被訴侵權商品生產者主體身份的推定

●李敏

被訴侵權商品生產者主體身份的推定

●李敏

【要點】

在侵害知識產權糾紛案件中，合理推定在銷售環節取得的被訴侵權商品上標注的制造商為生產者，應主要審查以下因素：1.商品上標注的制造商信息是否真實具體，相關經營者能否根據該信息與其建立業務關系；2.商品包裝或附帶資料上的廣告信息與該制造商是否有對應關系，能否表明制造商作為市場主體，有通過銷售環節的宣傳，披露其身份，增加關聯商品銷量的逐利意識；3.商品是否來自該制造商的生產地域，能否合理排除由該地域其他市場主體生產的可能性。

【案情】

原告：北京夢之城文化有限公司（以下簡稱夢之城公司）。

被告：山東魯百百貨大樓集團有限公司（以下簡稱魯百公司）。

被告：佛山市順德區美興達電器有限公司（以下簡稱美興達公司）。

被告：佛山市南海伊心玩具有限公司（以下簡稱伊心公司）。

原告夢之城公司是美術作品“阿貍”動漫形象的著作權人，經公證保全了由被告魯百公司銷售的印有“阿貍”圖案的四件被訴侵權商品——暖手寶，商品的外包裝盒上均印有被告伊心公司的名稱、地址、電話等信息，并印有“讓伊心的商品成為美化生活的必需品”等宣傳語，其中兩件商品包裝盒上標注的生產商為被告美興達公司，另外兩件商品的包裝盒上標注的生產商為其他公司，暖手寶電源接頭處印有“伊心公仔”字樣。原告訴請法院判令三被告停止侵害其著作權的行為，連帶賠償經濟損失15萬元。被告魯百公司提出合法來源抗辯，并說明了商品提供者。被告美興達公司辯稱曾接受伊心公司的委托為其加工少量電暖水袋，由后者自行為電暖水袋套上外包裝和包裝盒對外出售，電暖水袋上沒有任何圖案和標識，后者在包裝過程中是否使用了涉案美術作品，其并不知情。被告伊心公司則抗辯稱其未曾生產涉案商品，不應承擔生產者責任。

【審判】

東營市中級人民法院一審認為，原告夢之城公司經公證保全的四件被訴侵權商品，經比對，其外觀裝飾物卡通形象，與原告夢之城公司經登記的美術作品在整體形象、顏色搭配、身體比例、頭面部特征、造型修飾處理手法上基本相同，涉案美術作品經相關主體的宣傳使用，具有較高的社會知名度，按照普通消費者的視覺認知，被訴侵權商品與原告夢之城公司的美術作品構成實質性相似，在未經著作權人許可的情況下，這些商品的生產者和銷售者構成對權利人著作權的侵害。被訴侵權商品的實物、外包裝多處顯示被告伊心公司的名稱、地址、電話等信息，印有“讓伊心的商品成為美化生活的必需品”等宣傳語，與被告美興達公司為伊心公司代加工過相關商品的答辯意見相互印證。從被訴侵權實物看，暖水袋與毛絨卡通配飾是一體設計制造的，美興達公司應當知道其生產的暖水袋是以“阿貍”卡通形象作為裝飾被制作成最終產品對外銷售的事實。庭審中原告夢之城公司提交的四件被訴侵權商品中的兩件印有美興達公司作為生產商的信息，另外兩件印有其他生產商信息，由此可以認定伊心公司是侵權商品生產的組織者，其與美興達公司應當承擔生產者的法律責任。魯百公司作為銷售者，不知道涉案商品侵害了原告夢之城公司的著作權，且能夠證明是合法取得的并說明了提供者，其提出的合法來源抗辯理由成立，應停止侵權行為，但不承擔賠償責任。遂判決：一、被告魯百公司、美興達公司、伊心公司立即停止侵犯原告夢之城公司美術作品動漫形象“阿貍”復制、發行權的生產和銷售行為；二、被告伊心公司于判決生效之日起十日內賠償原告夢之城公司經濟損失及維權合理支出5萬元，被告美興達公司在2萬元范圍內承擔連帶賠償責任；三、駁回原告夢之城公司的其他訴訟請求。

宣判后，被告伊心公司不服提出上訴，山東省高級人民法院二審判決駁回上訴，維持原判。

【評析】

依據侵權責任法的規定，侵權責任構成包括違法行為、侵權事實、因果關系和主觀過錯四要件。在傳統的侵權糾紛案件中，責任主體是明確的，侵權法律事實較難認定。而對知識產權侵權糾紛而言，情況卻大不相同。在這類案件中經常遇到的問題是，侵權事實相對明確，被訴侵權商品是否構成對權利人的侵害不難判斷，難點是原告僅提供在銷售環節公證保全的涉案商品，能否根據商品上標注的制造商確定生產者（侵害專利權糾紛案件中的規范稱謂是制造者，為行文方便，本文統一稱“生產者”）的真實身份，從而判定其應否承擔相應的法律責任。認定生產者的主體身份，除在公法上具有鼓勵創新、維護市場經濟秩序的作用外，對私權保護的重要性主要體現在兩個方面：一是能夠為知識產權權利人提供更有力的救濟，二是有助于正確判定銷售者或使用者等提出的合法來源抗辯是否成立。

一、認定生產者主體身份，普遍適用事實推定

知識產權侵權糾紛一般適用“誰主張，誰舉證”的舉證責任分配原則。在社會分工不斷細化，生產流通環節越來越復雜，特別是互聯網技術被廣泛應用到商品銷售領域的背景下，知識產權的權利人意欲維護自身權益，從源頭上打擊侵權假冒行為，卻往往苦于難以直接找到侵權商品的生產者。他們的一般做法是先從銷售環節入手，通過購買取證的方式取得侵權商品，然后順藤摸瓜找到源頭上的生產者。出于調查取證上的困難和維權成本的考量，在訴訟階段，權利人很少提供從生產者處獲取的直接證據，法庭上開示的大多是帶有生產者部分身份信息的被訴侵權商品，有時這些證據甚至只能以電子證據的形式呈現。例如廣東省佛山市順德區人民法院在審理美國石油學會訴艾狄爾有限公司侵犯商標權糾紛一案中，被告通過重新注冊組織代碼并申請屬于無國籍高隱匿的IP列表、隱藏機房所在地、在境外建立服務器群組等方式，隱匿身份信息。庭審中盡管原告提交了高度超過6米、重量達200多公斤的證據材料，仍然難以直接確定被告作為實際侵權人的身份。最后法院通過調查取證，比對被控侵權網站IP與被告使用的網站IP網段號范圍、兩個網站公布的商業信息的關聯性等方法，才得以揭開侵權人的神秘面紗。①林勁標、廖冰寒、楊虹：《國外網站驚現侵權文字，侵權者成迷》，載《人民法院報》2012年6月9日，第3版。

反思類似案件②如：2008年中國法院知識產權司法保護50件典型案件之一，李榮中訴天津人民美術出版社等侵犯著作權糾紛案［天津市高級人民法院（2008）津高民三終字第19號］；2009年中國法院知識產權司法保護50件典型案件之一，朱德庸訴遼寧東北網絡臺侵犯著作權糾紛案［遼寧省沈陽市中級人民法院（2009）民四初字第97號］；最高人民法院知識產權案件年度報告（2014）案例之一，廣東雅潔五金有限公司訴楊建忠、盧炳仙侵害外觀設計專利權糾紛案［（2013）民提字第187號］。，盡管法院花費了大量時間和精力進行調查取證，但對于實際侵權人，特別是生產者身份的確定，適用的仍然不是直接證明原則，而是基于高度蓋然性證據規則下的事實推定。繼《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》之后，2015年公布實施的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第108條對高度蓋然性規則的適用進一步作出了明確規定：“對負有舉證證明責任的當事人提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在。”在適用這一規則過程中，如何使裁判過程和結果既有事實依據，又有理論支撐；既有利于形成法官的內心確信，又能做到勝敗皆服，是一個需要理論和實務界共同探討的問題。

二、“理性經濟人”理論在推定生產者主體身份中的應用

“理性經濟人”的基本假設起源于亞當·斯密，該理論經長期論證和“有限理性”的修正后，已經成為西方經濟學理論一個最基本、最重要的假設，后來在社會學和心理學領域被廣泛應用，以分析闡述人的經濟行為與心理動機間的深層關系。③一般而言，完整的理性經濟人假設包含三個方面的內容：一是自利假設，即追求自身利益是人們經濟行為的根本動機；二是理性假設，即追求個人利益的最大化是人們經濟行為的目標；三是方法論的個人主義，即社會秩序與公共利益是個人追求利益最大化的自然結果。沈湘平：《理性范式、人的發展階段與‘理性經濟人’假設》，載《社會科學》2000年第2期。盡管“理性經濟人”理論近年來引發了一些爭議，有人認為，在這樣的機制下利益沖突會成為嚴重的社會問題，人人自私自利必然導致急功近利和貪婪、紛爭與對立，從而出現道德缺失。但是，在侵犯知識產權糾紛案件中，該理論對于認定生產者責任主體是有幫助的。“理性經濟人”理論以社會生產分工、個人自利心理和行為自由為基礎，主張追求自身利益的最大化是驅使人的經濟行為的根本動機，認為人的思考和行為都是目標理性的，唯一地試圖獲得的經濟好處就是物質性補償的最大化。在知識產權領域中，侵權商品的生產者利用各種手段進行商業推廣，就是想通過攀附名牌、“搭便車”等不正當手段，在不具備品牌優勢、沒有創新成果的情況下，使自己的商品或服務在同類市場中獲得最大利潤。也就是說，誰能夠通過這種違法行為獲得最大機會利益，誰就最有可能是這種違法行為的實施者。如果被訴侵權人不能從侵權行為中獲得實際利益，或者其付出的成本遠大于可預期的收益，即便證據表面顯示其為侵權商品的生產者，也可以從多個可能的責任主體中予以排除。例如，在山東省東營市中級人民法院審理的原告中央制塑（天津）有限公司訴被告山東全民塑膠有限公司（以下簡稱全民公司）侵害商標權及不正當競爭糾紛一案中④參見山東省東營市中級人民法院（2012）東知民初字第134號民事裁定書。，原告是“POLYCOAT”商標的注冊人，其在環球經貿網、中華模具網發現以被告全民公司名義發布銷售標有涉案商標的防腐膠帶的廣告信息，遂訴至法院要求被告停止侵權、賠償損失。庭審中發現，網站銷售信息標注的聯系人為胡某，其為東營市另一家生產同類商品的公司法定代表人，頁面顯示的聯系方式均屬于后者。法院經審理認為，由于網站銷售信息顯示的聯系方式不屬于被告，廣告信息的受眾無法通過該信息直接聯系到被告，所以全民公司不能通過該信息直接受益。雖然從理論上講，也有全民公司通過發布信息，借助涉案商標提高公司知名度的可能，但從違法成本到實際利益的投機風險太大，不符合利益最大化的“理性經濟人”理論。而相比之下，廣告的受眾能夠通過該信息直接聯系到胡某，胡某所在公司可以利用這種方式引導客戶與之取得聯系，推銷其生產的商品，同時還能利用互聯網自由發布信息的特點隱去其侵權人的真實身份，從成本與收益的比較來看，胡某所在的公司作為實際侵權人更符合常理。該案最終以胡某所在公司承擔責任的方式和解結案，取得了良好法律和社會效果。

由于“理性經濟人”理論是對人的經濟行為與動機間關系的假設，對認定行為人身份來說，是一種倒推事實的思維方法，所以在案件審理過程中運用該理論時需要特別審慎。一是應用范圍應為經濟領域，涉及的是對經濟主體間市場行為的判斷，并以侵權事實的實際發生為前提，防止當事人利用虛假訴訟打擊競爭對手，謀取不當利益；二是依法區分直接證據與間接證據的證明力，如果有直接證據指向實際侵權人，并能夠形成完整證據鏈條，應當以直接證據認定責任主體，只有在爭議各方關于責任主體的證據不充分，必須適用高度蓋然性證據規則進行事實推定時才考慮運用“理性經濟人”的思維方法；三是運用從行為到動機再到主體的倒推方法得出的心證結果，應當回放到案件事實中去反復驗證，并與當事人進行有效溝通，允許當事人補強證據，使事實推進建立在有效、完整的證據鏈條基礎之上。

三、以被訴侵權商品推定生產者主體身份時，在證據認定上的考量因素

司法實務中，以被訴侵權商品上數量有限的信息確定生產者主體身份不僅是困難的，而且具有很大的風險。一方面，在原告將該信息顯示的制造商作為生產者提起訴訟的情況下，法院不能拒絕裁判，而且從保護知識產權，維護健康市場經濟秩序的角度出發，法院有責任將制售假冒偽劣和不正當競爭者繩之以法；另一方面，如果法院僅僅依據原告提供的被訴侵權商品上有限的信息，草率地認定其所指向的制造商即為實際的生產者，從而追究其法律責任，有可能掉入實際侵權者的“圈套”，給無辜者帶來麻煩，侵害其他社會主體的合法權益。因此，辦案法官在這類案件中承受的社會壓力可想而知。筆者認為，在這類案件的審理過程中，應當嚴格遵循舉證責任分配原則，審查原告提交的證據能否達到民事訴訟法司法解釋第一百零八條規定的高度蓋然性證明標準，同時借助“理性經濟人”理論，綜合全案證據，從積極和消極兩個方面進行縝密的事實推定。所謂積極方面，就是被訴侵權商品上哪些信息明確無誤地指向了被原告作為生產者提起訴訟的被告；消極方面，就是根據現有證據和日常經驗法則，能否合理排除該商品來自其他市場主體的可能。

具體來講，在侵害知識產權糾紛案件中，合理推定在銷售環節取得的被訴侵權商品上標注的制造商為生產者，應重點審查以下三個主要因素。第一，商品上標注的制造商信息是否真實具體，制造商的名稱、地址、電話、傳真、郵箱、網站域名等是否準確完整，相關經營者能否根據這些信息與該制造商建立以被訴侵權商品為交易對象的業務關系。如果被訴生產者出庭，應由其確認這些信息與其真實信息是否相符。如果被訴生產者沒有到庭，則可以通過當庭打電話、上網查詢的方式，嘗試能否通過這些信息與被訴生產者取得聯系。凡是商品上標注的信息與被訴生產者的實際信息相符的，認定其為實際生產者的可能性比較大。因為作為一個市場主體，在批量生產的商品上標注單位信息需要付出一定的經濟成本，一般不會僅僅為了逃避侵權責任而在商品上標注其他單位的聯系方式，從而把潛在客戶引向競爭對手。第二，如果商品包裝或宣傳資料上載有廣告信息，需要審查這些廣告信息與商品上標注的制造商是否有對應關系。制造商通過銷售環節的宣傳，披露其身份，增加關聯商品銷量，是其逐利意識的一種正常體現。這樣的廣告信息能夠在很大程度上佐證制造商為實際生產者的結論。第三，商品是否來自該制造商或其委托加工者的生產地域，能否合理排除由該地域其他市場主體自主生產的可能性。這一點，從舉證責任分配的角度，應由作為銷售者或生產者的被告提出反駁意見時舉證。權利人以被訴侵權商品作為證據提起訴訟，一般會把銷售商列為被告。銷售商為了避免承擔賠償責任，大多會提出合法來源抗辯。根據《中華人民共和國著作權法》第53條、《中華人民共和國商標法》第64條第2款、《中華人民共和國專利法》第70條等法律規定，合法來源抗辯得到法院支持需要滿足兩個基本條件：一是銷售者不知道也不應當知道其銷售的商品侵害了他人的知識產權；二是其能夠證明該商品是自己合法取得的并能指明提供者。這里所說的提供者可能是其前手銷售者，也可能是源頭的生產者。根據銷售者提交的證據，既可以印證被訴侵權商品是否來源于被訴生產者或其委托加工者的生產地域，也可以根據這些線索排除由其他市場主體生產制造的可能性，從而反向驗證前述事實推定的正確性，增強法官的內心確信。對生產者而言，考慮到權利人一般較難取得生產者實施侵權行為的直接證據，在原告舉證證明侵權事實存在和被告即為生產者的初步證據后，行為意義上的舉證責任分配給被告，由被告證明其不是實際的生產者。在被告不能完成此項舉證行為的情況下，根據高度蓋然性的證明標準，應認定原告舉證證明的事實成立，由被告承擔結果意義上的舉證責任。

（作者單位：東營市中級人民法院）

責任編校：康靖