guī)制人們行為的法有良惡之分，即使是惡法也可能生成‘法治社會’。”[4]但基于惡法的思維必然產(chǎn)生惡果，這種惡果與良法之治所追求善的價值目標是背道而馳的。何謂“良法”？首先要反映廣大人民利益；其次要約束公權力；最后要被大多數(shù)人遵守。正如伯爾曼所說：“除非人們覺得，那是他們的法律，否則，他們就不會尊重法律。”[5]35因此，對于基層政府而言，在制定規(guī)范性文件時應充分保障良法的特征得以充分體現(xiàn)，從源頭上保障法治思維的正確依據(jù)。二是要以法律信仰為內(nèi)在保障。“法律必須被信仰，否則它將形同虛設。”[5]4對于制定出的法律規(guī)范要心悅誠服地認同，把其當成行使權力的圣經(jīng)，讓法律至上的理念貫穿權力行使的始終。不能把法治當成工具和手段，而要把法律當成目標和信仰，把法律自動設置為公權力的枷鎖，做法律上虔誠的教徒。當然，信仰法律絕非一味地盲從，不是做法律的奴隸，而是在信仰中尋求法律之力，在敬畏中沉淀法律方式，要以權力者對法律的認識自覺而非自發(fā)為前提。三是要以法律執(zhí)行為實現(xiàn)方式。法律素養(yǎng)的增強，法治思維的外化，需在法律實踐中去實現(xiàn)和提升，從法律執(zhí)行的得與失中去總結法律素養(yǎng)和法治思維的優(yōu)劣，進而固化優(yōu)點彌補缺陷。法律執(zhí)行是依法執(zhí)行，循法而動，遵循“法無授權即不為”的原則，不是拍腦袋決策，更不是肆意妄為。執(zhí)行法律是實質(zhì)正義和程序正義的統(tǒng)一，在注重結果公平的同時，更要把握程序公正的要求。同時執(zhí)行法律并非選擇性地執(zhí)法，政府要有擔當精神，堅持權責統(tǒng)一的原則，自覺接受法律的規(guī)制和監(jiān)督。四是要以執(zhí)法結果的合法性為評價標準。即使在良法的指導下，內(nèi)心充滿著法律信仰去執(zhí)行法律，但是執(zhí)法結果的違法性，依然不是法治思維的正確運用。法治思維是一以貫之的行為狀態(tài)，蘊含于立法、執(zhí)法、守法及實踐檢驗的全過程。正是這種法治思維指導下有始有終的執(zhí)法“本能”，才可能造就一個和諧穩(wěn)定的法治社會。

（二）培育內(nèi)部法律人與借助外力相結合，增強政府法治能力。一方面要從本單位逐步培育內(nèi)部法律專業(yè)人員，為具有法律專長的人才提供良好的平臺；另一方面還應適時借助外力，用他人法律之智來處理現(xiàn)有的涉法問題。像通過購買律師服務的方式，對于領導干部全面提升法治思維能力過渡階段而言，不失為一項有利舉措。通過內(nèi)外結合的法律輸入模式不僅是領導干部法治方式運用的輔助措施，其本身也是領導干部思維能力提升的具體體現(xiàn)。具體做法如下：一是各級基層政府及其機關部門應大力推廣公職律師的普及應用，公職律師應從本單位通過司法考試的公職人員中產(chǎn)生，公職律師作為本單位的法律顧問，除了在行政復議、行政訴訟等涉法問題處理中發(fā)揮重要作用外，還要為領導干部決策執(zhí)行等問題上提供合法性論證。二是各級基層政府及其機關部門，在條件允許的情況下，應通過公開選任、組織部門調(diào)任、內(nèi)部提拔等方式，產(chǎn)生一名單位副職領導，進入黨委（組）班子隊伍，分管具體法律事務，為本單位在重大問題的決策、重大矛盾處理等方面提供法律論證。該職位應要求精通法律的人員擔任，最好是法律專業(yè)，必要時需通過司法考試。在不占用單位編制的情況下，可以采用“一崗雙責”的方式解決，由單位的紀委書記或紀檢組長兼任法治副局長（副主任）一職。三是政府提供專項經(jīng)費保障，購買律師法律服務，著重處理一些重大棘手的法律問題，像招標、采購、資產(chǎn)處理、國有企業(yè)兼并及重組等事項。同時，律師作為政府法律顧問應參加領導班子常委會，對于一些議事決策提供合法性論證，為行政行為的順利實施提供法律保障。

（三）打破思維定勢，實現(xiàn)傳統(tǒng)思維向法治思維過渡。所謂的思維定勢是指“在人們頭腦中存在的關于某一類問題的固定看法，它是主體進行思維活動時產(chǎn)生的一種心理準備，按照固定的看法對當前的對象進行認識和判斷進而做出行為選擇”。[6]打破傳統(tǒng)思維定勢，需從以下三個方面著手：一是用權力制約權力。一方面是通過上級機關監(jiān)督下級機關。上級機關監(jiān)督下級機關的前提是上下之間應當處于同一的法治思維頻率，用同一的法治規(guī)則來分析問題和解決問題，如果上級機關用人治思維強調(diào)效率，下級機關就很難用法治思維追求公平，那么上下之間就無法實現(xiàn)同頻共振。因此基層領導干部是否具有法治思維一定程度上取決于上級領導干部法治思維的有無；另一方面通過司法機關監(jiān)督行政機關。用司法權制約行政權，防止行政權一家獨大是十八屆四中全會依法治國思想的題中之義。新修改后的行政訴訟法把立案審查制變更為立案登記制，進一步擴大了行政受案范圍。該措施倒逼行政機關在行政執(zhí)法中更加注重依法行政和法治方式的運用。二是用權利制約權力。權利能夠制約權力的前提是公民意識的覺醒，而公民意識的覺醒是建立在公民社會的培育上。隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展和法治建設的推進，公民社會已具雛形，隨之也出現(xiàn)了一批掌握大量法律知識并積極用法律維權的法律積極分子。他們一方面被民眾尊稱為法治建設的群眾代表 ；另一方面被當?shù)鼗鶎诱x予“刁民”稱號。從現(xiàn)實來看，他們在一定程度上制約了公權力的肆意。因此，我們在制約公權權力絕對化的同時，也要適時預防私權權利絕對化的傾向。三是用形式法治思維制約實質(zhì)法治思維。法治思維有兩個相面，一個是形式法治思維；另一個是實質(zhì)法治思維。“形式法治思維相信文本意義的相對固定性，主張法律意義的自足性、獨斷性，人的思維能夠接受確定法律規(guī)范的約束，只不過需要較為復雜的法律方法運用。實質(zhì)法治思維主張法律的開放性，認為法律應該滿足政治、經(jīng)濟、文化、社會的要求，對法律的解釋不能死板教條，而應靈活運用。”[7]前者尊重法的穩(wěn)定性和權威性，堅持法律至上的原則。后者倡導法的靈活性和能動性，遵循法的工具性原則。當前基層當權者喜歡用政治大局、經(jīng)濟大局和維穩(wěn)大局來修改甚至違背法律，認為法律應當讓步于各種各樣的大局，殊不知，形態(tài)各異的大局本身就是法律項下的二級概念而非法律的宿主，基層領導干部只有加強法律方法的運用，堅持形式法治思維，才能在執(zhí)法實踐中不再犯本末倒置的錯誤。

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責任編輯：鄧衛(wèi)紅