“行為”的與有過失和“責任”的過失相抵
——以民事侵權為視角

●金文 王信峰

“行為”的與有過失和“責任”的過失相抵
——以民事侵權為視角

●金文 王信峰

【內容提要】 與有過失是一種侵權行為形態，過失相抵是與有過失的侵權責任形態，二者是民事行為和法律后果的關系。與有過失有其特定的內涵。過失相抵是通過過失的相抵之形式，實現損害的分配之實質。應通過比較過錯和比較原因力的方法，以過錯為主要標準，原因力為次要標準，二者綜合運用，以實現損害的公平合理和分配。

行為 與有過失 過失相抵

一、與有過失是一種侵權行為形態

與有過失既是侵權法的概念，也是合同法的概念。侵權法上所說的與有過失，是指侵權行為所造成的損害結果的發生或擴大，受害人也有過錯，受害人的行為和加害人的行為對損害的發生均具有原因力的侵權行為形態。

與有過失是大陸法系的稱謂，在英美法系則稱之為“共同過失”（contributory negligence）①王利明、楊立新：《侵權行為法》，法律出版社1996年版，第203頁。，或“促成過失” （contributory negligence）②徐愛國：《英美侵權行為法》，法律出版社1999年版，第90頁。。在過去，我國民法依原蘇聯民法理論，稱之為混合過錯。原蘇聯民法理論認為，如果損害是由加害人和受害人的過錯行為而發生，雙方的過錯就是混合過錯。采混合過錯的概念，無法涵蓋以無過錯責任為歸責原則的特殊侵權行為領域的與有過失，且與世界各國通行作法不一致。故我國民法現已放棄混合過錯的稱謂，而采與有過失的概念③楊立新：《侵權行為法專論》，高等教育出版社2006年版，第271頁。。

與有過失與共同過錯。共同過錯是一種單獨的侵權行為形態，包括共同侵權行為和共同危險行為。其中，共同侵權行為是指二人以上基于共同的故意和過失致他人損害。共同侵權行為也有數人存在過錯，且共致受害人損害，此和與有過失類似。二者的區別在于：共同侵權行為的過錯只存在于加害人一方，受害人沒有過錯；而與有過失則要求受害人也有過錯。共同故意侵權行為，各加害人之間主觀上存在侵權的共同意思聯絡；而與有過失加害人與受害人的行為雖共致受害人損害，但主觀上并不存在侵權的共同意思聯絡。

與有過失與受害人過錯。受害人過錯，是指損害的發生是由受害人的故意或過失所引起，加害人根本沒有過錯的侵權行為形態④前引③。。受害人過錯和與有過失皆要求受害人存有過錯。二者的區別在于：前者只有受害人一方存在過錯，加害人根本沒有過錯；后者則要求受害人和加害人皆有過錯。前者的損害后果由受害人一方的行為所導致；后者的損害后果則由加害人和受害人雙方的行為所造成。

與有過失與因果關系中斷。因果關系中斷是指加害人的行為致受害人某一損害發生后，由另一行為介入，致受害人產生了另一損害，中斷了原先存在的加害人行為與受害人損害之間的因果關系。新介入的行為既可是第三人的行為，亦可是受害人自己的行為。受害人自己行為介入的因果關系中斷，因受害人有過錯，且損害后果發生在受害人一方，和與有過失極為相似。二者的區別在于：一是受害人雖都存在過錯，但其過錯導致的損害后果不同。受害人自己行為介入的因果關系中斷，受害人過錯導致的不是先前存在的損害或這一損害的擴大，而是之后發生的新的損害；而與有過失受害人過錯則沒有導致新的損害后果的發生，只是與加害人的過錯相結合，共同導致同一個損害的發生或擴大。二是損害后果雖皆發生在受害人一方，但發生的原因不同。受害人自己行為介入的因果關系中斷，先前存在的損害和新產生的損害由加害人和受害人的行為分別單獨所導致；而與有過失則只有一個損害后果，該損害后果由加害人與受害人的行為結合而助成產生。

二、過失相抵是與有過失的侵權責任形態

過失相抵是大陸法系的概念，是指在損害賠償之債中，由于與有過失的成立，而減輕加害人的賠償責任。與有過失作為一種法律事實，引起侵權民事法律關系的發生，產生損害賠償之債，則要按過失相抵這一損害賠償原則，在加害人與受害人之間進行損害分擔。故過失相抵是與有過失的法律后果，是與有過失這一侵權行為形態的侵權責任形態。

過失相抵通常被稱為損害賠償之債的一項適用原則，與損益相抵并列。損益相抵也稱損益同銷，是指損害賠償請求權人因同一賠償事由受有利益時，應將所受利益從所受損害中予以扣除，進而確定損害賠償范圍的一項原則。而過失相抵是基于過錯責任理論，將受害人因自己的過錯所導致的損害由其承擔，從而減輕加害人賠償責任的一項損害賠償原則。

過失相抵只產生減輕加害人賠償責任的法律后果，而不包括免除加害人的賠償責任。如果因受害人的過錯，加害人的賠償責任應予免除，這說明受害人的損害系由其自己的過錯所導致，受害人自己的行為是其損害產生的原因，此種情形構成受害人過錯。

過失相抵在本質上是建立在過錯責任理論基礎上的一項損害賠償原則，是過錯責任原則的發展。其實質，就是讓受害人對因自己的過錯所造成的那部分損害，由其自己負責，體現的正是“行為人對自己的過錯行為負責”的過錯責任原則的精神和要求。

三、過失相抵的適用范圍

過失相抵適用于以過錯責任為歸責原則的一般侵權行為，亦適用于以過錯推定為歸責原則的特殊侵權行為。過錯推定原則只不過是采用舉證責任倒置的方式，由加害人就其不存在過錯承擔舉證責任，其仍以過錯作為確定責任的最終依據，在本質上仍屬過錯責任原則的范疇，故其自然亦適用以過錯責任為理論基礎的過失相抵原則。

過失相抵是否適用于以無過錯責任為歸責原則的特殊侵權行為。按照學者的一般觀點，無過錯責任是“既不考慮加害人的過失，也不考慮受害人的過失的一種法定責任形式”，“因果關系是決定責任的基本要件”⑤前引①，第39頁。。既然不考慮雙方的過錯，僅以行為和損害之間存在因果關系即可確定加害人的責任，也就不存在所謂的以加害人和受害人的“過失”進行“相抵”的問題，過失相抵的適用也就無法進行。

最高法院相關司法解釋規定，對造成人身損害的以無過錯責任為歸責原則的特殊侵權行為，如果受害人有重大過失，可以適用過失相抵，在加害人與受害人之間進行損害分配。該規定具有一定的合理性。一是當發生以無過錯責任為歸責原則的特殊侵權行為時，如果受害人也有過錯，其行為對損害的發生也具有原因力，則與有過失是客觀存在的。二是從無過錯責任這一歸責原則設計的最初目的來看，其本意應是不考慮加害人的過錯，而不是不考慮受害人的過錯。最后，過失相抵在本質上不是雙方“過失”的“相抵”，“過失”的“相抵”只不過是形式和手段，損害的分配才是實質和目的。對以無過錯責任為歸責原則的特殊侵權行為，由于不考慮加害人的過錯，無法進行“過失”的“相抵”，但仍可通過原因力的比較，將加害人與受害人行為作用于損害結果的原因力兩相比較，以確定雙方責任的比例，實現損害的公平和合理分配。

四、過失相抵的構成要件

（一）過失相抵的主觀構成要件

加害人主觀上應具有過錯，特殊情況下，不一定要有過錯，如承擔無過錯責任的特殊侵權行為。加害人的過錯，既包括故意，也包括過失。

受害人主觀上必須具有過錯。受害人主觀上無過錯，即使其行為是損害發生和擴大的共同原因，也不能適用過失相抵。受害人的過錯不包括故意，僅為過失。受害人故意，說明損害是其意圖追求的結果，加害人僅是其實現損害的工具，受害人的故意行為中斷了加害人行為與損害結果之間的因果關系，加害人不應承擔賠償責任，也就不存在適用過失相抵的問題。

受害人的過錯與加害人的過錯在性質上不同。加害人的過錯在性質上屬違反不得損害他人的一般性義務的過失，往往具有不法性；而受害人的過錯則屬違反對自己利益保護義務的過失。由于很難說受害人在法律上負有不得損害自己利益的義務，因此也就很難說受害人的過錯具有真正意義上的不法性。

（二）過失相抵的客觀構成要件

損害結果必須具有同一性。一是指“損害結果的發生或擴大”系一個整體，加害人過錯和受害人過錯共同導致了該同一個損害結果，而不是共同導致了多個損害結果，或分別導致了不同的損害結果。正如學者所云：“得發生過失相抵者，常為賠償義務人之過失所引發之損害，與賠償權利人之過失所釀成之損害為同一，而且該二過失相互助成以致損害發生或擴大”⑥曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第260頁。。加害人過錯和受害人過錯如果共同導致了多個損害結果，非構成一個過失相抵，而構成多個過失相抵；如果分別導致了不同的損害結果，乃成立兩個侵權行為，不構成過失相抵。二是指加害人過錯與受害人過錯導致的損害結果相互混同，不能區分，只能視為同一個損害結果。加害人過錯和受害人過錯共同導致的損害結果，盡管從量化的角度，可通過比較雙方的過錯程度和原因力大小，確定一定的比例，在雙方之間進行損害分配，但從物化的角度，由于損害結果相互混同，不可能具體加以區分。故凡損害結果能夠相互區分的，則不構成過失相抵。

損害原因必須具有共同性。加害人行為與受害人行為是損害結果發生或擴大的共同原因，即原因力競合。即對同一損害結果，不僅加害人行為是其發生的原因，受害人行為與該損害結果也具有相當因果關系，而對損害結果的發生和擴大形成助力⑦奚曉明主編：《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第198頁。。

五、適用過失相抵的方法和標準

（一）適用過失相抵的方法

一是比較過錯。亦稱“比較過失”，是指在與有過失中，通過確定并比較加害人和受害人的過錯程度，以決定責任的承擔和范圍。

“比較過失”的概念在本文中是作為適用過失相抵的基本方法之一使用的。在美國則是作為一項被廣泛采納的，與大陸法系的過失相抵相近似的一項制度來對待的。在美國侵權法中，比較過失包括三種類型：一是純粹的比較過失（pure comparative negligence）。此類比較過失不考慮原告的過失有多大，完全按照原告與被告各自的過失比例分攤損害賠償責任。二是修正的比較過失（modified comparative negligence）。依據此類比較過失，除非原告的過失在導致損害的總過失中所占據的比例等于或者少于一半即50%時，原告才有權要求賠償。三是輕重比較法（slightgross approach）。依據該方法，只有通過比較原告的過失與被告的過失，發現前者是輕微的，而后者是重大的時候，才按過失的比例對損害進行分攤⑧程嘯：《論侵權行為法上的過失相抵制度》，載《清華法學》2005年總第6輯。。

上述二、三種類型的“比較過失”皆設置了前提條件，在特殊情況下或特殊領域中，具有一定的借鑒意義。上述第一種類型的“比較過失”沒有要求受害人的過錯必須達到多大比例、多大程度，只要其有過錯，就適用過失相抵。其所采用的比較方法符合現代民法過失相抵的主旨，可為我國民法予以借鑒。

比較過錯，應先確定加害人和受害人的過錯程度，再將其過錯程度進行比較，具體確定為一定的比例，進而依該比例確定各自的責任范圍，減輕加害人的賠償責任。特殊情況下，在加害人的過錯程度為故意或重大過失，受害人只有一般過失時，不減輕加害人的賠償責任。在特殊領域，如以無過錯責任為歸責原則的特殊侵權行為，只有受害人的過錯程度為重大過失時，才減輕加害人的賠償責任。

二是比較原因力。先確定加害人行為和受害人行為與損害結果之間是否存在因果關系，再確定各行為對損害結果發揮了多大的作用力，最后通過比較，判斷各行為原因力的大小，以此確定雙方應承擔的責任比例。

（二）適用過失相抵的標準

適用過失相抵的標準，理論上存在三種學說：一為過錯決定說，認為應單純以過錯決定責任的分擔；一為原因力決定說，認為應單純以原因力決定責任的分擔；一為綜合說，認為應以過錯為主要標準，原因力為次要標準，綜合確定責任的分擔。

實際上，過錯標準和原因力標準是不能截然分開的，二者存在一定程度上的重合。過錯是具有原因力的行為之過錯，原因力是具有過錯的行為之原因力。過錯標準和原因力標準各有其特定的內涵，單獨以過錯為標準，或單獨以原因力為標準決定責任的分擔，都有其片面性。只有在特殊情況或特殊領域，過錯比較客觀不能時，原因力決定說才有采用的必要。

應采綜合說的觀點。一是過錯是民事歸責的根本要素。德國法學家耶林曾宣稱：使人負損害賠償的，不是因為有損害，而是因為有過失，其道理就如同化學上之原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧，一般的淺顯明白⑨前引①，第30頁。。二是以過錯作為主要標準，才能充分發揮民事責任的預防和教育功能；三是如果以原因力作為主要標準，則有客觀歸責的嫌疑。

（作者單位：臨沂市中級人民法院）

責任編校：李超