三階層防衛機制的構建

洪達理　段　燕

江西省鷹潭市人民檢察院，江西　鷹潭　335001

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三階層防衛機制的構建

洪達理段燕

江西省鷹潭市人民檢察院，江西鷹潭335001

本文通過典型案例的導入，揭示現行的防衛行為評價機制在司法實踐中的困境。分析現行的防衛行為評價機制與現存的法秩序及我國犯罪概念的類型背反，防衛過當實質認定上的模糊等體系上的缺陷。采用語義分析的方法，在現行的防衛行為評價機制內鑲嵌入一般違法的防衛過當，構建正當的正當防衛-一般違法的防衛過當-構成犯罪的防衛過當三階層的防衛機制。

正當防衛；三階層防衛機制；體系化

一、典型案例導入

(一)案情簡介

甲盜竊乙的摩托車，乙發覺后騎上丙的摩托車進行追趕。追至一死胡同時。乙責令甲停車，但甲不聽乙勸告，調頭繼續逃跑。乙為了阻止甲繼續逃跑，撞倒了甲的摩托車，致使甲死亡。

(二)案件爭議解析

司法機關曾就該案組織專家研討會，研討的中心問題就是對乙的行為是否構成正當防衛，是否構成防衛過當。表現一下兩個爭論焦點：

1.在乙對甲進行追趕時，甲的盜竊行為是否已經完成？這個問題轉而言之，即在不法侵害行為已經完成，但當場還具有挽回損失可能性的情況下，是否可以進行正當防衛？對于這個問題學界意見日趨一致地認為是可以進行正當防衛的，特別是在財產性犯罪的情況下。筆者認為通說的理論是可取的，在本案中甲雖然暫時對乙的摩托車取得控制權，但這種控制并不穩定，并沒有取得乙的摩托車“壟斷性”的所有權，乙仍有很大的概率回復其摩托車的完全性的所有權，因此甲的不法侵害行為導致的危險狀態尚在進行中，所以乙可以實施正當防衛。

2.乙的行為是否構成防衛過當？我國《刑法》第17條第1款和第2款的規定。且先不探討“不法侵害”、“明顯”、“必要限度”、“重大損害”(這些語詞的實質意義將在下文加以部分探討)等語詞在語義上的明確性和在實證法中的規范涵攝性。從體系解釋立場和這兩個法條的“階層式”的結構來看，這兩個法條在司法官腦中則轉換成以下抉擇：正當防衛，不負刑事責任抑或防衛過當，構成犯罪，追究刑事責任；在防衛人的評價承受上則是“英雄”抑或“囚徒”的巨大身份落差。

現行的正當防衛規定是“兩階層”的防衛機制(17條第3款規定的特殊防衛只是正當防衛內的提示性特殊條款，不構成獨立的階層)，正當防衛與防衛過當，構成犯罪，應負刑事責任兩階層之間只有“明顯超過必要限度造成重大損害”一點之隔，這就好比“天使抑或魔鬼全在一念之差”。這種兩階層的評價機制在評判具有高度蓋然性的事實時，其操作是明快的，得出結論也是合法合理的。但當面臨復雜的案情和多極的民意輿論評價時，“兩階層”的模式往往會使司法官陷入進退維谷的兩難境地。如本案乙的行為對正當防衛的法定要求符合性程度很高，且一般來說也是符合民眾的社會生活理念的，判定為正當防衛肯定了公民對不法的權利證明；但從一部分民眾的道德情感來說，乙的行為畢竟造成了甲的死亡，且從法益衡量角度看“摩托車所有權”和“生命權”孰輕孰重應該是毋庸置疑的，判定為防衛過當體現了了對甲的生命權的尊重。在這種兩難的抉擇下，法官在“非罪”與“罪”的命題下不知所措。

二、“兩階層”防衛機制的祛魅

“兩階層”防衛機制，在司法實踐中造成種種困頓的形式原因在于機制的漏洞：即合法性的正當防衛與具有刑事違法性的構成犯罪的防衛過當瞬間變臉，缺乏過渡性的緩沖機制。這種機制漏洞產生的根源在于忽視了防衛行為評價機制形式上的存在標準及結構，過分沉溺于對防衛行為在實質上進行語義的規范梳理。

(一)與現存的法秩序背反

法秩序是指一國現行的法律規范具有階層構造而體系性地存在。我國法秩序是以憲法為頂點金字塔型的體系性存在。從部門法的相對獨立性角度看民法、刑法等部門法是平等的。但從法域的覆蓋面看，刑法所保護的社會關系的范圍更加廣泛，是其他部門的保護法。其他部門法是法秩序中的“第一道防線”，刑法則是“第二道防線”。①基于法秩序的“多體一元”的體系性，則違法性判斷也應立足于此進行“多層一元”的判斷，承認違法性在整體的法秩序中是統一的，但同時在不同的法域中具有多種多樣的類別，具有輕重和緩之分。體現在各部門法中違法性應是如下判斷模式：合法-一般違法(民事違法、行政違法)-刑事違法(犯罪)-違反憲法。但“兩階層”防衛機制卻與此背反，在鼓勵正當的正當防衛后，突然墮入構成犯罪的防衛過當，忽略了一般違法領域內防衛機制的構建。這種躍進式的防衛評價機制直接導致了防衛機制在體系上的鏈條斷層，因而導致了司法實踐中的窘境。

(二)與我國犯罪概念的類型背反

我國犯罪概念是實質概念和形式概念合二為一的混合概念，在實體法上則表現為《刑法》13條的規定?，F行的防衛機制下，只有正當防衛和防衛過當構成犯罪的兩種定性，這種定性是不周全的，同時在防衛過當構成犯罪的定量方面又存在過于寬松的嫌疑。因而在防衛過當構成犯罪的定性與定量機制上存在漏洞。

三、三階層防衛機制的結構分析與構建

三階層防衛機制提倡在正當的正當防衛和構成犯罪的防衛過當之間鑲嵌入一般違法的防衛過當。形成正當的正當防衛-一般違法的防衛過當-構成犯罪的防衛過當的體系。正當的正當防衛和一般違法的防衛過當的界限借鑒1979年《刑法》第17條第2款的規定：“超過必要限度造成不應有的損害”；一般違法的防衛過當和構成犯罪的防衛過當的界限適用1997《刑法》第20條第2款的規定：“明顯超過必要限度造成重大損害”。這種機制在防衛行為評價時循序漸進、涇渭分明。

三階層防衛機制各層之間獨立分離，不存在“流水線”式的一線評價進程。防衛行為如果和第一層的要求契合，則是正當的正當防衛，那么對防衛行為的評價則完結；但如果防衛行為突破了第一層和第二層的隔墻(超過必要限度造成不應有的損害)，則構成一般違法的防衛過當；如果墮入“明顯超過必要限度造成重大損害”的底限，則蛻變為構成犯罪的防衛過當。三個階層等于三種防衛形態相對獨立，其評價進程是一種“且行且停、且停且行”的推進形態。

(一)正當的正當防衛

刑法理論對成立正當的正當防衛的“防衛意圖”的存廢產生較大的爭議。筆者認為，防衛行為的本質仍是一種侵益行為，因而善的防衛意圖是正當的正當防衛的必備要件，如果在此堅持結果無價值的立場剔除防衛意圖則會產生原本是犯罪行為人借“正當防衛”金蟬脫殼搖身一變成為“英雄”的不可理喻的事態，比如偶然防衛。

(二)一般違法的防衛過當

一般違法的防衛過當是指防衛行為超過必要限度造成不應有的輕微損害的，可以追究民事責任。一般違法的防衛過當立足于整體法秩序契合一般違法(民事違法、行政違法)的違法形態，是正當的正當防衛和構成犯罪的防衛過當的緩沖過渡形態。

一般違法的防衛過當也要符合防衛意圖、防衛起因、防衛對象、防衛時間、防衛限度五個方面的條件，只是對防衛意圖和防衛限度的條件有所修正。防衛限度的臨界線“超過必要限度造成不應有的損害”應結合語義分析和規范分析綜合認定。

從語義分析的角度看，“必要”是指不可缺少、非這樣不可；“限度”是指一定的范圍或數量、規定的最高或最低的數量或程度。那么“超過必要限度造成不應有的損害”單純的語義應是超出了一定范圍所要求的必不可少的方式、程度造成的不應產生的損害。

從規范分析角度看，就涉及到對“必要限度”的規范評價。德國刑法理論通說立足于行為無價值，堅持“社會相當性”立場。筆者認為，對“必要限度”的判斷應在其語義框定的范圍內，立足于以行為無價值為基礎的二元論，首先以社會相當性為標準，類型化防衛的正當性手段方式，為防衛行為設定社會倫理限制，因為防衛行為本質上畢竟是“私力的侵益性懲罰行為”。但考慮到司法官判斷的基準明確性和彌補社會相當性的不明確性，所以對“法益衡量”也應加以借鑒。

一般違法的防衛過當刺破了“必要限度”的隔層，產生了脫逸社會相當性的要求的輕微損害，且對這種損害的產生至少有過失。當然對這里的“輕微損害”應作擴大解釋，即重大損害以下的實害結果(不包括危險結果及精神損害)，具體可以參照《刑法》第95條關于“重傷”的界定。一般違法的防衛過當的責任追究可以參照民事損害賠償的規定，以追究民事侵權賠償責任為主，要求在防衛人經濟能力范圍內對侵害人適當補償?？紤]到刑事政策對正當防衛的鼓勵，未免挫傷公民與不法犯罪行為斗爭的積極性，擬可設立“國家救助基金”對不法侵害人予以適當人道救助，豁免防衛人的民事賠償責任。也可以非刑罰處理方式為主，適用《刑法》36條和37條的規定。當然對于一般違法的防衛過當也可以減輕或者免除處罰，不追究任何形式的責任。

(三)構成犯罪的防衛過當

構成犯罪的防衛過當是指正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。構成犯罪的防衛過當是防衛行為的極端形態，屬于刑法規范的涵攝范圍內。

構成犯罪的防衛過當也要符合防衛意圖、防衛起因、防衛對象、防衛時間、防衛限度五個方面的條件，只是對防衛意圖和防衛限度的條件有所修正。防衛限度的臨界線“明顯超過必要限度造成不應有的重大損害”應結合語義分析和規范分析綜合認定。

從語義分析角度看，“明顯”是指清晰地顯露出來、能夠容易被察覺到、感官可以立即覺察；“必要”是指不可缺少、非這樣不可；“限度”是指一定的范圍或數量、規定的最高或最低的數量或程度。因而“明顯超過必要限度”單純的語義應是超出了一定范圍所要求的必不可少的方式、程度造成的不應產生的可以清晰地被感官覺察的損害?；谄湔Z義如果說“明顯超過必要限度造成重大損害”的標準比“必要限度”的標準更顯性，這等于是在以“一百步笑五十步”，是沒有任何意義的。

關鍵是應規范上界定“必要限度”和“明顯超過必要限度造成重大損害”整體規范語義涵攝范圍的階層性。“明顯超過必要限度造成重大損害”由于其對內涵的目的性限定較多，因而其語義的外延較小，相反“必要限度”對其內涵的限定較少，因而其外延較大。結合我國的金字塔型的法律體系，可以發現“明顯超過必要限度造成重大損害”的規范涵攝階層比“必要

限度”的規范涵攝階層要高。結合上文論述超出“必要限度”的規范涵攝的是一般違法的防衛過當，作為其更上一階層“明顯超過必要限度造成重大損害”規范涵攝則屬于可用刑法規制的行為。筆者認為，對“明顯超過必要限度造成重大損害”的規范判斷，應立足于其語義框架，應立足于行為無價值為基礎的二元論?！懊黠@超過必要限度”的防衛行為顯然已經嚴重脫逸了社會相當性，同時“造成重大損害”表明了防衛行為其對法益的嚴重侵害，防衛行為造成的法益損害與不法侵害行為可能造成的法益侵害明顯失衡，綜合兩者認定防衛行為過當構成犯罪。

構成犯罪的防衛過當對犯罪結果的產生主觀上至少有過失，對其的刑事責任追究，考慮到刑事政策對正當防衛的鼓勵，則應當減輕或者免除處罰。但其負擔的刑事責任絕對不能小于一般把違法的防衛過當，這是三階層防衛機制的硬性要求，更是我國法秩序階層性的嚴格要求。

三階層的防衛機制在特殊防衛中也應加于貫徹?；谄淝趾Ψㄒ娴膰乐匦?，特殊防衛之中不存在一般違法的防衛過當。但對一些特殊防衛的手段方式太過極端，或過于殘暴，防衛行為顯失公平或造成的防衛后果極其嚴重的，且防衛人對顯失公平的防衛行為和極其嚴重的防衛后果主觀上具有故意的。這種特殊防衛行為嚴重脫逸社會相當性，造成的法益侵害極其明顯超過不法侵害行為造成的法益侵害，符合構成犯罪的防衛過當的條件。

綜上所述，運用三階層防衛機制對本文的引案做如下認定：乙的防衛行為達致構成犯罪的防衛過當階層，但因為乙主觀上對過當結果產生的過失和基于刑事政策對正當防衛的鼓勵，應當免除處罰。但應在其經濟能力范圍內對甲進行適當的民事補償或對乙施加非刑罰處理方法。

[注釋]

①高銘暄，馬克昌.刑法學(第三版)[M].北京：北京大學出版社，北京：高等教育出版社，2007：9.

[1]張明楷.外國刑法綱要(第二版)[M].北京：清華大學出版社，2007.

[2]趙秉志，劉志偉.正當防衛若干爭議問題研究[J].法律科學，2001(2).

D926

A

2095-4379-(2016)27-0111-03

洪達理，男，江西貴溪人，法律碩士在讀，江西省鷹潭市人民檢察院，副科級檢察員，研究方向：刑法；段燕，女，江西余干人，法學碩士，江西省鷹潭市人民檢察院，助理檢察員，研究方向：民商法。